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불가항력 의료사고 보상체계에
대한 비교제도론적 연구
-한국, 미국, 일본, 뉴질랜드, 스웨덴을
중심으로-연세대학교 대학원
의료법윤리학협동과정
법 학 전 공
표 희 진
불가항력 의료사고 보상체계에
대한 비교제도론적 연구
-한국, 미국, 일본, 뉴질랜드, 스웨덴을
중심으로-지도교수 김 정 오
이 논문을 석사 학위논문으로 제출함
2016년 1월 8일
연세대학교 대학원
의료법윤리학협동과정
법 학 전 공
표 희 진
표희진의 법학석사 학위논문을 인준함
심사위원 김 정 오 인
심사위원 김 소 윤 인
심사위원 박 지 용 인
연세대학교 일반대학원
2015년 1 월 일
감사의 말씀
2016년 1월 12일
표희진 올림.
짧지 않았던 석사과정의 끝에 논문이라는 과실을 수확하게 되었습니
다. 아직은 그 과실이 덜 익어 어딘가에 내어 놓는다는 것이 부끄럽지
만, 그 수확을 위한 과정에서 학문뿐만이 아닌 앞으로의 삶을 위한 무
수한 보물들을 얻었기에 제게는 너무나 소중합니다. 과실이 자랄 때까
지 옆에서 도움을 주신 분들이 너무 많기에 작은 지면 위에나마 그 감
사함을 담아 전달하고자 합니다.
먼저 논문의 지도를 맡아 주신 김정오 교수님께 감사드립니다. 교수
님께 지도를 받을 수 있었던 기회는 제 석사생활의 정점이자 행운 같은
일이었습니다. 논문 과정 중에 제게 주신 세심하고 따뜻한 지도, 아버
지처럼 따뜻한 격려의 말씀들은 논문뿐만이 아닌 제 인생의 가르침과
자양분이 되었습니다. 존경합니다, 그리고 감사합니다. 부족한 모습에
도 무탈히 석사 생활을 마칠 수 있도록 모든 것을 허락하여 주신 김소
윤 교수님께 깊은 감사의 마음을 전달합니다. 교수님 밑에서 제자로 지
내면서, 해가 바뀔수록 더 좋은 모습이 되고 싶도록 만들어 주셨습니
다. 감사합니다. 논문을 쓰면서 안개 속에 있는 것 같았을 때 등대와
같은 역할을 해주신 박지용 교수님께 감사드립니다. 여러 가르침들을
잊지 않고 나은 삶을 만드는 데 쓰겠습니다. 짧은 말씀 안에도 너무나
많은 가르침과 응원이 있는 이일학 교수님 감사합니다. 항상 한참 뒤에
나 말씀 안의 뜻을 모두 깨닫고 놀라고는 했습니다. 그것을 빨리 알기
위해서는 많이 배우고 성숙해 져야 한다고 느낍니다. 교수님이 계심에
늘 든든하고 감사합니다.
석사과정 동안 가족 이상으로 제 아픔과 기쁨을 함께 해주며 만면에
도움을 준 우리 신보경 선생님 고맙습니다. 석사 과정이 아닌 제 인생
의 선물로 표현하기에 부족함이 없습니다. 멀리 있어도 마치 옆에 있는
것 같이 저를 응원해 주고 도움을 주었던, 늘 보고 싶은 내 동기 윤국
회 선생님, 당신의 능력과 단단함에 늘 감탄하고 많이 배웁니다. 고맙
습니다. 힘든 순간의 고비마다 함께 해주고 응원의 말을 아끼지 않았던
정유진 선생님 감사합니다. 응원의 한마디 한마디 모두 담아 두었다가
힘들 때마다 꺼내 쓰며 힘든 기간을 겪어 낼 수 있었습니다. 고맙습니
다. 본인이 바쁘고 힘든 중에도 늘 다른 연구원들의 힘이 되어 주는 긍
정 에너지 김은지 선생님, 장성규 선생님, 김영기 선생님 고맙습니다.
논문을 쓰는 과정에서 선생님들과 함께 있는 시간만큼은 늘 행복했습니
다. 김한나 선생님, 이예지 선생님, 김성혜 선생님, 김수민 선생님, 양
지현 선생님, 오혜미 선생님 감사합니다. 석사 생활 전 과정에 있어서
도, 논문을 쓰는 과정에 있어서도 도움을 받지 않은 분이 없습니다. 이
렇게 석사 생활을 돌이켜 감사한 분들을 떠올리고 보니, 저는 무척 복
된 사람입니다. 저의 선배, 동료, 후배로서 그 자리에 계셔 주셔서 감
사합니다.
제 석사 과정 중의 우여곡절들을 모두 지켜보며 함께 아파하고 즐거
워해준 사랑하는 내 친구들 손미영, 이은지, 박설희, 박승아, 정연미,
염지민에게도 고맙습니다. 그 고마움을 이 지면 위에서 글로는 다 표현
할 수 없을 것 같습니다.
마지막으로 제가 가진 가장 큰 재산인 우리 가족들에게 감사합니다.
늦은 나이까지 드린 것 없이 공부만 하는 못난 딸에게 아낌없이 내어
주고 또 내어주시는 우리 아버지, 어머니. 눈썹까지 하얀 할아버지가
되어가는 줄도 모르고 저만 알고 살았습니다. 힘든 일에 강해지라고 질
책하시지만 사실은 밤에 함께 잠 못 이루시는 어머니의 마음도 모르고
또 한 해를 보냈습니다. 벌써 많이 늦었지만 이제부터라도 주셨던 사랑
을 더 큰 것으로 만들어서 보답하겠습니다. 무뚝뚝하지만 누나 생각하
는 마음이 너무나 깊어 놀라기도, 미안하기도 한 우리 동생 동섭이도
고맙습니다. 우리 가족 너무나 소중하고 한없이 사랑합니다.
제 감사의 마음을 모두 표현하기에 지면은 짧고, 필력은 부족합니다.
그러나 감사를 떠올리고 표현하는 이 시간은 제게 앞으로 더 열심히 살
아야 하는 이유를 일깨워 주었습니다. 모든 과정과 위에 계신 감사한
분들은 제 삶의 선물입니다. 다시 한 번 깊은 감사드립니다.
표희진 올림
차 례
표 차례 ··· ⅴ 국문 요약 ··· ⅵ 제1장. 서론 ··· 1 1. 연구의 배경 및 필요성 ··· 1 2. 연구 내용 ··· 5 3. 연구 방법 ··· 6 제2장. 불가항력 의료사고 ··· 7 1. 불가항력 의료사고의 개념 이해 ··· 7 1.1. 의료사고와 의료과오의 개념 ··· 7 1.2. 불가항력의 개념 ··· 9 1.3 의료영역에서의 불가항력 개념에 대한 이해 ··· 11 2. 불가항력 의료사고 사례 ··· 14 2.1. 불가항력 의료사고로 판단한 사례 ··· 14 2.2. (불가항력)은 아닌 무과실 의료사고로 판단한 사례 ··· 16 3. 소결 ··· 17 제3장 각국의 무과실보상제도 ··· 18 1. 미국 ··· 19 1.1. 도입 배경 ··· 19 1.2. 도입 목적 ··· 20 1.3. 보상 절차 ··· 21 1.4. 보상대상 및 보상금 심사기준 ··· 21 1.5. 보상 내용 ··· 221.6. 보상의 배타성 ··· 23 1.7. 보상 재원 ··· 23 1.8. 소결 ··· 24 2. 일본 ··· 26 2.1. 도입배경 ··· 26 2.2. 제도의 재검토 ··· 27 2.3. 제도의 기본 구조 ··· 27 2.4. 보상 대상 ··· 30 2.5. 보상재원 ··· 32 2.6. 보상금액 ··· 34 2.7. 제도의 특징 ··· 34 2.8. 문제점 ··· 36 3. 뉴질랜드 ··· 36. 3.1. 도입 배경 ··· 36 3.2. 조직 구성 및 운영현황 ··· 37 3.3. 보상 절차 ··· 38 3.4. 보상 대상 및 범위 ··· 39 3.5. 보상액 결정 ··· 40 3.6. 재원부담 주체 및 재원조달방식 ··· 41 3.7. 재원조달방법 ··· 43 3.8. 평가절차 및 재심 절차 ··· 46 3.9. ACC 조정 후의 소송단계 ··· 47 3.10. 사고 예방 및 재발방지 기전 ··· 48 4. 스웨덴 ··· 49 4.1. 도입배경 ··· 49
4.2. 보상 대상 ··· 50 4.3. 보상범위 ··· 51 4.4. 보상액의 결정 ··· 52 4.5. 보상 절차 ··· 53 4.6. 보상 재원 ··· 54 4.7. 환자안전 ··· 56 5. 소결 ··· 57 제4장 우리나라 불가항력 의료사고 보상제도의 의의 및 근거 ··· 59 1. 우리나라 불가항력 의료사고 제도의 설계 ··· 59 1.1. 보상심의위원회의 운영 및 보상사업의 절차 ··· 59 1.2. 보상대상 및 요건 ··· 61 1.3. 보상금 심사 및 지급기준 ··· 62 1.4. 보상재원 ··· 64 1.5. 보상금의 결정 및 지급 ··· 65 2. 불가항력 의료사고 보상제도의 입법 취지 ··· 65 3. 불가항력 의료사고 보상제도의 법적·제도적 근거 ··· 69 3.1 서설 ··· 69 3.2. 국가의 기능 확대와 국가 책임의 발전 ··· 70 3.3. 불가항력 의료사고 보상의 법적 성격 ··· 71 4. 소결 ··· 77 제5장 각국의 재원분담모델 유형분석을 통한 합리적 재원분담모델 모색 ··· 78 1. 각국의 재원분담모델 유형 분석 ··· 78 1.1. 각국의 재원조달방식 사례 ··· 78 1.2. 각국의 재원조달방식의 문제점 ··· 84 1.3. 소결 ··· 85
2. 불가항력 의료사고보상제도의 재원분담모델 개선 방안 ··· 88 2.1. 재원분담 관련 개선안 ··· 88 2.2. 재원분담모델 ··· 90 3. 소결 ··· 92 제6장 결론 ··· 94 참고문헌 ··· 98 영문요약 ··· 101
표 차 례
표 1 2014년 불가항력 의료사고 보상사업 분담금 징수 현황자료 ··· 4 표 2 NICA재원부담주체 ··· 22 표 3 일본 무과실보상제도의 부금 개정 ··· 31 표 4 일본무과실보상제도의 가입 현황 ··· 31 표 5 ACC의 보상 내용 ··· 32 표 6 ACC 2015/16 부과 비율 ··· 33 표 7 스웨덴의 보상범위 ··· 38 표 8 불가항력 의료사고 보상제도의 국가 간 비교 ··· 40국 문 요 약
불가항력 의료사고 보상체계에 대한 비교제도론적 연구
한국, 미국, 일본, 뉴질랜드, 스웨덴을 중심으로
불가항력 의료사고 보상제도의 재원분담을 규정하고 있는 의료분쟁조정중재 법 제46조와 시행령 제21조는 과실책임원칙에 위배되며 그 분담비율 설정에 대한 근거가 불충분하다는 근거에서 보건의료인의 지속적인 반발을 낳아왔다. 이에 본 논문에서는 제도의 구성원인 의료인의 적극적 참여를 도모하고 제도 를 활성화하기 위하여 제도 내 문제점을 파악하고, 문제점에 대한 개선안을 도출하고자 하였다 이를 위하여 첫째, 의료사고에 대한 무과실보상제도를 도입하고 있는 국가 의 사례를 조사하였다. 미국, 일본, 뉴질랜드, 스웨덴의 제도를 살펴보고, 재 원문제와 관련한 시사점을 줄 수 있는 항목을 중심으로 공통점과 차이점을 비 교·분석 하였다. 둘째, 의료인 측에 의한 보건의료개설자의 재원 분담을 규정하고 있는 제46 조의 위헌성 제기와 관련하여, 의료인 측이 주장한 불가항력 의료사고에 대한 국가보상의 타당성을 검토하였다. 이에 본 연구에서는 불가항력 의료사고가 국가 보상의 대상이 된다면 국가의 손실 보상의 대상이 되는지, 사회보장의 일종인 사회보상에 해당되는지에 대하여 고찰하였다. 셋째, 무과실보상제도를 도입하고 있는 각국의 재원조달방식을 비교·분석 하였다. 국가별로 무과실보상제도의 성격과 이에 따른 재원조달주체 상정 근 거를 찾고 불가항력 의료사고 보상제도에 대한 시사점을 얻고자 하였다. 넷째, 각국의 재원조달방식에 대한 특징과 장단점에 대한 검토를 통하여 기존의 불가항력 의료사고 보상제도의 재원조달모형 안에 대한 적절성을 평가하 였다.
핵심되는 말 :불가항력 의료사고 보상체계, 무과실보상제도, 국가 보상, 사회 보상, 재원분담, 재원조달모형
제1장. 서론
1. 연구의 배경 및 필요성
2013년 4월부터 시행되고 있는 불가항력 의료사고 보상사업은 보건의료인이 충분한 주의의무를 다하였음에도 불가항력적으로 발생한 의료사고 중 ‘분만에 따른 의료사고’로 인한 피해의 보상이 이루어질 수 있도록 함으로써‘의료사 고의 신속하고 공정한 구제 및 안정적인 진료환경의 조성’을 목적으로 한다. 불가항력 의료사고의 경우 의료인의 과실이 존재하지 않기 때문에 다른 의 료사고와 달리 소송을 통한 의료분쟁의 해결이 불가능하다. 이에 사고가 발생 했을 경우에 비공식적이고 사적인 분쟁으로 해결을 하게 되는 경우가 많았다. 즉, 환자의 경우 시위 등의 물리적인 실력행사를 통해 의료사고에 대한 피해 를 구제받고자 하였고, 의료인은 이에 대해 환자에게 위로금을 지급하는 등의 방법으로 해결하는 것으로, 이는 양자 모두에게 문제가 되었다. 따라서 보상 제도의 마련을 통해 이러한 사적인 분쟁을 공식적으로 절차화하고 이를 구제 할 수 있도록 하여, 산부인과 의료인의 진료 환경을 안정시키고 환자의 피해 를 신속하게 구제하고자 한 것이다. 그러나 이 제도는 시행 이전부터 현재까지 의료인의 지속적인 반발에 부딪 혀 제도의 운영에 어려움을 겪고 있다. 의료인이 반발하는 제도의 내용은 다 음과 같다. 이 제도는 의료분쟁조정중재법 제46조 제1항에서 보건의료인이 충 분한 주의의무를 다하였음에도 불구하고 불가항력적으로 발생한 의료사고에 대하여 보상할 것을 규정하고 있으며, 제2항과 제3항에서는 국가와 보건의료 기관개설자를 제도 운영의 재원분담주체로 규정하고 있다. 시행령 제21조에서 는 의료사고 보상사업의 분담비율을 “국가 70%, 보건의료개설자 중 분만 실적이 있는 자 30%”로 규정하였다. 의료인들은 위 규정에 대하여 첫째, 이 법의 46조는 ‘과실이 없음’을 전제 로 하면서도 보건의료인에게 재원을 부담하도록 하는 것은 무과실책임을 도입 한 것으로, 과실책임에 배치된다는 점에서 문제를 제기하고 있다. 이에 대해 2012년 위헌법률심판제청이 제기되었으나 각하되었고1), 다시 심판이 제기 되 어 심리 중에 있다. 둘째로 보상재원 분담비율에 대한 근거가 불충분하다는 점이다. 과거 의료 계와 정부, 시민단체의 논의에 의한 결정이었다고는 하나 객관적인 근거가 부 재하다는 점에서 분담비율의 타당성은 꾸준히 문제가 되고 있다. 이는 결국 제도에 대한 의료인의 주요 반발 요인이 되어왔다. 분담비율과 관련한 사안은 법의 시행 이전부터 의료인과 정부의 갈등이 첨예했던 사안인 만큼, 주기적으 로 이에 대한 재검토를 할 기회를 가지고자 하였다. 이에 시행령 제31조에서 “보건복지부장관은 제21조 제1항에 따른 보상재원의 분담비율이 적절한지를 2016년 4월 8일까지 검토하여 분담비율을 조정 또는 유지 등의 조치를 하여야 한다”고 규정하고 있다. 따라서 현재 객관적 근거에 기반한 적절한 비율 산출에 한계가 있다고 할 수 있으며, 분담 비율 또한 제도 내 구성원간의 사회적 타협을 통해 도출되어 1) 헌법재판소 2012헌마590 판결에서 산부인과 병의원은 분만에 따른 의료사고 피해를 보상하 기 위한 사고에 드는 비용이 100분의 30은 의료기관 개설자 중 분만 실적이 있는 자가 부담 하고, 분담금액은 의료분쟁조정중재원장이 부과하도록 규정한 '의료사고 피해구제 및 의료 분쟁 조정 등에 관한 법률' 제46조(제3항, 제4항, 시행령 제21조)은 재산권과 평등권 등이 침해됐다고 주장했다. 별도로 헌법소원 심판을 청구한 다른 의료기관은 의료기관 개설자가 부담하는 비용은 건강보험공단이 요양기관에 지급해야 할 요양급여비용 일부를 의료분쟁조 정중재원이 지급받는 방법으로 징수할 수 있도록 한 동일 법률 제47조(제2항, 제4항)은 재 산권 등이 침해됐다고 주장했다. 헌법재판소는 "관련 규정을 종합해 보면, 개별 의료기관개 설자인 청구인들이 구체적인 액수 의료사고 보상사업에 드는 비용을 납부할 의무를 지는 것 은 의료분쟁조정중재원장이 보건복지부장관이 정한 방법으로 계산한 비용을 부과하는 행위" 라고 환기시켰다. 이어 "이러한 집행행위 이전에 심판대상 법령 조항들에 의해 청구인들의 권리관계가 직접 변동되거나 확정된다고 할 수 없다"며 "집행행위 구제절차가 없거나, 권리 구제 기대 가능성이 없는 경우라고 볼 수도 없다"고 설명했다. 헌법재판소는 "따라서 심판 대상 법령조항들로 인한 청구인들의 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니해 이 사건 심판 청구를 부적합하다"며 2건 모두 각하 결정을 주문했다.
야 할 것이다. 현재 대한산부인과학회, 산부인과개원의협의회 등 의료계는 재원 부담의 문 제가 단순히 부담금액의 과소 문제가 아니며, 분만현장에 있었다는 이유만으 로 불가항력적 사고에 대해 부담해야 하는 사실 자체가 문제된다고 주장한다. 즉, 의료인에 제도의 재원을 분담한다는 사실이 의료행위에 대한 신뢰도를 떨 어뜨리는 현상을 낳을 것이라고 주장한다. 이는 의료분쟁이 더욱 늘어날 가능 성을 내포하며 결과적으로 전공의들의 산부인과 및 분만의료행위 기피현상이 증가할 것이라는 입장이다. 실제로 한 연구의 설문조사에서는 산부인과 전문 의 자격 취득 후 분만의사로 종사하겠다고 대답한 전공의 4년차 66%가 의료분 쟁조정법이 시행된다면 분만을 포기하겠다는 의사를 밝혔고, 응답자 중 44%는 현재 1년차였다면 아예 산부인과 전공의 수련 자체를 그만두겠다고 대답하였 고, 또한 대다수의 응답자가 현 법률 및 그 시행령이 향후 산부인과 전공의 모집에도 악영향을 끼칠 것이라 예상하였다2). 이는 장기적인 관점에서 분만 인프라의 붕괴가 우려되는 조짐으로서, 당초의 입법취지였던 환자에 대한 신 속한 구제와 보건의료인의 안정적 의료 환경 조성에 역행하는 상황일 뿐 아니 라, 궁극적으로 정책을 통해 혜택을 받아야 하는 국민에게 부정적인 영향을 끼치는 상황을 초래할 수도 있는 것이다. 더불어 이러한 의료계의 반발은 시행 이후 점점 더 거세져 분담재원의 징수 거부로 나타나고 있다. 의료분쟁조정중재원의 경우 불가항력 의료사고 보상재 원 중 국가 출연금은 전액 확보된 상태이나 의료인의 부과액에 대한 납부율은 70%의 수준으로 집계되었다3). 2) 오수영, 권자영, 신정호, 김암, ‘의료분쟁조정법 및 시행령이 산부인과 전문의의 향후 진 로에 미치는 영향’. 『대한산부인과학회』, 제55권 7호, 2011, 제463면 참조. 3) 2014년 7월 말 집계를 기준으로 한 의료기관의 납부율은 약 70% 수준이다. 이는 분담금을 둘러싼 의료계의 반대의견이 지속되어 징수의 어려움을 겪고 있기 때문이다. 부과금액은 각 의료기관 분만 건수당 분만 건당 단가 1,160.94원를 부과하고 있다. 납부대상자 611명 중 425명 납부(납부율 69.6%)한 것으로 집계되었으며, 212,832천원 적립(적립률 64.0%)된 상태이 다.
이러한 의료계의 반대가 지속되는 경우에‘구성원 합의의 원칙’이 붕괴되 어 제도의 안정성과 지속가능성에 문제 발생하게 될 수밖에 없다. 이는 제도 의 안정적 정착에도 악영향을 미칠 것이다. 또한 현재까지의 징수 기금 대비 보상 실적을 감안한다면 재원의 부족 문제가 발생할 가능성은 적으나, 제도 이용 등에서 기납부자와 미납자와의 형평성 문제를 낳을 수 있기 때문에 심각 하다고 볼 수 있다. 본 연구에서는 제도에서 문제가 되고 있는 재원분담주체의 타당성을 검토하고, 제도의 정책적 목표를 달성할 수 있는 합리적인 재원조달방안을 제안하고자 하였 다. 이를 위하여 무과실보상제도를 도입하고 있는 국가들의 제도를 비교·분석하 여 시사점을 도출하고, 불가항력 의료보상제도의 법적 성격에 대한 검토를 통하여 현재의 재원분담주체의 규정에 대한 타당성을 검토하고자 한다. 이 분석을 바탕으 로 불가항력 의료사고 보상사업의 재원조달에 적합한 모델을 제시하려고 한다4). 구분 적립목표액 납부내역 적립률(%) (D/B) 납부율(%) (C/A) 대상자(건) (A) 목표액(원) (B) 납부자(명) (C) 납부액(원) (D) 계 611 332,729,480 425 212,832,020 64.0 69.6 상급종합 42 21,000,040 41 20,096,830 95.7 97.6 종합병원 89 32,927,330 72 18,003,520 54.7 80.9 병원 128 153,229,510 79 94,954,080 62.0 61.7 의원 336 124,433,810 220 78,701,470 63.2 65.5 조산원 15 1,136,470 12 1,073,800 94.5 80.0 보건의료원 1 2,320 1 2,320 100.0 100.0 <2014년 불가항력 의료사고 보상사업 분담금 징수 현황자료: 한국의료분쟁조정중재원(2015)> 2015년 분담금으로 분만 건당 단가 1,160.94원을 부과 및 징수하고 있다. 납부대상자는 2014년도 분만 실적이 있는 신규 (분만)의료기관 개설자 47명이다. 2014년과 2015년 분담금 납부 대상자는 상이한데, 2014년 원칙대로 할 경우 분만실적이 있는 622개 의료기관으로부터 총 148,844,448원을 징수하여야 하나(분만건당 단가: 361.21원), 2015년에는 분만건당 단가를 유지하는 대신, 신규 개 설자에게만 고지하였다. 불가항력 의료사고 보상사업 재원 현황은 2014년 7월말 기준으로 약 24억 5천만원이 적립되어 있으며, 보상금 집행액을 제외한 약 22억 6천만원이 재원총액인 것으로 알려졌다.
2. 연구 내용
본 논문에서 연구 내용은 크게 각국의 무과실보상제도에 대한 비교제도론적 분석 내용과 불가항력 의료사고 보상의 법적 근거 고찰, 이를 통한 합리적인 재원분담모델 개발에 관한 내용으로 나뉜다. 제2장에서는 불가항력 의료사고에 대한 개념을 고찰하였다. 현재 법규정에 는‘불가항력’의 정의가 명시되어 있지 않다. 따라서 본 장에서는 사전적 정 의, 법학적 정의, 입법 과정에서의 논의, 기존의 연구 내용 및 판례를 통하여 ‘불가항력’의 개념과 불가항력적 의료사고에 대하여 알아본다. 제3장에서는 의료사고에 대한 무과실보상제도를 도입하고 있는 국가의 제도에 대해 조사·정리하였다. 미국, 일본, 뉴질랜드, 스웨덴의 제도에 관한 사항을 도 입배경, 보상 절차, 보상 재원, 보상 대상, 보상 기준, 각 제도의 특징 등의 항목 으로 나누어 기술하였다. 제4장에서는 불가항력 의료사고 보상제도의 법적·제도적 근거에 대해 검토하였 다. 불가항력 의료사고 보상제도에 대해 국가 보상에 대한 타당성을 검토하 고, 그 국가 보상체계 중에 어디에 속하는지에 대해 알아보고자 하였다. 제5장에서는 각국의 무과실보상제도를 비교하여 불가항력 의료사고 보상제 도에 적절한 재원조달모형에 대해 검토하였다. 이를 위해 각국의 재원분담모 델 유형을 분석하여 제도의 재원분담모델 개선 방안과 적절한 재원조달방식을 제안하고자 하였다.3. 연구 방법
불가항력 의료사고 보상, 무과실 의료사고 보상, 분만 의료사고 등의 키워 드로 검색하여 관련 학위논문, 학회지, 연구보고서, 국내 학술기사 등을 수집 검토하여 그 내용을 살펴보고자 한다. 이를 통해 의료분쟁조정중재제도 내의 현행 제도를 개관하고, 문제점 및 쟁 점을 정리하여 현행 제도의 타당성을 고찰하고자 한다. 또한 무과실 의료보상 제도를 시행하고 있는 미국, 일본, 스웨덴, 뉴질랜드의 제도 내용을 검토하 고, 재원분담 유형 및 재원조달체계를 중심으로 비교·분석하고자 한다. 이를 통하여 현행 제도의 문제점에 대한 시사점을 도출하여 제시하고자 한다.제2장. 불가항력 의료사고
의료분쟁조정법 제46조는‘불가항력 의료사고 보상’을 그 표제로 하여, 동 조 제1항에서 그 사업의 시행 주체 및 요건을 명시하고 있다. 즉, 보건의료인 이 충분한 주의의무를 다하였음에도 불구하고 불가항력적으로 발생하였다고 의료사고보상심의위원회에서 결정한 분만에 따른 의료사고에 대해서 보상하도 록 하고 있다. 그러나 ‘불가항력’의 기준에 대한 직접적인 명시가 없어 기 존의 논의와 함께, 불가항력 의료사고로 인정한 사례와 그렇지 않은 사례를 통해 ‘불가항력’의 개념을 알아보고자 한다.1. 불가항력 의료사고의 개념 이해
1.1. 의료사고와 의료과오의 개념
의료사고란 병원·의원·보건소 등 의료를 행하는 장소에서 의료행위의 수 급자를 피해자로 하여, 진단, 검사, 치료 등과 같은 의료행위가 개시되어 그 종료에 이르기까지의 전 과정이나 그 종료 후에 당해 의료행위로 인하여 뜻밖 에 일어난 악결과를 말한다5). 의료사고의 개념은 의료행위과정에서 발생하는 악결과뿐만 아니라(협의의 의료사고) 병실의 바닥이 미끄러워 넘어지는 바람 에 부상을 입은 경우나, 입원 중인 정신병자가 발작을 일으켜 다른 사람에게 해를 끼친 경우, 기구의 결함으로 환자가 부상을 당한 경우 등과 같이 병원의 환자관리나 시설관리 면에서 발생하는 사고 등을 포괄한다(광의의 의료사 5) 김재윤, ‘의료분쟁과 법, 『율곡출판사, 2006, 제18~22면 참조.고)6). 즉, 일반적인 의미에서 의료사고란 의료행위와 관련하여 환자에게 발 생한 악결과로 정리할 수 있다. 의료과오와 의료사고는 개념적으로 구분된다. 의료과오란 의료인이 의료행 위를 함에 있어서 통상적으로 기울여야 할 주의를 게을리 하여 사망, 상해, 치료지연 등 환자의 생명, 신체의 안전성을 침해한 결과를 일으키게 한 경우 로서 의료인의 주의의무 위반에 대한 비난가능성을 의미한다7). 이에 비해 의 료사고(medical accident)는 의사의 과실 여부에 대한 의미가 내포되지 않은 중립적 의미로서, 의료행위로 인하여 발생한 예상치 못한 인신사고 일체를 뜻 하지만 현실에서 발생하는 의료분쟁의 경우 과오와 사고 사이의 구분이 명확 하지 아니한 경우가 많다8). 원래 사고(accident)는 뜻밖의 원치 않은 일이 발생한 것을 의미하는 것으 로서, 의료사고는 의료행위의 결과가 기대하지 않았던 나쁜 결과로 나타나는 모든 경우를 의미한다. 의료사고는 의료의 본질상 가지고 있는 불확실성에서 기인한 ‘불가항력적 악결과’와 ‘의료과오에 의한 악결과’로 구성된다. 의 료사고의 발생주체는 의사 또는 의료인에 한정되지 않는다. 누구에 의해서 발 생하였는가가 중요한 것이 아니라 단지 예기치 못한 결과가 발생하였다는 점 이 중요하다. 또 발생의 시기에 관해서는 의료행위가 개시되어 종료되기까지 의 기간에 한정될 수 없다. 의료사고는 의료행위가 다 끝난 다음에 발견되는 경우도 많고 심지어는 수년이 지난 후에 예상외의 악결과가 나타나기도 하기 때문이다.9) 6) 김재윤, 위의 책, 제18~22면 참조. 7) 김재윤, 위의 책, 제18~22면 참조. 8) 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다 3844 9) 이호용, ‘불가항력 의료사고에 대한 국가보상의 공법적 검토’.『대한의료법학회 춘계학술 대회 자료집, 2010, 대한의료법학회, 제65면 참조.
1.2. 불가항력의 개념
의료분쟁조정법 제46조에서는 보상대상이 되는 사고를 “보건의료인이 충분 한 주의의무를 다하였음에도 불구하고 불가항력적으로 발생하였다고 의료사고 보상심의 위원회에서 결정한 분만에 따른 의료사고”라고 정의하고 있을 뿐, ‘불가항력적 의료사고’에 대한 정의를 명시하고 있지 않다.1.2.1. 불가항력의 사전적 정의
‘불가항력’의 국어사전적 뜻은 사람의 힘으로 저항하거나 막아낼 수 없는 힘이다. 법적 의미로서는 통상 외부에서 일어난 사건 내지 사고로서, 보통 일 반적으로 필요하다고 인정되는 주의나 예방으로써 그것을 막지 못하는 것이 다. 그에 관한 전형적인 예시는 태풍, 홍수, 지진, 낙뢰, 전쟁 등과 같은 천 재지변에 해당하는 것이다. 그밖에 외부에서 생긴 사고로부터 오는 손해의 발 생이 사회통념상의 주의나 예방, 즉 그 방지에 필요하다고 인정되는 모든 방 법을 동원하여도 피할 수 없는 일로 풀이되어 있다10).1.2.2. 불가항력의 법학적 정의
실정적으로 제정된 법률은, 법치국가에서 그 자체로서 객관적인 규범력을 갖게 되고, 법적 쟁송에서는 법개념적, 규준적 의미에 의해 구현될 것이다. 따라서 ‘불가항력’의 개념은, 독일법학계의 오랜 역사 과정 속에서 형성된 법학적 개념을 통해 파악해야 할 것이다11). 10) 고려대학교 민족문화연구원, 『한국어대사전』, 2009, 참조.법학에서 불가항력은 민법학의 불법행위법에서 위험책임의 일반조항 내의 면책사유로서 논의된 개념이다. 불가항력의 개념 정의에 대해서는 주관설과 객관설의 대립이 존재했고, 이 논쟁은 19세기까지 계속되었다. 주관설의 대표학자인 골드슈미트(Goldschmitt)에 따르면 “불가항력은 거래 에서 요청되는 주의뿐만 아니라 모든 이성적으로 가능한 주의의 행사에 의해 서도 회피될 수 없는 사건이다”라고 정의한다. 그는 불가항력을 행위자가 당 시에 기울인 주의와의 관계에서 이를 결정하였다. 이 견해의 요점은 행위자에 게 특별한 주의의무(gegeisterten sorgfaltspflicht)를 부담시키고 그 후 주 관적인 불가피성(unabwentbarkeit)을 판단한다는 데 있다12). 객관설의 창시자인 엑스너(Exner)는 불가항력은 증명이 필요하지 않을 정도 로 책임 없음이 물건의 성질상 명백히 인식 가능할 때 인정된다고 한다. 즉 사고가 외부에서 유래된 것이어야 하며, 그 발생의 방법과 정도에서 볼 때 통 상적인 생활의 경우에 기대되는 우연한 사고를 현저히 초월한 사고라고 한 다13). 20 세기부터 현재까지는 이 둘을 절충하는 시도가 이루어져, 에넥케루
스(Enneccerus)는 객관설로부터는 내적 사고(inneren zufaellen)와 외적 사고 의 구별을 취하여 과실의 성립 여부와 관계없이 내적 사고에 대해서만 책임을 지도록 하고, 주관설로부터는 불가항력으로 인해 야기된 손해의 회피 가능성 의 기준을 취하였다14). 법률상에서 기대할 수 있는 조치로서도 처리할 수 없 었던 사고를 말한다. 오늘날의 문헌의 압도적 다수는 의식적이든 무의식적이 든 에넥케루스(Enneccerus)의 절충설을 따르고 있다15). 11) 안법영, 백경희, ‘분만 의료사고에 대한 보상사업-의료사고 피해구제 및 분쟁조정 등에 관한 법률 제46조에 관하여’, 『의료법학』, 제12권 제2호, 대한의료법학회, 2011, 제36면 참조.
12) Peter Spaeth. Der Begriff der hoeheren Gewalt in deutschen und franzoesischen Recht, Diss., 1970, S. 17.(이호용, 위의 논문에서 재인용)
13) Exner. Der Begriff der hoeheren Gewalt (vis maior) im roemischen und heutigen Verkehrsrecht, S. 537.(이호용, 위의논문에서 재인용)
14) Enneccerus. Lehrbuch des Buerglichen Rechts, Recht der Schulderhaeltniss, 15 Aufl, 1958,§200 I.(이호용, 위의논문에서 재인용)
1.2.3. 개별 법령에서의 불가항력
「국적법」 시행령 제12조 제4항은 “천재지변이나 불가항력적 사유로 인한 경우 그 사유가 소멸된 때로부터 10일 이내에 외국 국적을 포기한 사실을 증 명할 수 있다”고 하여 권리의 존속 또는 유지 등을 위한 중단을 의미하기도 하며, 「건설산업기본법」 시행규칙 제30조의 2 제2호에서는 ‘전시 사변, 천 재지변 그 밖의 불가항력 등의 상황으로 면책 또는 책임의 제한’을 의미하기 도 한다. 또한 「항만법」 제37조에서 ‘천재지변이나 그 밖의 불가항력적인 사유로 예선 업무의 수행이 매우 어려울 경우를 둠으로써, 모든 수단을 동원 하더라도 수행키 어려운 상태를 유지하기 위한 것’이라는 의미로도 쓰인다. 현재 개별 법령에서는‘행위자가 증명이 필요하지 않을 정도의 책임 없음이 객관적 상황에서 확인되어야 하는 상황’으로 판단하고 있다. 이에 객관설에 가까운 것으로 보고 있다16).1.3 의료영역에서의 불가항력 개념에 대한 이해
1.3.1. 입법과정에서의 논의
이기우 의원 제안 법률에서는 “국가는 보건의료인이 충분한 주의의무를 다 하였음에도 불구하고 환자의 특이체질 또는 과민반응으로 인하여 발생하는 등 불가항력적으로 발생하였다고 위원회에서 결정한 의료사고에 대하여”불가항 15) 윤용석, “위험책임의 새로운 경향”, 법학연구 , 제30권 제1호, 부산대법학연구소, 1988, 제322면.(이호용, 위의 논문에서 재인용) 16) 노상엽, ‘의료사고에서의 민사 책임과 불가항력’, 석사학위논문, 2014, 가톨릭대학교 대 학원, 제48~49면 참조.력적 발생 사고로 이해하고 있다17). 최영희 의원 제안 법률에서는“국가는 보건의료인이 충분한 주의의무를 다하였음에도 불구하고 환자의 특이체질 또 는 과민반응으로 인하여 발생하는 등 불가항력적으로 발생”했다고 표현하여 “주의의무를 다하더라도 특이체질 또는 과민반응에 따른 악결과의 발생”을 불가항력이라고 이해하였다18). 심재철 의원은“국가는 보건의료인이 충분한 주의의무를 다하였음에도 불구하고 분만 시 원인불명 또는 불가항력적으로 발 생”이라고 표현하여 원인불명과 불가항력을 별개의 개념으로 이해하였다. 그 러나 이에 대하여 환자 측의 소인인 특이체질 또는 과민반응으로 인한 악결과 를 과책주의상 의료 측의 면책사유는 정당하지만, 그에 대해 사회적 복지차원 의 보상을 하는 것은 불합리하다는 점에서 문제가 있다는 의견이 있다. 또한 ‘원인불명’이라는 표지를 추가하는 것 또한 법률조항 문구에서 ‘불가항 력’만을 명시하고 있다는 점에서 곤란할 것이라는 의견이 있다19).
1.3.2. 제도의 시행 이후 불가항력 의료사고의 개념에 대한
기존의 논의
의료분쟁조정법 제 46 조는 그 표제를 ‘불가항력 의료사고 보상’으로 하면 서, 동조 제 1 항에서 그 보상사업의 시행주체와 보상의 대상 내지 요건을 규 정하고 있다. 위 규정은 먼저 사고보상사업의 시행주체가 ‘의료분쟁조정중재 원’임을 밝히고 있다. 한편, 의료사고 보상사업의 대상 및 요건에 대하여 규 정하고 있다. 요건 별로 나누어 보면 첫째, 보건의료인이 충분한 주의의무를 17) 이기우 의원 제안 법률, 제18대 국회 의료사고 예방 및 피해구제에 관한 법률안 제 45조 18) 최영희 의원 제안 법률, 제18대 국회 의료사고 예방 및 피해구제에 관한 법률안 제 45조 19) 안법영, 백경희, 위의 논문, 제36면 참조.다하였음에도 불구하고, 둘째, 불가항력적으로 발생하였다고, 셋째, 의료사고 보상심의위원회에서 결정한, 넷째, 분만에 따른 의료사고로 볼 수 있다. 첫째 요건은 의료인이 무과실일 것을 요하고 있다. 이는 보건의료인이 행위 에 대한 주의의무 위반이 없을 것을 요하는 것으로, 즉 해당 임상의학 분야에 서 실천되고 있는 수준의 범위 안에서 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 기초하여 위험한 결과발생을 예견하고 이를 회피 하는데 최선의 주의의무를 다하였음을 의미한다20). 주의의무를 다하였다면 의료인은 발생한 악결과에 대해 책임을 지지 않아도 된다. 둘째 요건은 사고가 ‘불가항력’적일 것을 요하고 있다. 전술하였듯이 최 근‘불가항력’은 위험책임의 면책사유로 발달한 개념으로서“외부에서 발생 한 것으로서 그 손해의 결과가 이성적인 방법으로 기대할 수 있는 조치로서는 처리할 수 없었던 사고”라고 정의하는 에넥케루스(Enneccerus)의 절충설을 취하고 있다. 즉 전쟁이나 천재지변 같이 채무이행이 불가능했던 불가피한 외 부적 사정을 의미한다21). 그런데 위의 두 요건을 위와 같이 해석할 경우에는 위 두 요건을 둘 다 만 족할 수 있는 보상대상이 존재하지 않게 되는 상황이 된다. 즉, ‘불가항력일 것’을 요하는 요건은 과실을 인정할 수 없기 때문에, 책임을 귀속시킬 수 없 는 사고 중에 외적인 사유에 기인한 것이어야 하기 때문이다22). 따라서 보상 사업의 대상을 설정함에 있어 제한적 해석의 필요성이 제기되었다. 일반적으로 는 현재 임상의학의 실천수준에 맞는 주의의무를 다하였다고 하더라도, 인체 가 지니고 있는 면역력, 체질, 약물에 대한 반응 등의 다양성으로 인하여 예 측할 수 없는 결과를 야기한 경우를 ‘불가항력적 의료사고’로 보고 있 20) 연세대학교 의료법윤리학연구원, ‘의료분쟁조정제도 실행방안 연구’, 보건복지부, 2009, 21) 윤용석, ‘위험책임의 새로운 경향’, 법학연구 , 제30권 제1호, 부산대법학연구소, 1988, 제322면 참조. 22) 연세대학교 의료법윤리학연구원, 불가항력 의료사고 보상사업의 효율적 운영 방안 마련 연 구용역 최종보고서, 2012, 제57면 참조.
다23). 그러나 연세대학교 의료법윤리학연구원의 연구에 따르면, “불가항력 적 의료사고란 의료인의 무과실로 판단되어 손해배상책임을 물을 수 없는 사 건 중 그 피해를 환자 측에서 온전히 감당하게 되는 것이 사회보장의 측면에 서 타당하지 않은 사고로서 사회보장적 성격의 해석이 필요하다”고 제안하고 있다24). 또한 보건의료인의 의료행위를 행위자의 수준으로 내적 사유에 의한 무과실 의료사고와 외적 사유에 의한 불가항력적 의료사고로 구분하면서, 전 자는 보건의료인의 의료행위를 통하여 발생한 사고이나 후자는 보건의료인이 전혀 예상하지 못하였던 다른 사유가 발생한 경우라고도 한다25). 이에 대하 여 “내적 사유와 외적 사유의 개념을 실제로 의료 현장에서 구체적으로 적용 하기 힘들고, 실제로는 불가항력적 상황에서도 과실의 책임이 있을 수 있기 때문에 이 두 가지를 구별하는 것은 타당하지 않다”라는 비판의견도 존재한 다. 또한 합리적인 대비 불가능 여부, 극복 불가능 여부, 통상적 의료수준 환 경 여부, 통제초과상황 여부라는 판단 기준을 마련하고, 이를 검토하여 ‘불 가항력’상황을 판단해야 한다는 연구도 있다26).
2. 불가항력 의료사고 사례
2.1 불가항력 의료사고로 판단한 사례
23) 백경희, ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률과 의료사고보상사업이 적 용되는 불가항력적 사고에 대한 논의’,『한국의료법학회 춘계학술대회지』, 한국의료법학 회, 2011, 제30면 참조. 24) 연세대학교 의료법윤리학연구원, 위의 보고서, 제58~59면 참조. 25) 이호용, 위의 논문, 제63~64면 참조. 26) 노상엽, 의료사고에서의 민사 책임과 불가항력, 석사학위논문, 가톨릭대학교 대학원, 2014, 제64면 참조.2.1.1. 수술전 이행 사항으로 아스피린 복용 중단 후 뇌경색
이 발생한 사례
좌슬관절 내측 반월상 연골 파열의 상해로 입원한 환자가 왼쪽 무릎 부분의 관절경 시술을 받기로 하여, 의료진이 원고가 심상세동으로 복용하고 있던 혈 전제거제인 아스트릭스와 베라실 등의 복용 중단을 하도록 하였으나, 원고가 약물 복용 중단 4일 만에 뇌경색 발생으로 의식이 없는 상태가 된 사례이다. 통상적으로 아스피린의 효과는 1주일까지 미친다고 알려져 있다는 점에서 4일 만에 심방세동이 발생한다는 것은 예견가능성이 현저히 떨어지며, 이에 합리 적으로 대비할 수 없었던 점, 혈전용해제의 효과가 즉시 나타나는 약물을 정 맥이나 동맥으로 주사한다고 하더라도 극복할 수 없어 보건의료인의 통제를 넘어서는 상황으로 보아 불가항력에 의해 발생한 사건으로 판단한 사례27)이다.2.1.2. 이완성 자궁출혈로 발생한 저혈량성 쇼크상태에 수액
과 혈액을 투여하여 폐부종 및 사망이 발생한 사례
28) 출산 후 이완성 자궁출혈로 저혈량성 쇼크상태에 빠진 산모에게 진료담당 의사가 필요한 수액과 혈액을 투여한 후 폐부종이 발병하여 산모가 사망한 사 안에 대하여, 법원은 이완성 자궁출혈이 의료계에서 아직 그 발병을 예측할 수 없고 그 예방법도 없는 점, 그밖에 수술 전후의 산모의 상태 및 의사의 조 처 등에 비추어, 담당의사의 과실을 부인한 후 의사가 이완성자궁출혈로 인한 저혈량성쇼크를 치료하기 위하여 수혈 및 수액 공급을 함에 있어 중심정맥압 27) 노상엽, 위의논문, 제76면 참조. 28) 창원지법 1997. 6. 4. 선고 97노284 판결 참조.을 로 유지하였던 점, 출혈이 심하여 수혈을 받은 것으로 인하여폐 부종이 잘 발생하지 아니하는 점, 산후 출혈 없이 임신중독증 자체만으로도 폐부종이 발생할 수 있는 점 등에 비추어, 의사의 수혈 및 수액 공급과 산모 의 사망 사이에 인과관계를 부인한 사례이다.
2.2. (불가항력)은 아닌 무과실 의료사고로 판단한 사례
2.2.1. 진단적 개복수술한 환자가 퇴원 후 자가치료 도중 사
망한 사례
29) 피고는 복부 종양으로 판단하여 원인을 알기 위해 환자에 대한 개복수술을 하였고, 난소 종양이 아닌 방광 이상으로 판단하여 수술부위를 회복시키고 비 뇨기과로 전원시켰다. 전원시킨 환자가 개복수술 당시 당뇨 판단을 받고 방광 에 대한 치료를 거부한 채 퇴원하여 자가치료를 받았으며, 치료 도중 당뇨로 인한 후유 증세로 사망한 사건이다. 의사는 환자에 대한 진단, 치료, 수술 등 의 과정에서 의사로서의 합리적, 경험적 판단에 따른 적절한 조치를 하였고, 환자가 개복수술을 받은 다음 2 개월여 동안 적절한 조치를 받지 않고 사망에 이른 사건이므로 환자의 사망이 피고 의사의 진단적 개복수술행위에 의한 것 이라고 볼 수 없다고 판단한 사례이다. 29) 대법원 1988.12.20. 선고 87다카 3142 판결 참조.3. 소결
위의 사례들을 종합하여 판단해 보건대, 법리적으로 정확한 해석이 불가능 하다면, 제도의 취지를 고려하여 최대한 보상 대상을 넓게 해석할 수 있어야 한다고 본다. 그러나 실제 사례 판단에 있어 해석에 대한 혼란이 없도록 합리 적 근거에 의해 구체적 기준이 정해져야 한다고 생각한다. 따라서 불가항력을 “의료인에 의한 의료행위 과정에서 의료행위 외의 외적 사유로서 의료인이 전혀 예상하지 못했던 다른 사유로 인하여 발생한 사고”로 보는 것은 적절하 지 않을 것이라고 본다. 이는‘외적사유’에 대한 해석의 여지가 다시 생기게 될 것이기 때문이다. 따라서 합리적인 대비 불가능 여부, 극복 불가능 여부, 통상적 의료수준 환경 여부, 통제초과상황 여부라는 구체적인 판단 기준을 마 련하여30) 이 중 하나의 기준에 해당될 경우 ‘불가항력’으로 판단하는 것이 옳을 것이라고 생각한다. 30) 노상엽, 위의 논문, 제64면 참조.제3장 각국의 무과실보상제도
의료사고에 대한 피해구제 방식으로는 의료인의 과실유무를 먼저 밝히는 ‘과실책임주의’와 과실여부와 무관하게 보상에 우선 관심을 갖는 ‘무과실 책임주의’로 나눌 수 있다.31) 외국의 경우도 크게 ‘과실책임배상방식’과 ‘무과실보상방식’을 취하여 의료사고로 인한 의료분쟁을 해결하고 있다. 먼저 과실책임배상방식은 의사의 과실여부에 따라 손해배상의 책임을 부담시키는 방식으로, 미국, 독일 등이 채택하고 있다. 반면 무과실보상방식은 의료분쟁이 발생하면 의료사고에 대한 의료인의 과실 유무와 관계없이 우선적으로 보상하는 방식으로, 의료전달체계 를 사회보장차원에서 구축하고 있는 일본, 스웨덴, 뉴질랜드 등이 채택하고 있다. 무과실보상방식의 경우 피해자의 입장에서는 법원을 통하지 않고서도 의료인의 과실의 유무와 관계없이 보상받을 수 있으나 보상금액이 비교적 적 다는 단점이 있다32). 이 장에서는 국내의 불가항력 의료사고 보상제도와의 비교·분석을 위해 미 국, 일본, 뉴질랜드, 스웨덴의 무과실보상제도를 검토하고자 한다. 31) 신동욱, ‘한국의료분쟁에 관한 연구’, 석사학위논문, 서울대보건대학원, 1991, 제40면 이하; 김무성, ‘의료분쟁조정제도에 관한 소고: 형사처벌특례제도의 도입논의를 중심으로, 석사학위논문, 경희대학교 대학원, 2002, 제8면 참조. 32) 이백휴, 이얼, 최진우, ‘의료분쟁조정제도의 실효적 운영방안’, 대한의사협회 의료정책 연구소, 2011, 제55면 참조.1. 미국
1.1. 도입 배경
미국은 의료인의 과실 여부에 따라 손해배상의 책임을 부과시키는 과실책임 주의를 취하고 있다. 원칙적으로는 불법행위법(Tort law)을 토대로 과실책임 주의에 근거한 사법심사제도를 두어 의료사고의 피해구제를 하도록 하며, 의 료인의 과실을 판정하는 제도로 소송외적 해결방안(중재기구)과 과실이 입증 되었을 경우 의료인이 부담하게 될 경제적인 부담을 완화시키는 제도로 의사 배상책임보험과 공제회방식을 두고 있다33). 미국은 제2차 세계대전 이후에 들어 의료행위의 많은 부분이 테크놀로지에 의존하게 되면서 1960년대 중반에 이르러 의료과오소송의 수가 급증하였다. 이에 따라 의료사고 배상책임보험의 보험료가 폭발적으로 증가하여 의사들은 보험 가입을 기피하는 현상이 생겨났고 보험 자체가 아예 폐지되거나 의료인 의 조기 은퇴, 이주 혹은 방어적 의료행위가 만연하는 등의 현상이 발생하여 국가적 차원의 특별한 대책이 필요하게 되었다. 이는 미국의 의료과오소송위기(Medical Malpractice Crisis)로 일컬어진다34). 이러한 의료과오의 위기를
겪으면서, 1970년부터는 가입할 수 있는 보험사가 민간상업 보험사뿐만 아니 라 주 정부기금, 의료제공자 보험사 등으로 다양해지기도 하였다. 주 정부는 의료과오소송위기가 불러일으키는 각종 사회적 문제를 해결·예방하기 위하여 불법행위에 관한 개혁(Tort reform legislation) 입법을 하기 시작하였으며, 제척기간의 단축, 변호사 비용의 통제, 배상책임한도의 설정, 입증책임 전환
33) 정용엽, 위의 논문, 제293면 참조.
34) 이인영, ‘무과실의료사고의 피해자구제제도를 위한 실태조사 및 인식도 조사에 관한 연 구, 의료정책연구소, 2003, 제141면 참조.
및 증거법칙의 개선 등을 유도하였다. 그러나 이후로도 두 번의 의료과오 위 기가 있었고, 의료영역에서도 불가항력적이거나 과실입증이 곤란한 원인불명 의 의료사고로 판명되는 경우에는 기존의 의사배상책임보험으로 배상되지 않 기 때문에 엄격책임이론을 적용시키고자 하였다35). 그 사례로서 플로리다 주와 버지니아 주는 의료사고에 대한 무과실보상제도 를 부분적으로 실시하고 있다. 플로리다 주는 1989년 1월 1일 시행된 플로리 다 법 88-1장의 플로리다 분만관련 신경학적 손상 보상 조례와 주 법 766.315 조항에 의해 플로리다 출생관련 신경학적 손상보상협회(NICA, the Florida Birth-related Neurological Injury Compensation Association)를 설립하여
보상기금을 운영 중이다36).
1.2. 도입 목적
NICA의 계획은 세 가지로 명시되어 있다. 첫째, 산부인과 의사들로 하여금 분만시술을 시행하도록 독려하여 환자들에게 분만서비스가 제공될 수 있도록 한다. 둘째, 책무배상보험이 모든 의료인들에게 도움을 줄 수 있도록 이를 안 정화 시키고자 한다. 셋째, 상해를 입은 아이들에게 필요한 서비스를 제공한 다37). 즉, 보상금의 지급에 대한 전문적인 관리와 지급을 통하여 분만 중 생 긴 특정 신경 장애에 대하여 소송에 의하지 않고 신속하게 보상 받을 수 있도 록 하고, 이를 통해 플로리다 주의 산과 의료소송 증가로 인한 책무배상보험 료 증가와 이로 인한 의료보험 재정의 악화를 개선하고, 산과 의사들로 하여 금 분만 서비스를 제공할 수 있도록 하는 것이 제도 도입의 목적이다. 35) 정용엽, 위의 논문, 제294면 36) 연세대학교 의료법윤리학연구원, 불가항력 의료사고 보상사업의 효율적 운영 방안 마련 연 구용역 최종보고서, 2012, 제35면 참조. 37) https://www.nica.com/what-is-nica.html(접속일자:2015/12/10)1.3. 보상 절차
보상에 대한 모든 청구는 행정 심의(Division of Administrative Hearings, 이하 DOAH) 부서에 제출되고, 보상 가능성은 NICA에 의해 검토된다. NICA는 청구인의 신청에 관한 관련 문서 검토를 실시하고, 의료전문가의 자문을 통해 서 환자에 대한 검증에 도움을 받는다. 의료전문가들이 유아의 의료 기록 및 기타 문서를 검토하고 나면 NICA는 청구주장의 수용, 거부 및 승인을 결정하 여 이를 DOAH로 전송해야 하는지 여부를 검토한다. DOAH의 행정법 판사는 제 출된 증거를 듣고 나서 보상 가능성을 결정한다. 이렇게 행정 판사에 의해 결 정되고 나면 NICA는 환자의 보호자나 대리인과 환자나 가족이 의학적으로 필 요한 사항들 중 합리적 요구사항들에 대해 의논하게 되고 보상을 시행한다. 보상 결정 대상은 NICA에 의해 평생 보상을 받을 수 있게 되고, 대신에 의료 과실 소송을 통한 권리 구제는 받을 수 없게 된다. 소송에서 합의가 되지 않 은 경우에만 사용할 수 있는 배타적인 보상이라고 할 수 있다. 대신에 동 제 도를 통해 평생 동안 보상과 관리를 받을 수 있게 된다38).
1.4. 보상대상 및 보상금 심사기준
어린이와 특정 출산 관련 신경손상으로 인한 치명적인 여러 산과 의료사고 중에 특정한 기준에 부합되는 경우만 보상이 적용된다. 환자 개개인의 상태에 따라서 법령에 근거하여 보상을 결정하게 된다.38) Gary R. VanLandingham, “NICA Eligibility Requirements Could Be Expanded, But the Costs Would Increase Significantly”, OPPAGA,
법에 명시된 자세한 보상대상과 보상금 심사 및 지급기준은 다음과 같다. 1) 출산 시 최소 2500g 이상 2) 생존한 상태로 태어난 영아 3) 척추관이나 뇌에 손상이 발생한 영아 4) 쌍생아의 경우, 각 태아의 몸무게는 최소 2000g 일 것 5) 손상은 반드시 의료행위, 분만 또는 병원의 응급 이송 과정에서의 소생술 시행 도중에 산소 공급 부족이나 기계적 손상에 의해 발생했을 것 6) 병원에서 출산했을 것 7) 영아가 영구적이며 지속적으로 정신적·신체적 피해를 가질 것 8) 유전적 또는 선천적 이상일 경우는 보상에서 제외됨 9) 법 766.302 (7)에 명시된 바와 같이 NICA 참여 의사에 의해 분만된 아기에 게 발생한 손상만 보상39)
1.5. 보상 내용
치료비, 의료장비비(치료를 위한 이동 수단 포함), 구두로 통신을 할 수 없 는 환자의 경우 치료에 필요한 통신장비비, 의료적 필요에 의한 상주 간병인 비용(residential and custodial care), 사망보험금 1만 달러, 교통비까지 광 범위하게 보상한다. 또한 변호사 비용을 포함하여 배상 청구에 소요된 것으로 인정되는 비용이 보상된다. 최고 10만 달러 범위 내에서 보상되며40), 발생건 수 및 연간 지원액에 한도가 있기 때문에 만약 의사가 한도액을 초과하여 비 용을 발생시켰을 경우, 의료인이 추가적인 비용을 지불하도록 되어 있다. 39) https://www.nica.com/what-is-nica.html(접속일자:2015/12/10) 40) https://www.nica.com/what-is-nica.html(접속일자:2015/12/10)1.6. 보상의 배타성
NICA에 가입한 의료인에게 받은 시술만 보상 대상이 되며, 배타적 보상으로 서 상해가 보상될 경우, 보상을 받은 가족은 의료사고 소송을 통해 배상을 받 을 수 없다. 즉, 사고피해가족은 사고가 일어난 경우에 소송에 의할 것인지, NICA를 통해 보상을 받을 것인지 선택할 수 있다. 또한 동 제도에 가입한 의 료인에게 시술 받은 경우에만 보상 대상에 해당이 된다고 명시하고 있다. 따 라서 해당 사이트에 연도별로 가입 의사의 명단을 게시하여 안내하고 있으며, 이를 통하여 산모가 분만 의사의 NICA가입 여부를 확인하고 선택할 수 있도록 하고 있다41).1.7. 보상 재원
NICA 운영 재원은 주 정부의 기금, 의료인들의 회비, 병원의 회비에 의해 충당된다42). 레지던트, 인턴 등 전공의를 제외한 모든 의사들 및 공공의료기 관을 제외한 병원이 과세 대상이다. 산부인과 의사와 조산사는 NICA에 자발적 으로 가입여부를 결정할 수 있으며 추가 비용을 지불하면 프로그램의 혜택을 받을 수 있다. 41) https://www.nica.com/what-is-nica.html(접속일자:2015/12/10) 42) https://www.nica.com/what-is-nica.html(접속일자:2015/12/10)구분 부담금(달러/년) NICA 가입 의사 5,000 조산사 2,500 NICA 미가입 모든 의사 250 병원 50(분만 1 건당) <표1> NICA재원부담주체
1.8. 소결
플로리다 주의 NICA는 ‘합리적인 산부인과 배상책임보험료의 유지’라는 주목적을 달성한 것으로 평가된다. 그 근거로 1) 할증료 감소에도 불구하고 의료과실 보험료 부족을 완화했다는 점, 2) 참여하는 의사가 증가하고 있는 점, 3) 전반적인 의료사고 해결 비용의 감소, 4) 의료사고 해결 시간 감소가 보고의 보고를 든다43). 그러나 NICA의 경우도 몇 가지 논란이 있다. 먼저, 플로리다 주 입법부 정 책분석실의 연구에 따르면, 제도 도입 초반에는 절반 이상의 의료인 및 의료 기관이 재원 부담에 대해 불만족을 표시한 것으로 나타났다. 3만 명의 유자격 의료인들 중 3%만이 혜택을 받을 수 있는 제도에 대해 의료인 모두가 재원을 부담하는 것은 부당하다는 내용이었다44). 그러나 시행 이후 보상제도의 영향 을 평가한 결과, 연간 부담금이 의료인 및 의료기관의 책무 보험료 폭을 상쇄43) Engstrom, Nora Freeman, Exit, Adversarialism, and the Stubborn Persistence of Tort (March 17, 2015). 6 J. Tort Law 75 (2015); Stanford Public Law Working Paper No. 2579835. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2579835, p.33~34
44) 250 Assessment Draws Doctors' Rage April 30, 1989 By Alex Beasley of The Sentinel Staff:http://articles.orlandosentinel.com/1989-04-30/news/8904305275_1_doctors-flori da-medical-physician-letter
하였고, 의료과오 책무보험료가 감소하여 의료계의 만족을 끌어냈다는 평을 받고 있다45). 또한 최근 현안이 되고 있는 문제는 NICA 가입 의료인에게 분만 시술을 받 아 사고가 일어난 경우, 원칙적으로는 소송권이 없는 것으로 봐야 하지만 법 망의 허술함을 이용하여 보상 대신 소송을 통해 해결하는 경우가 생기고 있다 는 점이다. NICA 가입 의료인은 가입과 동시에 분만 시술 환자에게 생긴 사고에 대한 소송을 당하지 않을 권리가 생긴다. 그런데 이는 환자에게 공지가 되어야만 한다. 그러나 고지의무의 주체 등과 같은 모호한 법령의 내용이나 높은 기준 에 의해 소송이 진행되는 사례가 생기고 있다고 한다46). 또한 소송을 통해서 받을 수 있는 보상금액이 더 클 수도 있다는 점과 변호사의 경우 더 많은 수 임료를 받을 수 있다는 점에서 좁은 보상 범위를 이용하여 이에 해당하지 않 는 경우를 찾는다거나, 절차상 분만 전 NICA의 가입 여부에 대해 산과의가 산 모에게 해야 하는 고지의 적절성 기준이 높은 것을 이용하여 NICA가입 분만의 에게 시술을 받은 경우에도 소송을 제기하는 사례가 늘고 있다47). 이처럼 원칙적으로는 배타적 규정으로서 제도에 가입 시 의사는 해당 사고 에 대한 소송 가능성을 제거할 수 있다고 할 수 있으나, 위와 같은 유인들과 법망의 허술함으로 인해 여전히 존재하는 소송가능성, 소송을 통한 더 큰 보 상의 가능성 그리고 이로 인한 환자들의 제도외적 피해구제 움직임 등은 의사 들로 하여금 제도의 가입을 꺼리게 하는 문제가 될 수 있다고 보고 있다.
45) Gary R. VanLandingham, “NICA Eligibility Requirements Could Be Expanded, But the Costs Would Increase Significantly”, OPPAGA, 2004, p.5
46) Edward J. Carbone, ",Claiming NICA Exclusivity: The Florida Supreme Court Clarifi es The Law Regarding Notice By Multiple Providers", Carlton Fields, 2012, p.2
2. 일본
2.1. 도입배경
일본은 저출산과 높은 의료분쟁율로 인해 산부인과 전공의가 분만 등의 의 료를 중단48)하는 일이 많아짐과 동시에 충분한 산과 의료서비스의 제공이 부 족해지는 현상을 경험하였고, 이에 대한 대책으로 산과 무과실 보상제도를 창 설하였다. 일본은 미국, 한국과 더불어 의료사고의 해결에 있어 과실책임주의를 택하 고 있는 나라이다. 산과 분만과 관련한 의료사고의 경우, 과실책임원칙에 따 라 소송으로 해결해야 하나, 분만 사고의 특성상 과실 유무의 판단이 어려운 경우가 자주 발생해 의료사고 피해구제가 어려운 경우가 많았다. 이는 산과 의사의 분만 서비스 제공 기피에 있어 큰 이유가 되었다. 또한 소송은 의료사 고의 해결에 있어 과실 여부만을 판단한다는 점에서 의료 환경 등 의료사고를 일으킬 수 있는 시스템 상의 결함 등을 밝힐 수 없다는 문제가 있었다. 또한 의료제공자(피고일 경우)의 법정 변론이 의료 향상에 도움이 되지 못하고 책 임 추궁, 자기 비난, 배상 청구에 방어적 태도를 취해 의료사고 원인이 명확 히 규명되지 못한다는 특성이 있다. 결과적으로 소송을 통한 산부인과의 분만 48) 그 중에서도 정부가 의료현장의 현실을 무시하고 강행한 정책(간호사의 내진 금지), 의료 사고로 인한 의료인의 과도한 처벌(오노병원 사건 등)으로 인한 일본 산부인과 분만 포기 현상이 매우 심각한 수준에 이르러 2006년에서 2007년 사이에 약 100개의 이상의 분만병원 이 문을 닫았고 50개 이상의 병원이 분만실을 폐쇄하는 사태에 이르렀다. 결국 일본분만인 프라 붕괴의 결과, 나라현에서는 분만 진통 도중 의식불명이 된 산모를 후송하기 위해 상급 의료기관에 후송하려 하였으나 18개 병원에서 거절당한 후 치료가 늦어져 사망하는 일이 발 생하였고 이는 사회적으로도 큰 주목을 받게 되었다. 결국 일본 정부는 2006년 이후 막대한 예산을 조성하여 산모에 대한 출산 지원금과 산과 무과실 보상 등에 지원하고 있다.(박현수 ,김암, 오수영, "의료분쟁조정법상 불가항력 의료사고 보상제도의 문제점과 개선방향", 제 24권 제2호, 『대한주산회지』, 2013, 제68면 참조.)사고는 그 피해구제가 쉽지 않을 뿐 아니라, 예방적 자료 구축이 어려워 산과 의료의 질 향상에도 한계가 있음이 알려졌다. 이에 따라 일정 기준의 분만 사 고에 관하여 과실여부와 관계없이 보상하고, 동시에 예방기전을 갖춘 기구인 산과 의료보상제도를 두게 되었다. 즉, 이 제도는 분만과 관련하여 발생한 중 증의 뇌성마비아 및 가족의 경제적 부담에 대하여 신속한 보상을 제공하고, 해당 의료사고가 발생한 원인을 수집 및 분석함으로써, 사고의 재발을 방지하 기 위한 목적으로 시행된 것이다. 이러한 일련의 과정으로 의료사고 발생과 관련된 모든 정보의 공개를 통하여 궁극적으로는 산과의료의 질을 향상하고, 모든 산모가 안심하고 분만할 수 있는 환경조성을 목표로 하고 있다49).
2.2. 제도의 재검토
본 제도는 2009년 1월에 출범하였으나, 출범 당시 제한된 자료를 기초로 설 계되었다는 점에서 5년 이내에 제도 내용에 대해 검토하여 필요 부분을 개정 하도록 하였다. 이에 따라 2014년, 2015년에 각각 보상 대상기준과 부금과 관 련한 부분이 개정되었다50).2.3. 제도의 기본 구조
2.3.1. 운영 조직
49) 민혜영, 원서연, 선준구, 김소윤, “일본 산과 무과실의료보상제도 고찰”, 『한국의료법 학회지』 ,제17권 제2호, 2009, 제199면 참조. 50)http://www.sanka-hp.jcqhc.or.jp/(접속일자:2015/12/5)이 제도는 공익 재단법인 일본 의료기능 평가기구가 운영하고 있으며 분만 기관의 제도 가입 절차, 보험 가입 수속, 부금 수금, 보상 대상의 인증, 장기 보상금 지급절차(보험금 청구절차), 원인 분석 및 재발 방지 등의 업무를 하 고 있다51). 각 위원회의 명칭과 역할은 다음과 같다. ① 운영위원회: 제도 전반의 기획 조정이나 유지, 발전을 목적으로 제도 운영의 일반적 사항에 대한 관리 감독하는 역할을 한다. ② 심사위원회: 보상대상 적합여부 의학적 심사를 한다. ③ 원인분석위원회: 발생한 의료사고에 대한 의학적 원인 분석, 그 걸과를 관련 당사자인 환자 및 분만기관에 제공한다. ④ 재발방지 위원회: 원인분석 위원회에서 검토한 의료사고 원인분석 결과를 근거로 사고재발방지 관점에서 검토한 결과와 그 밖의 정보 공개 관련 업무 를 한다. ⑤ 이의심사위원회: 보상관련 심사결과에 대해 환자 및 분만기관의 이의, 불복하는 경우 재심사한다. ⑥ 조정위원회: 사고발생의 원인 분석결과, 분만기관 또는 담당 의료인의 중 대한 과실이 분명하다고 고려되는 경우에 대해 보상금을 조정·심의한다52). 51) http://www.sanka-hp.jcqhc.or.jp/(접속일자:2015/12/5) 52) 연세대학교 의료법윤리학과, “불가항력 의료사고 보상사업의 효율적 운영 방안 마련 연구 용역 최종보고”, 2012, 제9면 참조.
2.3.2. 분만기관
제도에 가입하는 분만기관은 보상 개시일 이후에 시행하는 모든 분만에 대 한 보상을 받을 수 있다. 분만기관은 재단법인 일본의료기능평가기구에 본인 이 시행한 분만 건수를 신고하고 이에 따른 부금을 지불해야 한다. 운영조직 에서 보상대상으로 인정하면 민간보험사에서는 분만기관으로 보험금을 지급하 고, 이를 임산부 등 환자측에 지급하게 된다53).2.3.3. 제도의 기본 구조
제도는 크게 뇌성마비아에 대한 보상, 원인분석, 재발방지 기능의 구조로 나뉘어 운영된다. 먼저 산과 무과실의료사고 보상을 받기 위해서 임산부는 분 만 전 분만비로서 분만기관에 지불하여야 한다. 분만기관은 이를 일본의료기 능평가기구에 부금의 형태로 지불하고, 일본의료기능평가기구는 분만기관으로 부터 받은 부금을 민간보험회사에 보험료로 지불하게 된다. 만약 신생아가 이 제도에서 보상하는 대상에 해당할 경우 민간보험회사는 일본의료기능평가기구 를 통하여 분만기관에 보험금을 지급하고, 분만기관은 임산부에게 보상금을 직접 지불하게 된다.2.3.4. 원인분석과 재발방지
원인분석의 경우, ① 분만기관은 진료기록, 조산기록, 검사데이타 등 진료 체제에 대한 자료를 운영기구에 제출한다. ② 운영기구는 분만기관에서 받은 53) http://www.sanka-hp.jcqhc.or.jp/(접속일자:2015/12/5)자료를 정리한다. ③ 정리된 내용은 산모 등 가족에게 송부한다. ④ 가족은 이를 확인하고 그에 대한 의견을 낸다. ⑤ 운영기구 내 6개의 부회(부회는 산 과의사, 소아과의사, 법률가, 조산사로 구성된다)에서 모든 자료를 심사한다. ⑥ 부회에서는 보고서 안을 만들어 본 위원회에 올린다. ⑦ 본 위원회에서 이 를 심의한다. 원인 분석을 시작하고 보고서의 완성까지 대략 1 년의 기간이 소요된다54). 재발방지 기능의 경우에는 원인 분석위원회에서 정리되어 공표된 원인 분석 보고서를 재발 방지의 관점에서 '수량적·역학적 분석 및 테마에 따른 분석' 을 실시하게 된다. 이후 산부인과 의료 관계자 및 국민과 행정기관 등 널리 사회에 정보를 제공하기 위하여 재발 방지에 관한 보고서 등을 발표하고 가입 분만 기관, 관계 학회·단체 등에 배포한다. 또한 이들을 본 홈페이지에 게재 한다55).
