일반적으로 공동행위는 경제적 효율성을 저해하는 것으로 인식되어 있다. 그 이유는 공동행위
10) 피출자기업의 생존가능성에 대한 판단과 이에 따르는 책임은 출자기업을 포함한 투자자들과 피고용인들에게 달려 있다. 생존하는 것이 불가능하다고 판단되면 투자자는 투자금을 회수하 고 피고용자는 다른 일자리를 찾을 것이다.
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의 결과가 독점기업의 경우와 같기 때문이다. 특히 독점기업이나 기업결합과 다르게 취급되는 이유는 독점기업이나 기업결합의 경우처럼 효율성을 제고함이 없이 정태적인 의미에서 경제적 비효율성을 초래하기 때문이다. 그러나 시장에 불확실성이 많은 경우에는 경쟁기업의 행위를 관측하기가 어렵기 때문에 공동행위를 하기가 쉽지 않고, 또한 진입장벽이 없는 경우에는 새로 운 기업의 진입이 가능하기 때문에 공동행위를 유지하는 것은 더욱 더 쉽지 않다. 따라서, 시장 이 경합적일 경우에는 공동행위를 금지할 필요는 없고 시장에 진입장벽이 유의수준 이상으로 존재하거나 진입규제가 반드시 필요한 경우에만 공동행위가 금지되어야 할 것이다.11)
11) 이 때는 예외조항인 현재 시행령 제 24조의 공동행위 인가를 폐지해야 한다.
(1) 거래거절과 차별적 취급
소비자는 재화와 용역을 사고 팔 때 거래상대방을 선택할 자유가 있다. 이 선택은 반드시 거래 거절과 차별적 취급을 수반한다. 마찬가지로 기업도 자신의 최대수익을 위해서 생산품을 누구 한테 팔 것인지 어디에서 노동, 자본 등 투입물을 구입할 것인지 선택할 자유가 있다. 이 과정 에서도 거래거절과 차별적 취급은 필연적인 것이다. 예를 들어, 가격차별은 기업이 가격이라는 정당한 수단을 이용하여 이윤을 최대화하려는 전략이다. 가격차별로 인해 소비자의 잉여가 줄 고 기업의 이익이 증가하는 것은 분배의 문제이지 공정성의 문제는 아닌 것이다. 따라서 거래 거절과 차별적 취급을 금지하는 것은 기업의 이익추구라는 시장경제의 가장 기본적인 경제적 행위를 금지하는 것이므로 이 조항은 폐지해야 한다.
(2) 부당염매와 부당지원
시장에서 공정한 경쟁이란 기업들이 정당한 수단을 이용하여 경쟁기업으로부터 고객을 빼앗아 오는 것이라고 볼 수 있다. 시장에서 정당한 수단이란 사기, 물리적 폭력 등을 제외한 가격 및 수량 전략, 광고전략, 연구개발전략 등을 포함하는 것이다. 기업이 정당한 수단을 임의로 사용 하여 경쟁기업을 괴롭히는 것, 즉 경쟁자를 배제하고 시장지배적 사업자가 되려고 노력하는 것 이 바로 시장경쟁인 것이다.
어떤 기업이 평균비용보다 낮은 가격을 책정하여 경쟁관계에 있는 기존기업을 일시적으로 퇴출 시킬 수 있을 수는 있으나 그 기업의 시장점유율이 큰 경우 이로 인한 손실이 클 것이다. 또한 해당산업의 진입장벽이 충분히 낮아 시장이 경합적이라면 경쟁기업을 퇴출시킨 후에 독점적 지 위를 유지하려고 해도 새로운 기업이 계속 진입하려고 하기 때문에 생산기술의 발전없이 이 전 략을 장기적으로 수행할 수도 없을 것이다.
한편 부당고가매입 등 부당한 인적․물적 지원은 흔히 부당한 내부거래라고 알려져 있다. 부당 한 인적․물적 지원으로 수혜기업은 단기적으로 이익을 실현할 수 있을 지 모르지만 그로 인해 경쟁력이 결여되기 쉽다. 따라서 시장환경이 나빠져 시혜기업이 더 이상 지원을 해 주지 못할 때 수혜기업이 속해 있는 산업이 경쟁적이면 그 수혜기업은 부실기업이 되기 쉽다. 또한 시혜 기업도 시장에서 평균적으로 살 수 있는 가격보다 비싼 가격으로 상품을 구입하는 등 수혜기업 을 지원하는 비효율적 경영을 한다면 결국에는 주식시장이 기업의 가치를 반영하여 시혜기업의 주식가격이 떨어지게 되고 더구나 해당산업이 경쟁적이라면 시혜기업이 생존하기 위해 그러한 비효율적 행위를 할 여유도 없을 것이다.
결국 부당염매와 부당지원은 비효율적인 경제행위로서12) 이에 대한 결과는 기업이 스스로 책
12) 부당내부거래는 효율적인 경제행위일 수 있다. Coase에 의하면 시장거래에 따른 거래비용이 클 때 이윤극대화를 추구하는 기업은 시장거래보다 기업내 거래를 선호하게 된다고 한다. 우 리 나라의 경우 정경유착, 사회의 부패구조, 법치주의 및 계약제도의 미확립, 금융시장의 왜곡 등에 의해 시장거래비용이 크다면 대규모기업집단의 내부거래는 효율적이라고 볼 수 있다.
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임져야 하고 수익을 추구하는 경쟁력있는 기업은 그 행위를 할 유인이 전혀 없기 때문에 이에 대한 규제는 불필요할 것이다.
(3) 부당한 고객유인
고객유인의 목적은 경쟁기업을 배제시키고 이익을 증가시키려는 것이다. 시장에서 고객을 유인 하기 위한 보통의 마케팅 전략은 항상 정당하고 따라서 이를 사용해서 발생한 이익도 항상 정 당하다. 그러나 위계에 의한 고객유인은 사기에 해당하므로 이것은 형법에 의해 해결해야 할 것이다.
(4) 거래강제, 거래상 지위의 남용, 구속조건부 거래, 사업활동 방해
기업들 사이의 계약은 서로 계약내용을 알고 있다는 점에서 공정하지만 기업의 능력이 서로 다 르기 때문에 필연적으로 불평등할 수밖에 없다. 거래강제, 거래상 지위의 남용, 구속조건부 거 래 등이 해당기업간에 계약조건으로 되어 있을 경우에는 법을 위반한 것이 아니기 때문에 공정 거래법의 대상이 될 수 없다. 반대로 그것들이 계약조건으로 되어 있지 않은 경우에는 이 문제 는 민법과 상법에 의해서 해결할 수 있으므로 공정거래법에서 제외시켜야 한다. 사업활동 방해 에 관한 규제도 민법, 상법, 형법 등에 의해서 가해자 대한 처벌과 피해자의 보상이 가능하기 때문에 공정거래법에서 제외하는 것이 바람직하다.
(5) 경품류 제공행위에 대한 규제
경품류의 제공은 우선 광고효과가 있기 때문에 수요를 유도하여 경쟁을 촉진하는 측면이 있다.
또한 그것은 상품가격을 당첨확률을 계산한 경품의 기대수익만큼 할인하는 것이기 때문에 가격 할인에 의해 경쟁을 촉진하는 행위이다. 따라서 경쟁을 촉진하는 기업의 마케팅 전략을 규제하 는 것은 반경쟁적일 수밖에 없을 것이다.13)