통일시대의 형사정책과 형사사법통합 연구(Ⅱ) : 통일시대의 과거･불법청산 및
사회통합 방안의 연구
제출일
통일시대의 과거･불법청산 및 사회통합 방안의 연구 ”
1.
협동연구 총서 시리즈 협동연구 총서일련번호 연구보고서명 연구기관
16-44-01
통일시대의 형사정책과 형사사법통합 연구(Ⅱ) : 통일시대의 과거·불법청산 및 사회통합 방안의 연구
한국형사정책연구원 아주대학교 한국외국어대학교 유엔인권사무소(서울) 한국여성정책연구원 베를린훔볼트대학교
2.
참여연구진연구기관 연구책임자 참여연구진
주관 연구 기관
한국형사정책연구원 김한균 연구위원 (총괄책임자)
강태경 부연구위원 박학모 부연구위원
협력 연구 기관
아주대학교 이윤제 교수
한국외국어대학교 조정현 교수 UN인권사무소(서울) 안윤교인권관
한국여성정책연구원 박복순 연구위원
박선영 선임연구위원 윤덕경 연구위원
이규창 통일연구원 연구위원 독일 훔볼트대학교 Gerhard Werle 교수 Moritz Vormbaum 교수
본 연구보고서는
3
개년 중장기 연구사업「통일시대의 형사정책과 형사사법통합 연구」
(2015-2017)
제2
년차 성과로서“
통일시대의 과거･불법청산 및 사회통합 방안”
이주제입니다
.
통일과정과 통일이후 중대한 역사적･정치적･법적 과제로서 과거･불법청 산 문제와 관련하여 학제간,
비교법제도 연구를 통하여 국가불법 및 정권범죄 등에 대한 사법처리 방안과 가해자･피해자의 진실･정의･화해･회복을 지향하는 한국형 모 델을 구상하고 그 실현을 위한 법률적 토대와 실무상의 고려사항 등을 구체적으로 검토하는 실질적 통일대비 연구로서 큰 의미를 부여할 수 있습니다.
현재 남북한간 긴장관계는 그 어느 때보다 엄중한 시기이지만
,
그럴수록 통일에 대한 장기적 전망을 확고히 유지하면서 긴 호흡으로 통일법제 및 정책 준비에 꾸준한 노력을 기울일 때입니다.
특히2014
년 유엔 북한인권침해실태조사보고서 발표, 2015
년 서울 유엔인권사무소 개소, 2016
년 북한인권법 제정과 함께 북한인권법 시대가 본격적으로 열리게 되었습니다.
북한 인권침해의 청산과 인권보장 개선방안을 국제인 권규범 및 체계와 국내 형사법 및 인권법 체계속에서 본격적으로 연구하고,
동시에 남북인권대화를 지속해 나간다면 진정한 자유와 인권의 가치가 실현되는 통일시대,
남북한 통합의 시대가 실현될 것입니다.
성실히 연구를 수행해 준 한국여성정책연구원 박복순
,
박선영,
윤덕경 박사,
통일연 구원 이규창 박사,
독일 베를린 훔볼트대학교Gerhard Werle, Moritz Vormbaum
교수,
유엔 서울 인권사무소 안윤교 인권관,
아주대학교 이윤제 교수와 한국외국어대 학교 조정현 교수,
그리고 한국형사정책연구원 연구진 여러분께 감사드리며,
본 연구 보고서가 장차 통일 시대의 형사정책적 기반을 마련하는데 기여할 수 있기를 바랍니다.
2016
년12
월 한국형사정책연구원원장
국문요약 ···1
❘제1장❘서 론 : 통일시대 과거청산과 사회통합 과제 (김한균) ···49
제1절 연구 배경과 의의 ···51
1. 연구 의의 ···
51
가. 연구기획 목적과 필요성 ···52
나. 본 연구 목적과 기대효과 ···53
2. 연구 배경 ···54
가. ‘이미 도래한’ 통일 ···54
나. 유엔총회 북한인권침해 책임자 국제형사재판소 회부 ···55
다. 과거청산과 국민적 동의 ···56
라. 남북간 긴장고조와 통일논의 지속전망 ···59
제2절 연구얼개와 연구방법 ···61
1. 연구주제 ···61
가. 과거･불법 청산 ···61
나. 사회통합 ···64
2. 연구 구성 체계 ···64
3. 연구 방법 ···66
제3절 선행연구 분석 ···67
1. 통일대비 북한 형사법령 통합방안 예비연구 ···68
가. 북한형사법의 내용과 문제점 ···68
나. 독일 통일이후 동독형사법령의 서독형사법령에로의 흡수통합 ···70
다. 중국과 대만의 형사법분야 충돌의 해결 ···71
라. 남북간 신변안전보장을 위한 형사사건 처리방안 ···73
마. 통일대비 북한형사법령 통합방안 ···74
바. 본 연구와의 관련 의미 ···76
2. 남북한 형사사건의 합리적 해결을 위한 법제도 구축방안 ···76
가. 남북한특수관계론 ···76
나. 통일 전 동서독간 형사사건 처리 사례 ···77
다. 중국-대만 형사사건 처리사례 ···78
라. 북한 형사법체계의 문제점 ···79
마. 남북한 형사사건 처리의 기본원리 ···81
바. 형사법 충돌의 해결방안 ···82
사. 남북한 형사사법공조와 범죄인인도 ···83
아. 본 연구와의 관련의미 ···84
3. 통일대비 북한범죄자 처리방안에 관한 연구 ···84
가. 통일과 법질서 통합 ···84
나. 북한정권 불법청산 ···85
다. 통일 이후 범죄문제 대책 ···85
라. 본 연구와의 관련의미 ···86
4. 통일시대를 위한 형사사법통합방안 예비연구 - 북한 형사사법체계의 운용 현황에 대한 연구 ···86
가. 북한형사사법 연구동향 ···86
나. 사회주의 법체계관점에서 본 북한 형사사법 ···87
다. 북한 형사사법제도 변화와 발전 ···87
라. 김정은 체제에서 북한 형사사법 동향 ···88
마. 북한 형사사법 변화에 대한 평가 ···90
바. 본 연구와의 관련의미 ···91
5. 통일시대의 형사정책과 형사사법 통합연구 - 동서독 형사사법통합 25주년의 평가와 통일시대의 형사사법통합 연구 ···92
가. 독일통일과 형법통합 ···92
나. 독일통일 이후의 형법 ···93
다. 통일독일 형법과 구동독 형법 ···94
라. 남북한 형법 통합 ···95
마. 형사사법제도 통합 ···96
바. 형사사법 통합관련 과도적 조치 ···97
사. 동서독 형사사법 통합의 시사점 ···98
아. 통일과 형사사법통합 ···99
자. 본 연구와의 관련의미 ···100
❘제1부❘과거청산 및 사회통합 사례 비교연구 ❘제2장❘칠레의 불법청산･사회통합 모델 (강태경) ···105
제1절 과거･불법청산에 대한 다양한 접근들 ···107
1. 과거･불법청산 전략 유형 ···107
2. 정의와 보상의 혼합 모형으로서의 ｢국제형사재판소에 관한 로마규정｣ ···111
제2절 남미 체제전환국가들의 과거･불법청산 ···112
1. 남미 국가들의 체제전환: 권위주의 체제에서 민주주의 체제로의 전환 ··· 112
2. 남미의 민주화 과정에 남겨진 과거･불법청산 과제 ···114
제3절 칠레의 과거･불법청산 I: 피노체트의 그림자 ···117
1. 피노체트의 독재정권(1973~1988) ···117
가. 국가안보라는 미명하에 벌어진 1973년 피노체트의 군사 쿠데타 ··· 117
나. 피노체트 군부정권의 인권탄압에 대한 면책을 규정한 1978년 사면법 제정 ···119
다. 군부에 막강한 권력을 부여한 1980년 헌법 개정 ···120
2. 아일윈(Alywin) 대통령 정부(1990~1994)의 과거･불법청산 : 진실과 화해를 위한 국가위원회 ···121
가. 선거를 통한 체제의 전환과 과거･불법청산의 시작 ···121
나. ‘진실과 화해를 위한 국가위원회’의 설립과 활동 ···123
3. 프레이(Frei) 대통령 정부(1994~2000년)의 과거･불법청산 ···125
가. 레텔리에르(Letelier)의 암살 사건 ···125
나. 피노체트 사건 ···127
제4절 칠레의 과거･불법청산 II: 진상 규명에 기초한 ‘기소’ 전략 ···128
1. 라고스(Lagos) 대통령 정부(2000~2006년)의 과거･불법청산: 정치구금 및 고문에 관한 국가위원회 ···129
가. 피노체트의 면책특권 박탈 ···129
나. 과거사 정리를 위한 라고스 대통령의 제안 ···130
다. ‘정치구금 및 고문에 관한 국가위원회’의 설립과 활동 ···131
2. 바첼레트(Bachelet) 대통령 정부(2006~2010)의 과거･불법청산 ···133
3. 피녜라(Piñera) 대통령 정부(2010~2014)의 과거･불법청산 ···135
4. 바첼레트(Bachelet) 대통령의 재선 성공과 과거･불법창산 ···138
제5절 요약 및 소결 ···140
1. 요약 ···140
2. 시사점 ···140
❘제3장❘통일독일의 불법청산･사회통합 (Gerhard Werle･Moritz Vormbaum) ···143
제1절 서론 ···145
제2절 역사적 개관 ···145
제3절 독일의 과거청산 모델 ···147
1. 형사소추 ···148
가. 구동독 불법의 발현 유형 ···148
나. 형법적 과거청산의 핵심 사항 ···149
다. 형사소추의 기본노선 ···156
라. 형법적 과거청산에 대한 평가 ···157
2. 복권과 보상 ···164
3. 소유권 회복 ···167
4. 공무원조직의 “정화” ···170
5. 특별위원회의 설치 ···172
6. 대안적 과거청산 모델의 가능성 ···174
가. 일반사면 ···174
나. 대안적 특별법정을 통한 조사 ···176
제4절 구동독 불법청산에 대한 국제형법적 평가 ···177
1. 국제형법에 대한 동･서독의 태도 ···178
2. 반인도범죄로서 국경에서의 살인? ···180
제5절 구동독 불법에 관한 기록물 ···182
1. 서독의 잘츠기터 중앙기록보관소 ···182
2. 국가안전부 문서보관소 ···185
제6절 소결: 통일독일의 구동독 불법청산 평가 ···189
❘제4장❘남아프리카공화국의 불법청산･사회통합 (Gerhard Werle･Moritz Vormbaum･박학모) ·· 191
제1절 서론 ···193
제2절 역사적 개관 ···194
제3절 남아프리카의 과거청산모델 ···199
1. 과거･불법청산의 헌법적 기초 ···199
2. 진실화해위원회 ···201
3. 사면 ···205
가. 사면 규정의 기초 ···205
나. 범죄행위와 정치적 목표의 연관성 ···206
다. 모든 사실을 밝힐 의무 ···209
라. 평가 ···210
4. 형사소추 ···211
5. 원상회복 ···213
6. 소유권의 회복 ···215
제4절 국제형법의 관점에서 본 남아프리카 불법청산 ···216
제5절 아파르트헤이트 불법의 기록 ···218
제6절 남아프리카공화국 과거청산의 평가 ···220
제7절 통일시대 진실화해위원회를 위한 시사점 ···221
1. 서론 ···221
2. 진실화해위원회 모델 구현의 전제조건 ···222
가. 점진 또는 급속 통일에 따른 시간과 상황의 제약 조건 ···222
나. 평화적 체제전환과 타협의 산물로서 진실화해모델 ···223
다. 진실화해모델의 지향점으로서 사회적 진실･화해 ···224
3. 진실화해위원회 모델의 구성요소 ···225
가. 진실화해위원회의 법적 근거와 구성 ···225
나. 진실화해위원회의 권한 규정 ···226
다. 진실･화해의 조건으로서 공개 청문과 자백 의무 ···228
라. 사면과 형사소추의 관계 ···230
4. 소결 ···231
❘제5장❘대한민국의 과거･불법청산 (김한균) ···233
제1절 남한에서 과거청산 역사의 의미 ···235
제2절 외국 과거청산의 교훈 ···237
1. 진실위원회의 진실 ···237
가. 과거청산 기구의 공통점 ···237
나. 과거 진실의 실제 ···238
2. 진실위원회와 과거청산사법 ···239
가. 과거청산사법의 의미 ···239
나. 과거청산사법의 국제법적 차원 ···240
3. 진실 對 정의 ···241
가. 진실위원회의 한계 ···241
나. 진실규명과 시민참여 ···242
다. 진실위원회와 재판 ···243
4. 치유, 배상, 그리고 망각 ···245
5. 과거청산 기구의 성과와 한계에 대한 평가 ···250
6. 한국(남한)의 과거청산 기구 개관 ···252
제3절 개별적 과거청산의 경과 ···254
1. 진실규명 ···254
가. 의문사진상규명위원회 ···254
나. 군의문사진상규명위원회 ···255
다. 친일반민족행위진상규명위원회 ···256
라. 일제강점하 강제동원피해 진상규명위원회 ···257
2. 명예회복 및 보상 ···258
가. 삼청교육피해자 명예회복 및 보상심의위원회 ···258
나. 노근리사건 희생자심사 및 명예회복위원회 ···259
다. 동학농민혁명 참여자 명예회복 심의위원회 ···260
라. 특수임무수행자보상심의위원회 ···260
마. 제주 4.3사건 진상규명 및 희생자 명예회복위원회 ···261
바. 거창사건등관련자명예회복심의위원회 ···262
사. 광주민주화운동관련자보상지원위원회 ···263
3. 처벌 ···264
가. 1948년 반민족행위처벌법기초특별위원회 ···264
나. 2006년 친일반민족행위자재산조사위원회 ···264
4. 정부기관의 자체 과거청산 ···264
가. 2004년 경찰청 과거사진상규명위원회 ···265
나. 2005년 국방부 과거사진상규명위원회 ···265
다. 2004년 국정원 과거사건진실규명을 통한 발전위원회 ···265
5. 개별적 과거청산의 한계 ···265
제4절 포괄적 과거청산의 경과 ···267
1. 2000년 민주화운동관련자명예회복및보상심의위원회 ···267
가. 절차 ···268
나. 성과 ···268
다. 영향 ···268
2. 2005년 진실･화해를위한과거사정리위원회 ···268
가. 절차 ···269
나. 성과 ···269
다. 영향 ···270
3. 평가 ···271
제5절 과거청산의 법제 ···272
1. 개별적 과거청산의 법제 ···272
가. 진상규명 법제 ···272
나. 명예회복 및 보상법제 ···275
다. 처벌법제 ···283
2. 포괄적 과거청산의 법제 ···287
가. 2000년 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상에 관한 법률 ···287
나. 2005년 진실･화해를 위한 과거사정리 기본법 ···288
제6절 남한 과거청산의 북한 과거청산에 대한 의미 ···293
1. 남한 과거청산 과정에서의 쟁점 정리 ···294
2. 남한 과거청산 한계와 교훈 ···295
가. 과거청산 기구 운영의 한계 ···295
나. ‘집요한 저항과 길고도 지루한 정치적 갈등’ ···295
다. 과거청산과 자기부정 ···296
3. 2005년 진실화해위원회의 경험에 비추어본 북한 과거청산 기구의 쟁점전망 ···296
가. 진실화해위원회의 권고안 ···296
나. 근거법 내용 ···297
❘제2부❘과거･불법 청산 제도 비교연구 ···299
❘제6장❘유엔 인권메커니즘과 북한 책임규명 (안윤교) ····301
제1절 서론 ···303
제2절 유엔과 전환기 정의 ···304
1. 전환기 정의(Transitional Justice) 구현을 위한 유엔의 노력 ···304
2. 전환기 정의(Transitional Justice) ···306
3. 진실을 알 권리 (right to know the truth) ···309
4. 책임 규명과 불처벌 (Accountability and tackling impunity) ···310
5. 피해자 보상 (Reparations) ···311
6. 젠더 문제 (Transitional justice and gender) ···312
7. 전환기 정의 관련 주요 유엔 결의 및 보고서 ···314
가. 주요 유엔 결의 ···314
나. 주요 보고서 ···315
제3절 유엔 인권메커니즘과 북한 ···319
제4절 유엔 북한인권 조사위원회 (Commission of Inquiry on Human Rights in the Democratic People’s Republic of Korea) ···323
1. 유엔 북한인권조사위원회의 설립 ···323
2. 유엔 북한인권조사위원회의 주요 조사결과 ···324
가. 사상, 표현 및 종교의 자유 침해 ···324
나. 차별 ···325
다. 이동 및 거주의 자유 침해 ···325
라. 식량권 및 관련 생명권 침해 ···326
마. 자의적 구금, 고문, 처형 및 정치범 수용소 ···326
바. 외국인 납치 및 강제실종 ···326
사. 반인도범죄 ···327
3. 유엔 북한인권조사위원회의 권고사항 ···328
제5절 유엔 북한인권조사위원회 이후의 변화 ···331
1. 유엔 총회 (General Assembly) ···331
2. 유엔 안전보장이사회 (Security Council) ···332
3. 유엔 인권이사회 (Human Rights Council) ···332
4. 서울 유엔인권사무소설립 ···335
5. 유엔 책임규명 독립전문가 그룹 (group of independent experts on accountability) ···336
제6절 결론 ···338
❘제7장❘과거･불법청산 모델 Ⅰ: 국제형사재판소의
구성과 절차 (조정현) ···343
제1절 북한인권 상황 및 국제범죄 ···345
1. 북한인권 상황 개관 ···345
2. UN 북한인권 조사위원회(COI) 보고서 결론 및 권고 내용 ···346
가. 북한 인권침해 사실 확인 ···346
나. 인도에 반한 죄 성립 ···347
다. 국제형사재판소(ICC) 회부 권고 ···349
라. 보호책임(R2P) 및 과도기 정의(Transitional Justice) 관련 내용 ···350
제2절 국제형사재판소(International Criminal Court: ICC) 제도 개관 ····352
1. ICC 설립 배경 ···352
2. ICC 관할대상 국제범죄 ···353
3. 관할권 및 형법 일반원칙 ···354
4. 재판절차 ···356
제3절 ICC 사건 개관 및 검토 ···358
1. ICC 사건 일람 (2016년 10월 현재) ···358
가. 콩고민주공화국(Democratic Republic of the Congo: DRC): ICC-01/04 ···358
나. 우간다(Uganda): ICC-02/04 ···360
다. 중앙아프리카공화국(Central African Republic: CAR): ICC-01/05 ···361
라. 수단 다르푸르 (Darfur, Sudan): ICC-02/05 ···362
마. 케냐(Republic of Kenya): ICC-01/09 ···364
바. 리비아(Libya): ICC-01/11 ···365
사. 코트디부아르(Republic of Côte d’Ivoire): ICC-02/11 ···366
아. 말리: ICC-01/12 ···367
자. 중앙아프리카공화국 II (Central African Republic II): ICC-01/14 ···368
차. 그루지야: ICC-01/15 ···368
2. ICC 사건 검토 결과: 국가 지도자 처벌 및 관련 국제범죄 측면에서 ···369
가. 국가 지도자 처벌 및 관할권 차원 ···369
나. 관할대상 국제범죄 차원 ···371
제4절 북한인권 침해 책임자 처벌 관련 ICC 관할권 및 재판절차 검토 ···371
1. 관할권 관련 문제 ···371
2. 재판절차 관련 문제 ···374
제5절 북한인권 침해 책임자 처벌 관련 ICC 관할대상 국제범죄 검토 ····375
1. 인도에 반한 죄(crimes against humanity) ···375
가. 정치범수용소, 집단아사, 국제납치 등 ···376
나. 해외 북한노동자 문제 ···376
2. 집단살해죄(crime of genocide) ···377
3. 전쟁범죄(war crimes) ···378
제6절 북한인권 침해 책임자 처벌 관련 ICC 활용의 기대효과 ···379
1. 장단점 분석 ···379
가. ICC 활용의 장점 ···379
나. ICC 활용의 단점 ···379
2. 소결 및 정책 제언 ···380
❘제8장❘과거･불법청산 모델 Ⅱ : 특별법정의 구성과 절차 (이윤제) ···383
제1절 국제형사특별법정 개관 ···385
1. 국제범죄의 이중성과 혼합형 국제형사특별법정의 등장 ···385
가. 국제형사특별법정의 의의 ···386
나. 뉘른베르크와 도쿄 국제군사재판소 ···388
다. 순수한 국제형사특별법정 – ICTY, ICTR ···390
라. 혼합형 또는 국제화된 재판소 (Hybrid or Internationalized Tribunals) ···399
제2절 우리나라와 국제형사특별법정 ···445
1. 순수한 국제형사특별법정 ···445
2. 혼합형 국제형사특별법정 ···445
3. 우리나라 국제형사특별법정의 쟁점 ···448
가. 재판소의 구성 ···449
나. 관할 문제 ···449
다. 일반적 형사책임 원칙의 문제 ···453
❘제3부❘사회통합과 통일형법의 모델 연구 ···455
❘제9장❘통일형법의 모델 Ⅰ: 비교법적 관점 (박학모･강태경) ···457
제1절 서론 ···459
제2절 비분단 체제전환국가들의 과거청산과 사회통합 정책 ···460
1. 진실과 화해를 위한 국가위원회의 활동과 한계 ···460
가. 칠레의 과거･불법에 관한 진실 규명을 위한 국가위원회의 활동 ···461
나. 칠레의 과거･불법에 관한 진실 규명을 위한 국가위원회의 한계 ···464
2. 인적 청산 없는 과거청산 정책의 한계 ···467
가. 체제전환 후 과거청산의 장애물로서의 인적 잔재 ···467
나. 인적 청산을 위한 정화법 ···469
3. 소결 ···473
제3절 독일의 통일형법정책 ···474
1. 형법적 과거청산 정책의 시사점 ···474
가. 형법적 과거청산의 기본원칙 ···475
나. 형법적 과거청산의 성과와 시사점 ···478
2. 형법적 과거청산과 사회통합 ···483
가. 복권법을 통한 원상회복의 추진 ···484
나. 공직의 정화와 신뢰 구축 ···486
다. 특별위원회와 독재청산 연방재단의 설치 ···488
라. 사회통합을 위한 일반사면? ···490
3. 소결: 통일독일 형법정책으로 형법적 불법청산의 시사점 ···491
제4절 결론 ···493
❘제10장❘통일형법 모델 Ⅱ : 국제인권규범의 관점
(강태경) ···495
제1절 남･북한의 국제인권레짐 ···497
1. 주요 국제인권규범 ···497
2. 남･북한의 국제인권규범 비준 현황 ···498
가. 남한 ···498
나. 북한 ···500
제2절 국제인권규범의 관점에서 통일 형법의 구상 ···503
1. 죄형법정주의를 중심으로 한 남･북한 형사실체법 통합에 관한 기존 논의 ···503
2. 국제인권규범의 관점에서 통일 형법의 구상 ···506
제3절 국제인권규범의 관점에서 통일 형법의 방향 ···509
1. 개인적 법익 보호 기능의 확대 ···510
2. 개인적 법익 보호와 자유권 보장의 균형 ···513
3. 차별 철폐와 평등 지향 ···515
4. 사회적 약자 보호 ···517
제4절 요약 및 결론 ···520
❘제11장❘통일형법 모델 Ⅲ : 여성인권 관점 (박복순･박선영･윤덕경･이규창) ···523
제1절 서언 ···525
1. 연구 목적 및 필요성 ···525
2. 연구 내용 및 방법 ···527
제2절 인권 침해 실태 ···529
1. 국가권력에 의한 범죄피해와 인권침해 ···531
가. 강제송환 탈북여성 조사과정에서의 인권침해 ···531
나. 강제송환 탈북여성에 대한 강제낙태 및 영아살해 ···533
다. 구금 및 교정시설에서의 성폭력 ···536
라. 정치범수용소에서의 여성에 대한 인권침해 ···538
2. 일상적 범죄피해와 인권침해 ···539
가. 가정폭력 ···539
나. 성폭력 ···540
다. 성매매 ···544
라. 인신매매 ···546
마. 장애여성에 대한 강제불임 ···548
바. 희롱과 부화 ···549
사. 낙태 ···549
3. 여성인권 침해 지속의 원인 ···550
가. 국제인권기준에 미흡한 형사법제 ···550
나. 처벌규정 및 이행수단의 부재 ···552
다. 인권 개념의 상이한 이해 및 낮은 양성평등의식 ···553
라. 운용상의 정치･경제 구조적 원인 ···556
마. 북중 관계의 특수성 ···558
4. 소결 ···560
제3절 여성인권 보장 측면에서의 남북한 형사법 비교 ···562
1. 유엔 인권보장 관련 협약 비준 및 권고 이행 상황 ···562
가. 북한 ···562
나. 남한 ···564
2. 형사실체법 ···565
가. 국가권력에 의한 범죄 ···565
나. 일상생활에서의 범죄 ···568
3. 형사절차법 ···584
가. 형사소송절차 ···584
나. 형 집행절차 ···585
4. 소결 ···586
제4절 여성인권 보장을 위한 통일형법 모델의 기본 방향 ···589
1. 보편적 인권 개념에 기초한 보호법익의 형성 ···589
2. 여성인권보장을 위한 빈틈없는 범죄구성요건 규정 마련 ···593
가. 여성인권침해 상황에 대한 인식 제고 ···593
나. 남북한 여성의 권리의식의 차이 극복을 위한 노력 ···595
다. 범죄구성 요건을 위한 개념화: 보호수준을 달리하는 규정의 정비 ····596
라. 특별법과의 관계 정립 ···599
3. 수사 및 형 집행과정에서의 여성인권보장 원칙 정립 ···600
4. 사후구제 및 피해 예방을 위한 법적 기반 마련 ···602
가. 인식개선과 예방교육 및 지원체계 마련 ···602
나. 여성범죄 관련 북한형사법제 개선과 남북협력 ···603
다. 여성범죄 예방교육과 피해 여성 지원시설 확충 ···605
❘제12장❘총괄 결론 (김한균) ···607
제1절 논의 정리 및 정책 제안 ···609
1. 제1부 : 과거청산 및 사회통합 사례 비교연구 ···609
가. 칠레 불법청산과 사회통합의 교훈 ···609
나. 통일독일의 과거불법 청산의 교훈 ···610
다. 남아프리카공화국 과거불법 청산의 교훈 ···611
라. 대한민국 과거불법 청산의 교훈 ···613
2. 제2부 : 과거･불법청산 제도 비교연구 ···614
가. 유엔인권제도와 북한인권정책 시사점 ···614
나. 국제형사재판소 모델의 정책적 시사점 ···615
다. 특별법정 모델의 정책적 시사점 ···616
3. 제3부 : 사회통합과 통일형법의 모델 연구 ···618
가. 비교법제도적 관점에서 본 통일 형사정책과 사회통합 방안 ···618
나. 국제인권규범적 관점에서 본 통일 형사정책과 사회통합 방안 ···618
다. 여성인권적 관점에서 본 통일 형사정책과 사회통합 방안 ···619
4. 북한인권법 시대의 통일형법과 형사정책 과제 ···620
가. 통일 형법의 방향과 과제 ···620
나. 통일 형사정책의 실천과제 ···621
다. 남북인권대화와 통일 형법･형사정책의 지향 ···623
제2절 통일정세와 통일형사정책 공론장 ···625
1. 통일정세와 북한 과거･불법청산 전망 ···625
가. 유엔의 북한인권침해 책임자 국제형사재판 회부 노력 ···625 나. 유엔인권이사회 북한인권침해조사 독립전문가그룹 ···627 2. 통일 정책 공론장 : 한국형사정책연구원 통일형사정책포럼 2016
사례 ···628 가. 통일 정책 공론장 의의 ···628 나. 통일시대 형사정책 세미나 주요내용 ···629
제3절 향후 통일 형사정책 연구과제 ···630
1. 2017년도 통일시대의 형사정책과 형사사법 통합연구 ···630 2. 통일 형사정책과 형사사법 통합을 위한 향후 과제 전망 ···631 가. 통일 이후 북한 지역 대상 형사사법제도를 통한 법질서 정립 ···631 나. 통일 이후 북한 주민대상 법교육과 법의식 개선 ···631 다. 통일 형법 및 형사소송법 제정 ···632참고문헌 ···633
Abstract ···667
표 차례
<
표
1-1>통일시대 형사정책 세미나 일정표
···67<
표
2-1>과거사 청산의 전략
···108<
표
2-2>민주화의 전환 형태
···114<
표
2-3>권위주의체제 유산과 신민주체제의 인권유산 정리
···116<
표
2-4>피노체트의 정권 장악 과정
···118<
표
2-5> 1980년 헌법 개정 주요 내용
···121<
표
2-6>칠레의 민주화 과정
···122<
표
2-7>레티그 위원회의 활동 현황
···124<
표
2-8>정치구금 및 고문에 관한 국가위원회의 활동 현황
···132<
표
5-1> 1990년대 이후 한국의 과거청산기구
···252<
표
5-2>진실규명활동과정에서 제기된 주요쟁점
···294<
표
10-1>남한의 주요 국제인권규범 가입 현황
···499<
표
10-2>북한의 주요 국제인권규범 가입 현황
···501<
표
10-3>국가별 인권상황 정기검토 제
2차 국가보고서 ｢형법｣ 관련 주요 내용
···506<
표
10-4>국가별 인권상황 정기검토 제
2차 국가보고서 아동의 권리 관련 주요 내용
··· 517<
표
11-1>북한 정치범수용소의 여성 인권 관련 실태
···539<
표
11-2>국내 북한이탈주민 현황 및 남녀 비율
···559<
표
11-3>북한 형법상의 성폭력 처벌 조항 비교
(1) ···567<
표
11-4>북한 형법상의 성폭력 처벌 조항 비교
(2) ···570<
표
11-5>통일단계별 남북한 형법통합의 추진 범위
···590<
표
11-6>수감 중인 북한이탈주민 현황
(성별
,범죄유형별
) ···602그림 차례
[
그림
9-1]칠레 군부독재기 발생한 인권탄압 범죄에 대한 재판 및 처벌 현황
··· 468 [그림
11-1]연구수행체계
···528 [그림
11-2]북한 교화소 위치
···537제1장 서론
1.
본 연구의 주제는 ①통일시대 사회통합과 통일형사정책 요건으로서 과거청산,
②과거청산으로서 인권침해 책임자처벌
,
③독일 등 주요국과 대한민국 과거청산 성과 에 근거한 통일형법 원칙 정립,
④보편적 국제인권규범에 근거하고 여성주의적 관점 을 반영한 통일형법과 형사정책 원칙 정립이다.
2.
정부 국정기조의 하나인‘
평화통일 기반 구축’
과 관련하여 국내외적 통일공감대 의 확산과 내실 있는 통일준비를 위해서는 정치적 상황에 좌우됨이 없이 지속적인 통일준비프로젝트를 추진할 필요가 있다.
이 과정에서 특히 남북한과 유사한 분단국 가의 체험을 거쳐 성공적으로 통일을 이룬 국가 통일과정 및 통일이후 사회통합 과정 과 체험은 다각적으로 연구하여 한국 통일시대를 준비하는데 활용할만한 가치와 효용 이 크기 때문이다.
3.
분단국가의 통일 및 사회통합 과정에서 공통적으로 제기된 문제가 과거청산과 관련하여 국가불법 및 정권범죄 등에 대한 사법처리 방안과 가해자･피해자 진실･화 해･회복이라는 점에서 남북한의 통일을 염두에 둔 국가불법에 대한 사법처리와 과거 청산을 위한‘
한국적 모델’
을 개발할 필요가 있다.
4.
본 연구는 독일,
남아프리카공화국과 남미국가 등 통일 및 체제전환 국가의 사례에 대한 면밀한 검토･연구를 통하여 해당국가 사회통합모델이 주는 시사점을 참고하면서 남북한 관계와 민족적 특수 상황을 고려한 한국 고유의 통일 형사정책 모델을 구상하고,
그 이론적･법률적 토대를 검토할 뿐 아니라 적용가능성과 함께 실제 적용을 고려한 실무적 준비방안을 검토하는데 목적이 있다.
5.
본 연구는 한국의 통일 형사정책 모델을 구상함에 있어서는 그동안 대한민국 민주화과정에서 이루어진 과거청산작업 한계와 문제점들도 면밀하게 검토함으로써 통일시대 과거청산 및 불법청산작업에 있어서는 미래지향적,
사회통합적 과거･불법 청산 방안을 제시하는데 목적이 있다.
6.
통일이 지향하는 내용은 분단상황 평화적 종식과 그 이후 지속되는 공존상태다.
통일 이후 과거청산과 사회통합을 위한 준비작업을 머나먼 미래의 과업으로 미뤄두기 어려운 상황이 이미 현실로 다가와 있다는 인식을 가지고 연구해 할 필요가 있다.
7.
국내적으로는 오랜 논의 끝에2016
년 북한인권법이 제정되었다.
북한인권법 자체가 과거청산법은 아니지만,
북한이탈주민에 대한 지원뿐만 아니라 북한인권침해 자료를 국가가 관리함으로써 장차 북한정권 과거청산과 사회통합 작업의 법적 기초를 마련하였다.
국제적으로는 유엔안전보장이사회,
유엔총회,
유엔인권이사회 등 국제사 회 차원에서 북한인권침해에 대한 과거청산 작업을 지속적으로 실천하고 있다.
8.
국제인권규범과 유엔인권체계 및 국제형사재판제도는 북한인권침해와 체제불법 에 대한 청산작업과 함께 통일시대 형사정책 논의에 있어서 중요한 차원으로 자리매 김되었다.
본 보고서는 북한 과거청산과 통일시대 형사정책 연구에 있어서 국제인권 제도적 차원을 중요하게 다루고 있다.
9. 2016
년 콜롬비아의 과거청산 실패 사례는 한국의 통일과 과거청산과 통일이후사회통합에서 국민적 지지가 얼마나 중요한지 보여주는 귀중한 사례다
.
과거청산의 내용과 방식에 대한 국민적 지지가 없이 정치적인 평화노력만으로는 평화도 사회통합 도 바라기 어렵다.
한국의 통일은 국제사회의 지지도 중요하고 과거청산에 대한 국제 적 지원도 반드시 필요하다.
그러나 가장 중요한 요소는 국민적 지지다.
10.
북한 정권은 평화통일 노력을 함께 할 상대 당사자이면서,
동시에 과거청산 대상이기도 하다.
막말에 가려진 북한 정권 실체를 알기 어려운 상황에서 북한정권과거청산 내지 불법청산 연구는 대단히 어려운 상황이다
.
막말이 뒤덮은 상황에서 남북인권대화를 통한 통일시대 형사정책과 사회통합 노력을 이어가기도 그 미래를 전망하기는 더더욱 어려운 상황이다.
하지만 이러한 어려운 상황속에서도 통일시대 형사정책과 사회통합 방안을 연구하고 준비하는 노력을 중단할 수는 없다.
11.
다양한 통일개념 중에서 본 연구는 통일을 논의하고 준비하는 과정까지 포함하 는 통일개념을 사용한다.
또한 본 연구가 이해하는 통일의 지향 내용은 분단상황 평화적 종식과 그 이후 지속되는 공존상태다.
그리고 통일과정과 통일이후 과거청산 은 사회통합의 필수적 전제조건이다.
따라서 과거청산은 통일의 전제조건으로서 통일 형사정책의 가장 중요한 내용이다.
또한 통일은 남북한 문제가 아닌 국제적
,
지역적 과제다.
따라서 통일과정과 통일이 후 형사사법과 형사정책 통합에 있어서 국제적,
지역적 원칙과 기제 차원까지 고려해 야 한다.
12.
본 연구 목적에 따른 구체적 연구주제는 다음 네 가지다 첫째,
통일시대 사회통 합과 통일형사정책 요건으로서 과거청산,
둘째,
과거청산으로서 인권침해 책임자처 벌,
셋째,
독일 등 주요국과 대한민국 과거청산 성과에 근거한 통일형법 원칙 정립,
넷째,
보편적 국제인권규범에 근거하고 여성주의적 관점을 반영한 통일형법과 형사정 책 원칙 정립.
13.
본 연구 수행을 위한 주요 방법은 문헌연구 및 비교법제 연구다.
즉 국내･국외 문헌연구와 함께 법학을 넘어 관련 인문사회과학분야(
정치학･사회학 등)
의 전문가들 과 학제 간 융합･공동연구를 지향한다.
또한 국제형사재판소,
국제특별법정 연구전문 가와 유엔인권최고사무소 등 유관기관 전문가와 공동연구를 수행한다.
14.
한국형사정책연구원은 북한 형법 및 형사사법제도,
통일 형법 및 형사정책에 관하여 연구를 수행해 왔다.
선행연구인2008
년 「통일대비 북한 형사법령 통합방안 예비연구」, 2008
년 「남북한 형사사건의 합리적 해결을 위한 법제도 구축방안」, 2009
년 「통일대비 북한범죄자 처리방안에 관한 연구」
, 2014
년 「통일시대를 위한 형사사법 통합방안 예비연구-
북한 형사사법체계의 운용 현황에 대한 연구」그리고2015
년 「통 일시대의 형사정책과 형사사법 통합연구-
동서독 형사사법통합25
주년의 평가와 통일시대의 형사사법통합 연구」성과를 정리하고,
본 연구로 연결되는 의미를 파악하 였다.
제1부 과거청산 및 사회통합 사례 비교연구
제2장 칠레의 불법청산･사회통합1.
체제전환국가에서 과거･불법청산을 다루는 방식을 진실 규명 여부와 과거사의 가해자에 대한 처벌 여부라는 두 축으로 분류하면‘
망각’, ‘
용서’, ‘
기소’, ‘
복수’
로 나눌 수 있다.
우선 진실 규명과 가해자 처벌을 모두 하지 않고 과거사를 덮어버리는 전략을 망각이고,
진실 규명을 하되 가해자에 대한 처벌을 유보하는 전략을 용서라고 한다.
다음으로 진실 규명을 하여 이를 바탕으로 가해자에게 형사적 책임을 묻는 전략이 기소(prosecuting)
이고,
진실 규명 없이 가해자로 추정되는 자들에게 처벌을 하는 전략이‘
복수(revenge)’
다.
2.
체제전환국가에서 과거･불법청산을 다루는 방식을 분류함에 있어서 진상규명 여부와 처벌 여부라는 두 축에 인권피해자에 대한 정책이라는 한 가지 축을 더하기도 한다.
이 세 가지 축을 기초한 분류에 따르면,
과거･불법청산에 대한 체제전환국가의 정책적 기조를‘
정의 모형’, ‘
진실･화해 모형’, ‘
혼합 모형’, ‘
망각 모형’, ‘
신원 모형’,
‘
보상 모형’
으로 나눌 수 있다.
정의 모형은 진상 규명을 전제로 가해자에 대한 형사책 임 추궁을 목표로 삼는 정책이고,
진실･화해 모형은 진상 규명을 전제로 갈등을 봉합 하는 방식이고,
양자의 절충안이 혼합 모형이다.
신원 모형은 진상 규명을 전제로 피해자 인정 및 명예회복 그리고 그들에 대한 추모･기념사업 등을 통해서 피해자의‘
억울함’
을 달래는 방식의 전략이고,
보상 모형은 진상 규명을 전제로 피해자에 대한 보상과 구제를 하는 방식의 전략이다.
3.
｢국제형사재판소에 관한 로마규정(Rome Statute of the International
Criminal Court)
｣은 진상 규명과 가해자 처벌만을 목적으로 한다기보다는 관할범죄의 피해자에 대한 배상도 그 목적으로 삼고 있다
.
이 목적의 실현을 위해 규정 제75
조 는 피해자에 대한 배상을 정하고,
제79
조는 신탁기금과 벌금･몰수를 정하고 있다.
어떤 체제전환국가의 정부가 과거･불법청산 과정에서 구체제에서 자행된 반인도적 범죄 사실을 국제형사재판소에 회부한다면 그 정부는 기소 모형과 보상 모형이 혼합 된 전략을 채택한 것으로 평가될 수 있다.
4.
남미의 체제전환국들은 과거･불법청산 과정에서는 매우 상이한 방식들을 취하 고 있다.
예를 들어,
브라질과 우루과이는 과거･불법청산을 하지 않았고,
아르헨티나 는 기소 후 사면이라는 방식으로 구세력의 반발을 최소화하고자 하였다.
그런데 권위 주의체제로부터 민주주의체제로의 전환 후 민주주의가 공고화되는 과정에서 권위주 의체제가 남긴 권위주의 인권탄압의 과거사에 대한 정리 문제가 과소평가되고 있다.
남미의 민주화 과정은 상당 수준 진행되었지만 권위주의 체제에서 자행되었던 인권탄 압과 관련된 과거･불법청산의 문제는 여전히 해결되지 않은 채 남겨져 있고 여전히 현재 진행 중이다.
5.
체제전환국가들 중 하나인 칠레는1980
년대에 접어들면서 피노체트를 정점으로 한 군부의 권위주의적 독재를 청산하고 민주화 과정을 거치면서 현재까지도 꾸준히 과거･불법청산을 진행하고 있다.
칠레의 과거･불법청산 과정을 살펴봄으로써 향후 북한의 과거･불법청산에 대한 시사점을 찾으려는 이유는 우선 북한의 지배체제와 칠레의 과거 군부독재 체제의 유사성에 있다.
또한 북한의 급변사태를 제외하면 한반 도의 완전한 통일을 위해서는 북한 체제가 점진적으로 민주화되어야 하는데,
칠레는 이러한 민주주의 공고화 과정 속에서 과거･불법청산 과제를 지속적으로 다루어왔다 는 점에서 참고점이 될 수 있을 것이다.
6.
칠레 과거･불법청산 과정은 다음과 같은 특징을 가진다.
첫째,
피노체트 독재 시기 자행되었던 반인도적 불법행위들에 대한 청산 과제는 칠레가 권위주의 체제에서민주주의 체제로 전환되는 과정에서 민주화를 공고화하기 위해 선결되어야 하는 문제 이다
.
둘째,
칠레의 과거･불법청산 과제는 칠레의 체제전환 과정 중에도 유효했던 군부 세력의 정치적 영향력으로 인해 상당기간 유보된 영역에 위치하였다.
셋째,
피노 체트 독재체제 붕괴 후 세워진 정권의 성격(
좌파 또는 우파)
에 따라 칠레의 과거･불법 청산 과제를 다루는 방식이 변하였지만 과거･불법청산의 필요성과 실현을 위한 준비 작업은 꾸준히 진행되었다.
넷째, 2000
년대 초까지도 활발하게 진행되지 않던 칠레의 과거･불법청산은2000
년대 중반부터 정의 모형의 실천,
즉 반인도적 불법행위자들에 대한 기소를 본격화함으로써 현재 진행형이다.
다섯째,
칠레에서 이루어지고 있는 일반적인 사법절차에 따른 과거･불법청산 과정에서 대법원은 청산의 실효성을 저하 시키는 경향을 보이고 있다는 비판을 받는다.
7.
프레이(Frei)
정권과 라고스(Lagos)
정권에 걸쳐 벌어진 피노체트 체포･구금,
면책특권 박탈이라는 일련의 과정은 칠레 과거･불법청산에 새로운 동기를 부여한 사건이었다. 1998
년 스페인 판사의 체포영장 신청으로 피노체트는 영국에서 체포･구 금되어2000
년 석방되어 칠레로 귀국하였다.
인권탄압 피해자와 그 유가족 그리고 그들을 지지하는 인권단체와 정당 그리고 노동조합 등은 피노체트를 상대로70
건 이상의 사건에 관한 고소를 제기한 상태였다.
칠레 대법원은 피노체트의 면책특권을 박탈한 항소 법원의 결정을 확정지었다.
대법원 결정으로 피노체트에 대한 재판이 진행될 것이라는 기대가 커졌지만 결국 피노체트의 건강상의 이유로 그에 대한 소송 은 정지되었다.
이후 피노체트는 군사독재 시기 발생한 반인도적 범죄들에 대해 책임 을 인정하고 사과하였지만,
어떠한 처벌도 받지 않은 채2006
년12
월10
일 심장병으 로 사망하였다.
8.
칠레의 과거･불법청산 과정이 더뎠던 가장 큰 이유는 칠레의 체제전환 과정에서 권위주의적 군부 세력이 완전히 새로운 집단으로 대체되지 못했고 피노체트의 쿠데타 로 자행된 반인도적 범죄에 대한 유보가 지속되었다는 것이다.
북한의 경우 김일성-
김정일-
김정은으로 이어지는 권위주의적인3
대 세습 일인독재체제가 현재까지 지속 되어 오면서 군부의 지배력이 절대적이라는 점에서 칠레의 체제전환은 시사하는 바가크다
.
북한의 급변사태를 제외하면 한반도의 완전한 통일을 위해서는 북한 체제가 민주화되어야 할 것이다.
이러한 북한의 체제전환 과정이 지배세력의 대체가 아니라 절차적 민주주의의 방식으로 점진적으로 이루질 가능성이 높다.
9.
북한에서 이루어지기를 기대하는 과거･불법청산 과정이 성공적이기 위해서는 다음과 같은 조건이 성취되어야 한다.
첫째,
북한의 체제전환 과정에서 기존의 지배집 단이 자신들이 자행한 반인도적 불법행위들에 대한 형사책임 추궁을 차단하는 법적 조치를 하지 못하도록 하여야 한다.
칠레의 점진적 민주화 과정에서 과거 군부 세력은 과거 반인도적 불법행위들에 대한 사면법,
군부의 상원의원 추천권과 같은 법적 장치 를 통해서 유보된 영역을 만들었다.
따라서 만약 북한에서 체제전환이 이루어진다면 그 과정에서 북한의 과거･불법청산이 지연되지 않도록 하기 위해서는 새로운 엘리트 집단이 기존의 지배집단과 타협하지 않고 정의 모형을 기본으로 하는 청산 방식에 대한 강한 의지를 가져야 한다.
10.
새로운 엘리트 집단이 과거･불법청산을 지속적으로 수행하기 위해서는 사법부 의 뒷받침이 전제되어야 한다.
칠레의 예에서 알 수 있듯이 정부의 과거･불법청산 의지의 최종적 실현이 대법원의 감형으로 일부 저지되고 있다.
북한이 체제전환 과정 에서 과거･불법청산에 대해 정의 모형을 선택한다면 그 온전한 실현은 사법적으로 완성되어야 한다.
그러나 현재 북한의 법조 구성 및 법조인 양성 체계로는 과거･불법 청산에 적합하지 않다.
따라서 사법체계의 개혁을 통해서 재판을 담당하는 사법부와 검찰이 높은 윤리의식을 갖추고 과거･불법청산에 일관된 태도로 임할 수 있도록 해야 한다.
11.
과거･불법청산을 위해서는 반인도적 불법행위의 증거 수집을 위한 제도적 지원 과 정치적 지원이 필요하다.
칠레의 경우 정부가 진상 조사를 위해 꾸준히 노력한 결과 현재 조사된 사건의 대부분이 사법적 심사를 받았거나 받고 있는 중이다.
제3장 통일 독일의 과거･불법청산
1.
통일독일의 과거청산의 중심에는 중대한 인권침해행위에 대한 형사소추가 자리 하였다.
과거 동서독 국경,
특히 베를린장벽에서 일어난 구동독 주민에 대한 발포사살 행위로 소추된 구동독 국경수비대 군인들을 대상으로 한 형사절차가 큰 사회･정치적,
법률적 관심을 불러 일으켰다.
2.
통일독일의 과거청산과정이 남긴 가장 중요한 유산으로 평가되는 것도 베를린장 벽에서 발생한 국경수비대 발포사건에 대한 판결이다.
이 형사절차에서 전환기에 독 재불법의 청산에서 등장하는 특수한 법적 문제의 해결을 위한 기본원칙들이 발전되었 다.
이 원칙들은 독일 국내 법원은 물론 국제법원에 의해 원용･발전되어,
오늘날 체제 불법을 청산하려는 전환기 사회를 위한 과거청산의“
도구상자”
속의 가장 중요한 연장과도 같이 되었다.
3.
통일독일의 형법적 불법청산은 법치국가적 토대 위에서 진행되었으며,
따라서 그 첫 번째 기본원칙은 이른바“
두 열쇠 해법”
으로 행위 시에 구서독 및 구동독의 두 법률 모두에 의해 범죄로서 가벌성이 인정되는 행위일 것을 전제로 하였다.
4.
이 원칙의 적용이 한계에 부딪혔을 때 연방대법원이 구동독법의 해석･적용과정 에서 국제인권법을 원용하여 발전시킨 두 번째 기본원칙이 이른바“
인권친화적 법해 석”
원칙이었다.
구동독 헌법도 생명권 보호를 지향하고 헌법적 비례성원칙의 존중을 선언하고 있다는 점이 구동독 국경법을 해석함에 있어서 인권친화적 해석의 근거가 되었다.
구동독 국경법을 이렇게 제한적으로 해석할 때 적어도 비무장 탈주시도자에 게 살인의 고의를 갖고 발포해서는 안 되는 것으로 해석된다는 것이다.
결국 구동독 국경법의 인권친화적 해석･적용으로 베를린장벽 발포사살은 위법했다는 결론을 도출 하였고,
구동독법이 직접 적용됨으로써 소급효금지를 둘러싼 논쟁이 자리를 잃게 만 들었다.
5.
구동독“
반인권법률의 인권친화적의 해석”
이라는 역설과 아이러니가 구동독의 법현실을 은폐하고 심지어 반인권법을 복권시킴으로써 법적･역사적 오해를 조장하였 다는 비판을 피할 수 없게 되었다.
특히 아주 분명하게 반인권적인 구동독 법률인 경우로 이러한 인권친화적 해석방식이 임계점에 이르는 문제 앞에서 연방대법원은 제3
의 원칙으로 이미 나치독재 불법청산 과정에서 원용된 바 있는 이른바“
라드부드 흐 공식”
을 구동독 불법청산 과정에서도 다시 원용하였다.
이번에는 전후 뉘른베르크 재판의 기본원칙으로부터 발전된 국제인권법과 함께 원용함으로써 국가불법으로서 의 살인의 경우 결코 반인권적정당화사유가 인정되지 않는다는 명쾌한 결론을 도출 하였다.
6.
국제법상 승인된 생명권과 고의살인의 보편적 가벌성의 승인은 세계 어디에서나 지지되어야 할 가치라 할 수 있으며,
따라서 베를린장벽 발포살인의 경우 방어능력이 없는 시민의 외국행을 막을 목적으로 고의적으로 발포･살해하는 행위는 목적과 수단 의 비례를 벗어난 생명권 침해로 판단되었다.
국가에 의한 이러한 자의적 살인은 언제나 인권과 기본권에 부합하지 않는다는 결론에 이르게 되며,
이러한 사안에서는 헌법적 소급효금지원칙이 형사소추에 장애가 되지 않는다.
7.
통일독일의 형사사법은 구동독 체제불법에 대하여 형사소추과정에서 전반적으 로 이러한 불법청산의 원칙과 논증노선을 유지하였으며,
이렇게 추진된 형사사법에 의한 과거청산은 종합적으로 보아 성공적이었던 것으로 평가된다.
이 점은 우선 독재 체제가 종식된 후 전환기 과정을 거친 다른 국가들과 비교해보더라도 어렵지 않게 확인될 수 있으며,
두 번에 걸쳐 독재불법청산이란 역사적 과제 앞에 서야 했던 독일 자체적으로 보더라도 구동독 과거･불법청산은 나치 독재와 범죄에 대한 청산에 비하 면 비교할 수 없을 정도로 성공적이었던 것으로 평가된다.
8.
형사사법기관이 내린 사실 확정은 사회적 기억을 위해서도 강력하고도 지속적인 효과를 가지기 때문에 과거청산과정에서 효과적인 형사소추는 이미 극복된 독재에 대한 외면,
부인,
미화를 방지하는데 중요한 수단이 된다.
형사소추과정에서 구동독정치지도부에서 말단 국경수비대원에까지 이르는 명령의 연결고리들을 재구성되었으 며
,
법왜곡 사례에 대한 형사절차들을 통해서는 구동독 사법기관 자체가 어떻게 중대 한 인권침해의 수단이 되었는지가 입증되었다.
이러한 불법체제에 대한 이해와 불법 행위들의 입증의 성과는 전환기뿐 아니라 그 이후까지 시민의 의식 형성에 중요한 의미를 지닌 것으로 평가된다.
9.
통일독일의 구동독 과거불법에 대한 형법적 청산과정에서 드러난 문제는 독일 입법자가 단지 형법적용법의 문제만 법으로 규정하였을 뿐,
실무에서 적용되어야 할 구체적으로 내용과 지침에 대해 침묵하고 너무 소극적으로 형법적 과거청산을 준비하 였다는 점이다.
10.
통일 이후 일반적,
정치적 난제들이 형법적 청산에 관한 논쟁을 덮어 버리면서 연방차원의 형사사법 조직의 정비나 소요 인력 충원도 제대로 이루어지지지 못하였 다.
반면 한쪽에서는 더 강한 형사처벌을 요구하고,
다른 쪽에서는 포괄적인 사면을 요구하며,
첨예한 의견대립이 연출됨으로써 형법적 과거청산은 열악한 상황과 조건 하에서 수행해야 하는 형사사법의 거대과제가 되어버렸다.
이 과정에서 연방대법원을 비롯한 형사사법이 과거청산의 기본원칙을 부분적으로는 매우 복잡한 단계를 거쳐 논증한 점이나 국제형법의 인권보호 원칙을 너무 소극적으로 원용한 것도 비판점에 속한다.
11.
법원의 형량과 관련하여서도 시간의 경과와 함께 비슷한 사안에 대하여 책임추 궁이 이완되었다는 비판이 제기되었다.
그러나 이런 비판은 형법적 과거청산에서 지 나치게 소극적 태도를 보였던 입법자에게 제기되어야 할 비난일 수는 있다.
통일독일 의 형사사법이 형사소추를 중대한 인권침해에 집중하여 한편으로는 형법적 불법청산 과정의 신뢰성을 유지하는 데에 기여하고,
다른 한편으로는 과도한 형사소추로 인한 사회적 비용을 절감한 측면이 높이 평가되어야 할 것이다.
12.
한편에서는 너무 경한 처벌로 인한 은폐된 사면의 혐의를 제기하고,
다른 한편에서는 중대한 인권침해행위에 대한 처단에 대해서까지 승자사법의 혐의를 제기하는 것이 형법적 과거청산의 적나라한 현실이었음을 통일독일의 형법적 과거청산과정이 보여준다
.
13.
이러한 혼란과 논쟁을 최소화하기 위해서는 무엇보다 입법자,
즉 국회가 충분한 논의와 검토를 거쳐 입법적으로 과거청산의 분명한 지침과 가능한 세부적 내용까지 제시할 필요가 있다.
이 과정에서 형벌적용법과 공소시효의 문제,
국제인권법과의 조화문제 등을 신중히 검토하여야 할 것이다.
14.
구동독 독재불법에 대한 법적 청산은 그동안 시간의 경과와 함께 사실상 종료되 었지만,
이것이 독일민주공화국 불법에 대한 사회적 청산까지도 이미 끝났다는 것을 의미하지는 않는다.
통일독일25
주년을 계기로 실시된 여론조사 결과는 동서독인들 사이의 편견과 오해가 아주 천천히 해소되고 있다는 점을 보여 준다.
부분적으로는 이른바“
청산에 대한 청산”,
즉 과거청산과정에서 해태한 것들을 만회하고 오류를 시정하기 위해 과거청산조치들에 대한 철저한 평가가 이루어져야 한다는 주장도 제기 된다.
15.
독재를 사회적 차원에서 극복하는 것은 아주 지난한 과정이라는 사실은 그리 놀라운 일은 아니며,
구동독 과거의 극복과 사회적 화해는 앞으로도 독일 사회의 공적 논쟁에서 여전히 중요한 주제가 될 것으로 예상된다.
제4장 남아프리카공화국의 과거･불법청산
1.
남아프리카공화국의 경우,
사회가 심각한 분열되어 있었으며 언제든지 다시 붉 어지는 폭력과 증오와 적대감이 존재하는 상황이었음을 고려하면1994
년 시행된 첫 번째 자유･보통선거를 통해 평화적 체제전환이 이루어진 사실은 기적적인 일로 받아 들여진다.
2.
하지만 새 정부는 이후 아파르트헤이트 불법을 청산하는 과정에서 거대한 과제 를 떠안게 되었으며,
인종차별주의로 특징지어지는 아파르트헤이트 체제 하에 자행된 과거의 체제불법과 관련하여 남아프리카공화국의 과거청산 절차는“
진실화해위원회”
의 주도로 이루어졌다.
3.
진실화해위원회는 형사소추를 완전히 포기하지는 않았지만,
진실규명을 확실히 하고 조건부 사면을 보장하며 피해자에 대한 원상회복을 실현하는데 집중함으로써 사회적 화해를 지향하는 새로운 접근방식을 발전시켰다.
4.
아파르트헤이트 불법청산의 기초는 구질서를 대표하는 최후의“
백인”
정부와 해방운동 세력 사이에서 장기간의 어려운 협상을 통해 이룬 역사적인 타협의 산물인1994
년 과도헌법이었다.
이 타협은 과거청산에 한계를 두는 것이었고,
따라서 아파르 트헤이트 체제불법과 구질서의 대표자들에 대해 총괄적인 책임을 묻는 방안은 배제되 었다.
일종의“
남아프리카의 뉘른베르크”
해법은 상당수 지지자가 있었지만 남아프리 카공화국의 체제변화의 성격과 부합하지 않았다.
5.
아파르트헤이트 국가의 체제 내재적 합법성이 존재하는 행위들에 대해서는 그 반인권성에도 불구하고 형사소추가 대부분 배제되어야 하였으며,
고문행위 등과 같이 구체제에서도 가벌적이었던 것만 형사소추의 대상이 되었다.
아울러 과도헌법이 행 정,
경찰,
사법,
군대의 외형적인 연속성을 보장하여 인적 구성원에 대한 심사와“
정 화”(
숙청)
도 이루어지지 않았으며,
구질서의 책임자들도 민주주의와 인권국가를 건설 하는 책무를 담당하게 되었다.
이러한 상황은 아파르트헤이트 과거청산의 한계를 알 리는 전조가 되었다.
6.
아파르트헤이트 불법청산에서 매우 특별한 의미를 지닌 규정이 과도헌법의 마지 막(
후문)
을 장식한 특별조항“
통합과 화해 조항”
이었다.
이 조항은 국가적 통합의 목표 를 매우 엄숙하게 강조하고 있으며,
국가적 화해를 통합의 불가결한 전제조건으로 제시하였다.
통합과 화해 조항은 분열과 적대로 얼룩진 과거의 극복을 강조하고,
아파르트헤이트 불법을 다루는 과정에서 견지해야 할 기본적 태도로
