1)
중대한 인권침해에 대한 처벌독일 법원이 독일민주공화국
(
구동독)
불법을 형법적으로 청산하는 과정에서 취한 방식을 분석하면,
앞의 국경 발포사살사건의 예에서 확인했던 것과 유사한 논증이 다른 영역의 형법적 청산과정에도,
즉 다른 범죄군에도 해당될 수 있다는 점을 알 수 있다.
28) 명백하고 중대한 방식으로 국제법에 의해 승인된 인권을 침해한 구성요건 적 행태는 전부 다 가벌적인 것으로 이해되었다.
그런데 중대한 인권침해라는 요건은 가벌성을 정당화하기도 하였지만,
제한하기도 하였다.
예를 들어 법왜곡 사안들에서 는 중대한 인권침해가 없었다는 점 때문에 많은 사안에서 무죄선고나 절차(
기소)
중지 처분이 내려졌다.
그 결과는 독일민주공화국 법원이 인권을 중대하게 침해하면서 사 형 또는 장기의 자유형을 선고했던 유죄판결들에 대한 형사소추의 집중으로 나타났 다.
밀고에 대한 형사소추에서도 이와 유사한 상황이 나타났다.
여기에서도 결과적으 로는 장래에 진행될 형사절차를 통해서 명백하고 중대한 인권침해의 위험을 발생시켰 다고 볼 수 있는 그러한 밀고들만이 형사소추의 대상이 되었다.
다른 사례유형들에 대한 형사소추의 문제에서도 이와 마찬가지로 중대한 인권침해에 대한 형사소추의 집중이라는 노선이 견지되었다.
예를 들어 피해자의 신체적 건강에 대한 심각한 침해 를 이유로 수형자에 대한 학대나 당사자의 동의 없는 약물복용에 대한 형사소추의 경우도 중대한 인권침해가 인정되었다.
이와 달리 국가안전부 직원들에 대한 가벌성 은-
적어도 전화의 도청과 무단 주거 침입이 문제되었던 사례에서는-
흔히 중대한 인권침해가 없었다는 이유로 부정되었다.
28) 개별적인 내용은 Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht: eine Bilanz, 1999, 239면 이하 참조.
2)
형사소추의 연속성독일민주공화국 불법을 다룬 형사절차에 관한 통계를 보면
,
29) 판결이 확정적으로 종료된 절차의 상당수가 직권남용,
부패,
그리고 선거조작과 관련되어 있다는 점이 눈에 띈다.
이런 범죄들은 중대한 인권침해라는 특징을 갖고 있지 않았다.
오히려 이 영역의 형법적 과거청산은 형사소추의 연속성이라는 지도원칙을 따랐다.
이는 독 일민주공화국 불법에 대한 형법적 청산의 두 번째 지주이었다.
30) 직권남용과 부패(
법적 의미에서는 배임 사안들이 문제되었다)
에 관한 거의 모든 절차 및 선거부정과 관련된 많은 절차들은 이미 독일민주공화국에서 호네커와 크렌츠 이후 구동독 정부 하에서 개시되었다.
변모한 독일민주공화국 사법기관은 적지 않은 사례에서 유죄판결 의 결론을 내리기도 하였다.
31) 통일독일의 형사사법도 이러한 형사소추활동을 연속적 으로 수행한 것이다.
라. 형법적 과거청산에 대한 평가
32)이미 형법적 청산작업이 시작될 때 많은 절차들이 어떤 식으로도 끝난다 하더라도 언제나 법적
,
그리고 정치적 논란이 있을 것이라는 점이 예상되었다.
형법적 과거청산 이 매우 어려운 문제라는 점을 염두에 두면 판결들에서 모순점들이 발견되고 법적 논증들이 몇몇 영역에서 비판받을 여지가 있었다는 점은 그리 놀라운 일은 아니었다.
1)
강점가
)
중대한 인권침해의 처벌먼저 긍정적으로 평가될 수 있는 것은 형법적 청산작업의 핵심적 결과
,
즉 중대한29) 개별적인 내용은 Marxen/Werle/Schäfter, Die Strafverfolgung von DDR-Unrecht, Fakten und Zahlen, 2007 참조.
30) 이에 대해서는 Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht: eine Bilanz, 1999, 240면 이하 참조.
31) Marxen/Werle/Schäfter, Die Strafverfolgung von DDR-Unrecht, Fakten und Zahlen (2007), 11면 이하 참조. 이에 따르면 통일 이전에 76면의 피고인(Angeschludigte)에 대하여 19건의 공 소가 제기되었고 11건의 형벌부과명령이 신청되었다. 28면에 대한 21건의 공소제기는 직권남 용과 부패 혐의와 관련된 것이었다. 통일 이전에 11건의 형벌부과명령은 확정되었다. 그 밖에 선거조작과 관련된 6건의 절차와 직권남용과 관련된 1건의 절차에서 판결이 선고되었다. 32) 자세하게는 Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht: eine Bilanz,
1999, 241면 이하 참조.
인권침해에 대한 제재에 형사소추를 집중한 것이다
.
이런 결과는 그런 범죄들에 대해 행위자에 대한 사면을 취소하고 형법적으로 소추하였던 국가,
예를 들어 칠레나 페루 와 같은 국가들의 전환기에도 채용된 방식이다.
33) 국제법적인 관점에서 볼 때 범죄행 위가 이루어진 행위지 국가는 심지어 중대한 인권침해를 형법적으로 소추해야 하는 의무를 진다.
34) 이는 매우 긍정적으로 평가될 수 있다.
중대한 인권침해를 형사처벌하 지 못하는 것은 그러한 인권침해행위가 재발하게 만드는 가장 중요한 원인 가운데 하나이다.
여기서 독일의 형사절차는“
불처벌의 문화”(Kultur der Straflosigkeit)
에 대항하여 올바른 신호를 준 것이다.
이런 절차는 기본권과 인권에 대한 존중을 공고히 하는 데 기여하였다.
중대한 인권침해를 형사처벌하는 것은 이에 대한 가장 강력한 법적 비난의 표현인 것이다.
형사처벌은 억압적 체제가 몰락한 이후에도,
그리고 특히 나 그 직후에 필요한 규범 강화 절차의 부분이 된다.
즉 기본권과 인권은 언제나 존중되어야 하며,
국가가 인권침해를 묵인하거나 지원하였다고 하여 행위자에게 면죄 부를 주지는 않는다는 규범을 확인하는 것이다.
나
)
개별적 책임(
귀속)
또 다른 강점으로는 개별적 책임추궁의 효과를 들 수 있다
.
35) 개별적 책임추궁은 국가에 의해 조종된 불법이 어떻게 특정 개인들의 결합적 작용을 통해 발생하였는지 를 분명히 한다.
개별화는 익명의 집단이 아니라 일정한 영역의 인간 집단이 중대한 인권침해를 계획하고,
조직･실행했다는 점을 사회에 분명히 보여준다.
이런 방식은 결코 사회의 책임을 은폐하거나 심지어 부정하는 것으로 이어지지 않는다.
왜냐하면 적어도 양형을 할 때 행위자가 국가적 행위의 맥락에 결부되어 있다는 점이 고려될 수 있기 때문이다.
독일민주공화국 불법 때문에 진행된 절차들에서 여러 번 비교적 가벼운 형벌이 선고되었던 것은 이런 이유 때문이다.
특히 국경수비대원들에 대해 선고된 수많은 집행유예 판결을 언급할 수 있다.
36) 고의적 살인 범죄에 집행유예형을33) 아메리카대륙 형사법원이 선고한 사례들에 나타난 선구적 판결들은 Barrios Altos v Peru, Urt.
v. 14. März 2001, 단락번호 41; Almonacid Arellano v Chile, Urt. v. 26. September 2006, 단락번호 105 이하; Gelman v Uruguay, Urt. v. 24. Februar 2011, 단락번호 225 이하 참조. 34) 예를 들어 Tomuschat, FS-Steinberger, 2002, 315면 이하; Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, 4.
Aufl., 2016, 단락번호 252 이하 참조.
35) Werle/Jeßberger, Völkerstrafrecht, 4. Aufl., 2016, 단락번호 125 참조.
36) Marxen/Werle/Schäfter, Die Strafverfolgung von DDR-Unrecht, Fakten und Zahlen, 2007,
부과하는 특이한 사정은 사법기관이 개별행위자의 책임을 주의 깊게 심사하여 개별화 하였다는 점을 분명히 보여준다
.
다
)
구동독 시민의 의지에 대한 고려“
형사소추의 연속성”
이 주도적 동기였던 직권남용,
부패,
그리고 선거조작에 대한 형사소추에 대해서는 상당한 반론이 제기되었다.
이런 사안들은 생명,
건강,
신체의 자유에 대한 침해라는 의미에서 중대한 인권침해로 볼 수 없다는 것이었다.
몇몇 견해들은 민주적으로 선출된 독일민주공화국 입법자가 – 원래는 폐지된 독일민주공화 국 형벌규범에 근거하고 있는 이상-
해당 절차들을 명시적으로 절차중지에서 배제시 켰다는 점을 강력히 비판하였다.
독일연방공화국의 형법학자들도 이런 관점이 헌법적 평등원칙에 반한다고 주장하였다.
37)그럼에도 불구하고 이미 독일민주공화국에서 시작된 절차를 지속시키려 한 노력들 은 결과적으로 찬성할만하다
.
38) 변모한 독일민주공화국 사법은 형법전의 적용을 매우 진지하게 받아들였으며,
이를 통해 국가권력자들에 대한 형법적 특권에 종지부를 찍 었다.
변모한 독일민주공화국의 법실무를 이어 받아 이미 개시된 절차를 지속시키는 과정에서 독일연방공화국의 사법도 법적으로 일관성 있게 이를 처리하였다.
동시에 이를 통해 독일민주공화국 말기에 검찰의 활동에서도 드러난 독일민주공화국 시민들 의 분명한 정치적 의지가 통일의 전환기를 넘어 지속되는데 기여하였다.
하지만 여기 서 간과되어서는 안 될 점은 이러한 발전과정은 독일 통일 과정의 특수성에 그 뿌리를 두고 있다는 점이다.
따라서 중대한 인권침해행위에 대한 처벌 요구와 달리 직권남용 과 선거조작의 영역에서 이루어진 형사소추의 연속성은 일반화될 수 없고,
다른 나라 의 과거청산작업에 수용되는데 한계가 있다.
라
)
과거불법의 진실규명과 인정독일민주공화국의 과거 불법에 대한 진실규명과 인정은 형사절차를 통해 얻은 또
43면 참조. 이에 따르면 국경에서 벌어진 폭력행위를 이유로 자유형이 선고된 266건에서 237 건(88.7%)이 집행유예되었다.
37) 예를 들어 Peter/Volk, Juristische Rundschau 1991, 89면 이하; Schneiders, Monatsschrift für Deutsches Recht 1990, 1049, 1052면 참조.
38) Marxen/Werle, Die strafrechtliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht: eine Bilanz, 1999, 240 면 이하, 244면 이하 참조.
다른 핵심 성과 가운데 하나이다
.
법원의 몇몇 법적 평가들은 논란의 여지가 있다 하더라도,
법원이 공식적 절차를 통해 불법을 확정한 것은 독일 국민의 독일민주공화 국에 관한 기억의 형성에 기여하였다.
39) 법원 절차에서 형사소송의 수단을 통해 의심 의 여지가 없는 것으로 확정된 사실은 매우 높은 정도의 신뢰를 가질 수 있었다.
다른 핵심 성과 가운데 하나이다