해외 투자기업들의 한

해외 투자기업들의 한-미 FTA ISD 활용을 위한 가이드라인 연구

최원목

1판1쇄 인쇄/ 2012년 12월 17일 1판1쇄 발행/ 2012년 12월 20일

발행처/ 한국경제연구원 발행인/ 최병일 편집인/ 최병일 등록번호/ 제3181982000003호

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발간사

2011년 한-EU FTA의 발효, 그리고 2012년 한-미 FTA의 발효 와 더불어 우리나라는 본격적으로 FTA 시대에 접어들게 되었 다. 미국, 유럽 등의 선진국은 글로벌 금융위기와 연이은 유로 존 재정위기의 충격으로 경제적 어려움을 겪고 있으나 여전히 거대시장이며 최대 투자자이다. 따라서 선진경제권인 미국, EU 와의 FTA는 교역, 투자의 증대로 이어져 우리 경제의 지속적인 성장과 일자리 창출에 기여할 것으로 기대된다. 그럼에도 불구 하고 한-미 FTA는 협상 및 타결, 그리고 국회비준을 거치는 과 정에서 정치적 반대가 적지 않았고 반대의 이유로 내세운 대표 적인 것이 소위 투자자-국가 중재제도(ISD)였다. 그러나 ISD에 대한 논쟁은 대부분 ISD에 대한 이해 부족, 그리고 ISD의 부작 용에 대한 과도한 해석 및 괴담에 근거하고 있다.

ISD는 투자자와 국가 간의 분쟁해결에 있어서 국제중재 방식 을 채택하는 제도로 국제투자 분야에서 발생하는 분쟁의 해결 수단의 하나이다. ISD는 중재기관, 중재규칙 및 중재인을 당사 자가 선택할 수 있고, 판정주체의 전문성 보장, 국제적으로 통 용되는 일반적인 절차와 편리하고 신속한 소송을 기대할 수 있 으며 판정의 집행도 뉴욕협약에 따라 집행이 보장되는 장점이 있다. 한-미 FTA에 도입된 ISD 제도는 과거의 양자투자보장협

정(BIT)에서의 그것에 비해 여러모로 진화한 제도이다. 특히 간 접수용의 명확한 기준을 두고 있어 정부의 정당한 규제가 본래 의 의도대로 취해진 경우 간접수용에 해당하는 경우란 실제로 극소수에 불과할 것이다. 또한 정당한 공공복리 정책을 간접수 용의 적용범위에서 원칙적으로 제외하고 있다. 그러나 “공공의 이익을 위해 감내해야 하는 정도를 벗어나 특별희생을 강요하 는 상황”에서 “목적에 비해 극도로 심각하고 불비례적으로 취해 지는 규제”를 당하는 경우는 예외이다. 또한 공공복지 조치가 간접수용을 구성하지 않는 것은 비차별적 조치에 한하므로 우 리 기업에 대한 차별적 규제가 가해지지 않는지 예의 주시해야 한다.

본 연구는 ISD에 대한 이해를 높이고 우리 기업들이 해외에 진출하는데 있어 ISD 제도를 활용할 수 있는 가이드라인을 제 시하는데 기여하고자 한다. ISD는 기본적으로 신속하고 직접적 인 권리구제가 필요한 국제투자분쟁 분야에서 분쟁을 불필요하 게 외교문제화하지 않고 투자자가 정부와 직접 문제를 해결하 도록 하는 현대적인 요구를 반영한 제도이다. 한-미 FTA의 ISD 제도로 인해 상호 투자유인을 제공함과 동시에 투자분쟁의 신 속하고 효과적인 해결이 기대되므로 우리 기업들도 이 제도에 대해 긍정적이고 적극적인 마인드를 가질 필요가 있다. 물론 ISD 제소가 현지 투자기업 입장에서 부담이 되는 것은 사실이 나 여러 쟁송수단의 하나로 구체적 상황에 맞는 최적의 수단을 선택해 문제를 해결하는데 있어서 고려되어야 한다.

이번 연구는 먼저 한-미 FTA ISD 제도의 내용과 의미에 대한 실무적 이해를 높이는 데에 기여하고 있다는 점에서 연구의 의 의를 찾을 수 있다. 본 연구는 FTA 실체법적 투자규정의 기본 구조와 한-미 FTA 투자규정의 적용범위 한-미 FTA 투자 관련 실체법적 의무, 그리고 ISD 절차법적 규정의 의미를 여타 주요 FTA 및 투자협정과의 비교분석을 통해 보여주고 있다. 또한 본 연구는 대미 투자기업들이 한-미 FTA의 ISD를 활용하는 데 있 어 주의할 핵심 체크리스트를 진행 단계별로 제시하고 있다. MOU 작성 단계부터 법적 구속력이 있는 MOU체결을 통해 ISD 제기가 가능토록 유도하고, ISD의 대상 여부를 검토하는 단계에 서는 투자 및 투자자 대상 적용 여부, 손실발생 입증자료, 절차 적 요건 해당 여부, 실체적 의무사항 위반여부, ISD의 배제사유 에 해당하는지 여부 등을 점검하도록 주문하고 있다. 쟁송절차 선택 단계에서는 비용, 시간, 우호관계, 주도권, 구제수단 등의 요소를 검토하고 옴부즈맨 등 사전 조정기능 활용 여부를 검토 하도록 권고하고 있다. ISD 수행 단계에서 점검해야 할 사항으 로 중재인 및 로펌 선정, 중재규칙 언어 중재지 준거법 선정, 심리전 이의제기 대응, 최종 판정 전 판정제안문 검토 절차, FTA 규정 해석에 관한 공동위원회 절차 대비 등을 제시하고 있 다. 또한 중재판정 후에도 중재판정의 집행 및 해석, 취소, 재심 절차와 관련된 제도의 활용 방안을 제시하고 있다.

훌륭한 연구를 수행한 이화여자대학교 법학전문대학원의 최 원목 교수에게 감사를 드린다. 아울러 세미나를 통해 코멘트를

해주신 고려대학교의 이재형 교수를 비롯한 세미나 참석자 여 러분께도 감사의 말씀을 드린다. 마지막으로 이 보고서의 모든 내용은 연구자의 개인적인 의견이며 한국경제연구원의 공식적 인 견해가 아님을 밝혀둔다.

2012년 12월 한국경제연구원 원장 최병일

목 차

서 문 ··· 11

요 약 ··· 17

제Ⅰ장 연구의 목적 및 필요성 ··· 27

제Ⅱ장 한-미 FTA ISD 제도의 내용과 의미에 대한 실무적 분석 33 1. FTA 실체법적 투자규정의 기본 구조 ··· 35

2. 한-미 FTA 투자규정의 적용범위 ··· 42

3. 한-미 FTA 투자 관련 실체법적 의무 ··· 64

4. ISD 절차법적 규정의 의미 분석 ··· 118

제Ⅲ장 우리 해외 투자기업들의 한-미 FTA ISD 활용 방안 ··· 149

1. ISD 제소요건 충족 방안 ··· 151

2. 내국민대우, 일반적 대우, 간접수용 관련 의무 위반 여부 판별 기준 분석 ··· 156

3. 여러 쟁송절차 비교 ··· 172

4. 해외 투자기업들의 한-미 FTA ISD 활용의 핵심 체크사항 ··· 185

제Ⅳ장 결 론 ··· 193

부록 A. 한국의 양자투자보장협정 체결현황 ··· 200

부록 B. 우리의 FTA 체결현황 ··· 201

부록 C. NAFTA 투자자-정부 중재 분쟁 목록 ··· 202

참고문헌 ··· 204

영문초록 ··· 207

표 목차

<표 1> 한국이 체결한 FTA상의 투자 MFN 조항의 유형 ···80

<표 2> 한국이 체결한 투자보장협정 및 FTA상의

최혜국대우 의무의 적용범위 - 적용 배제 사유 ···81

<표 3> 한국이 체결한 FTA에서의 서비스/투자분야 의무 규정 ···117

<표 4> 한-미 FTA ISD 진행 단계별 분쟁 투자자 체크리스트 ···190

그림 목차

<그림 1> 투자분야 FTA협상의 개요 ···40

<그림 2> FTA 투자분야 양허 유보 방식의 이해 ···41

<그림 3> 한-미 FTA 투자의 정의 ···51

<그림 4> 한-미 FTA 적용 대상 투자자 개념의 이해 ···61

<그림 5> 한-미 FTA 내국민대우 의무의 적용 단계 ···70

<그림 6> 한-미 FTA 최혜국대우 적용 영역의 이해 ···82

<그림 7> 한-미 FTA 이행요건 부과 금지 의무의 이해 ···88

<그림 8> 한-미 FTA에 합치되는 수용의 요건 ···95

<그림 9> 한-미 FTA 간접수용 개념의 이해 ···98

<그림 10> 한-미 FTA 포괄적 보호조항의 이해 ···116

<그림 11> 한-미 FTA ISD 청구 주체 및 원인의 이해 ···125

<그림 12> 한-미 FTA ISD 제소절차 및 요건 정리 ···132

<그림 13> 한-미 FTA ISD 중재절차의 진행과정 정리 ···141

<그림 14> 한-미 FTA ISD 판정 후 단계 정리 ···148

<그림 15> 한-미 FTA ISD 제소요건 충족 여부 검토사항 ···153

<그림 16> 한-미 FTA ISD 제소요건 충족 여부 검토사항(II) ···155

<그림 17> 한-미 FTA 정부 간 분쟁해결절차도 ···179

<그림 18> FTA 투자분쟁 쟁송수단의 선택의 요소 ···184

서 문

론스타가 2012년 11월 22일 한국 정부를 상대로 투자자-국가 중재소송(ISD)을 제기했다. 이제 상당수의 국민의 뇌리 속에 ISD 는 외국 먹튀 자본이 우리 정부를 괴롭히는 수단으로 인식되게 되었다. 우리의 글로벌 경제의 현주소에 걸맞게 ISD의 진가를 이해할 필요가 있다. 갈수록 해외 투자 진출을 늘리는 우리 기 업들이 이 제도를 적극적으로 활용할 수 있다는 말이다. ISD는 기본적으로 신속하고 직접적인 권리구제가 필요한 국제투자분 쟁 분야에서 분쟁을 불필요하게 외교문제화하지 않고 투자자가 정부와 직접 문제를 해결하도록 하는 현대적인 요구를 반영한 제도다. 한-미 간에 ISD 제도가 FTA를 통해 자리 잡음으로 인 해, 미국에 진출한 우리 기업들도 ISD에 대한 적극적 활용마인 드를 가져야 한다.

그럼에도 불구하고 우리의 해외 투자기업 입장에서 ISD를 구 체적으로 어떻게 활용할 것인지에 대한 연구는 전무한 실정이 다. 따라서 이에 대한 심도 있는 연구가 필요하다. 한국경제연 구원 측이 이러한 취지를 이해하고 물심양면으로 지원해준 결 과 본 연구결과가 탄생했다.

ISD를 활용하려면, 우선 진출대상지 당국 또는 파트너와 투자 의향서를 주고받을 때부터 신경 써야 한다. 투자의 목적, 기대 효과 및 예상수익 등을 미리 상세히 기술하여 공식 서한이나

MOU 형태의 문서로 교환해두면, 나중에 현지 정부의 부당한 규제로 인해 이러한 기대가 저해되었음을 입증하기가 수월해진 다. 간접수용(아래 참고)의 성립요건 중의 하나가 “투자자의 합리 적 기대를 저해하는 규제가 취해질 것”임을 기억해야 한다. 미 국의 연방 정부와의 투자양허계약을 체결하는 경우, 미국 정부 의 계약위반 행위에 대해서도 한-미 FTA상의 ISD 제소가 가능 하다. 이 때, 계약에 명시된 적용법규가 ISD심리의 준거법이 되 므로, 투자양허계약에 준거법을 기재할 때는 가급적 우리 기업 에 유리한 법규를 지정하도록 신경 써야 한다. 이러한 투자행위 이전 노력들은 설립 전 투자비용 문제 발생도 유도할 수 있어, 한-미 FTA의 사전 투자자 보호조항을 원용할 수 있게 된다.

이중국적자는 한국이 지배적인 활동지임을 입증해야 하고, 한 국인이 아닌 사람이 실제로 통제하는 한국기업의 경우는 실질 적 영업활동을 반드시 한국 내에서 전개하도록 해야 한다. 외국 인이 경영권을 쥐고 있으면서 명목상으로만 한국 내에 설립한 회사는 한-미 FTA상의 ISD 제소 자격이 없다는 말이다.

ISD는 결국 투자자가 입은 손해를 금전적으로 배상받는 제도 다. 규제 이전과 이후의 시장점유율 감소 추세를 보여주는 각종 통계자료는 규제로 인한 직접적 손해 발생을 입증하기에 유력 한 증거이니 미리 챙겨둘 필요가 있다.

ISD 제소를 위한 각종 절차적 요건에 대해서도 정확하게 이 해해야 한다. 제소장을 송부하기 이전에 체크해야 할 사항으로, (i) 먼저 협상을 통한 분쟁해결을 시도했는지, (ii) 제소일로부터 최소한 90일 이전에 제소의향서를 송부하여 의무 위반 사항, 사

실관계 및 구제액수에 대한 정보를 상대국 정부에 제공했는지,

(iii) 분쟁 사안이 발생한 시점으로부터 6개월 이후에 제소가 가

능하며, 3년이 지나가 버리면 제소가 불가능하니, 이러한 유효 기간에 해당되는지, (iv) 국내 쟁송을 이미 진행 중이면 이를 포 기해야 ISD 제소가 가능한 바, 국내소송의 서면포기서가 준비되 어 있는지 등이다.

투자기업 입장에서는 결국 ISD로 제기할지, 아니면 정부 간 FTA 분쟁패널절차나 국내소송절차로 제기할지를 선택할 수 있 다. 소요시간, 비용, 투자유치국과의 우호관계, 쟁송과정에 대한 주도권, 구제수단 등의 요소를 감안하여 최적의 쟁송절차를 택 해야 할 것이다. ISD는 평균 3년 반 정도의 기간이 소요되므로 1년 반이면 판정을 받을 수 있는 정부 간 FTA 분쟁패널절차에 비해 오래 걸린다. 또한 해당 투자자가 직접 투자유치국 정부를 상대로 중재를 진행하므로, 그 과정에서 투자유치국 내의 비판 적 여론의 피해를 해당 투자자가 직접 입게 되며, 투자유치국 정부 당국과의 관계가 악화될 가능성이 크다. 투자를 모두 철수 하고 떠나는 상황이 아닌 한 투자기업의 입장에서는 이러한 문 제가 부담스럽지 않을 수 없다. 반면, 정부 간 분쟁해결절차는 투자자의 본국 정부가 정부 대 정부로서 대등한 관계에서 문제 를 객관화하여 제기할 수 있다는 측면에서 위와 같은 투자자의 2차적 피해를 줄일 수 있는 여지가 있다.

반면, 정부 간 패널절차는 투자자의 본국 정부가 주도권을 쥐 므로 외교적 고려가 우선시되어 해당 투자자의 이익이 완전히 반영되지 않는 경우가 많다. 더구나 정부 간 분쟁해결절차의 구

제수단은 불법상태의 종료이지 피해자 손해배상이 아니다. 우리 정부가 패널절차에서 승소하는 경우, 투자자 입장에서는 그동안 입은 손해를 배상받지는 못하며, 앞으로 해당 규제를 더 이상 당하지 않는 혜택만 입을 수 있다는 말이다.

한편, 미국 내의 국내소송으로 미국 정부를 제소하는 경우에 는 대법원 까지 상소될 수 있어 시간이 많이 걸리고, 미국의 배 심원제도의 속성상 외국 투자자에 불리한 판결이 내려질 가능 성도 배제할 수 없는 점을 고려해야 한다.

아울러 반드시 쟁송절차를 거치지 않고도 투자 옴부즈맨 제 도를 통한 청원이나 각종 사전 조정기능을 활용하여 조용한 해 결을 추구하는 방안에 대한 장단점도 체크해야 한다.

ISD 진행과정에서 제출하는 각종 서류에 대해, 기업 비밀을 이유로 정보에 대한 보호를 요청할 수 있으므로, 비밀정보는 철 저하게 보호를 요청해야 한다. 우리 투자자가 패소한 판정일지 라도, 판정에 결정적으로 영향을 미칠 수 있는 새로운 사실을 나중에 발견한 경우, 중재판정의 수정을 요청할 수 있고, 재판 부 구성의 하자, 월권행위, 부정행위, 절차규칙 일탈 등의 문제 가 있는 경우는 중재판정의 취소청구를 제기할 수 있다. 적지 않은 수의 판정이 취소된 사례가 있음에 비추어 취소절차의 요 건과 한계를 숙지하여, 부당한 판결에 대한 불복절차를 적극 활 용해야 한다.

실제로 ISD에 문제를 회부하지 않더라도 그 관련 지식을 정확 하게 이해하게 되면 해외 투자자가 투자거래 및 정부규제에 대 한 대응에 있어 각종 레버리지를 높일 수 있음도 인식해야 한다.

이러한 연구결과는 한-미 FTA의 ISD 제도에 대한 활용방안에 초점을 맞추고 있으나, 유사한 제도를 도입하고 있는 다른 FTA 와 투자보장협정의 ISD 제도를 활용함에 있어 응용될 수 있다. 더 나아가 앞으로 우리 기업들이 ISD를 활용해나감에 따라 발 생하는 여러 시사점과 문제점을 후속적으로 파악하고 그 시정 노력을 기울이게 되면 우리 해외 투자자들에게 가장 적합한 ISD 모델도 탄생시킬 수 있다. 우리가 단순히 외부에서 시작되 어 발전하고 있는 ISD 제도를 수동적으로 활용하는 수준을 넘 어 우리도 ISD 모델의 국제적 발전에 기여할 수 있도록 하기 위해서는 많은 후속적 연구가 뒤따라야 할 것이다. 이러한 원대 한 노력에 첫 삽을 뜨게 해준 한국경제연구원측에 감사드린다.

2012년 12월 9일 눈 덮인 이화여대 교정에서 저자 최원목

요 약

1. 연구의 의의

한-미 FTA 발효에 따라 향후 양국 간 투자자-국가 중재제도 (ISD : Investor-State Dispute Settlement)가 언제라도 발동될 수 있게 되었다. 우리의 해외 투자자와 기업들도 미국 연방 및 주 정부 의 조치를 상대로 ISD를 제기할 수 있는 가능성이 보장되었다. ISD는 해외 투자기업의 투자행위에 대한 위험도와 직결된 문제 이므로, 그 활용방식에 대한 가이드라인이 필요하다. 현재까지 우리 기업이 ISD 제도를 활용한 적이 없다는 사실은 현지 정부 의 정책에 큰 불만이 없거나 현지 정부와의 마찰을 피하려고 한 것으로 볼 수 있지만, 또한 우리 기업이 외국 규제에 대한 불만 이 있더라도 ISD 제도에 대한 이해와 역량이 부족하여 ISD를 활용하지 않은 경우도 있을 것이다. 또한 실제로 ISD에 문제를 회부하지 않더라도 그 관련 지식을 정확하게 이해하는 것은 해 외 투자자가 투자거래 및 정부규제에 대한 대응에 있어 각종 레 버리지를 높이게 된다. 그러므로, 본 연구에서는 한-미 FTA 투 자규범의 실체법 절차법적 권리와 의무에 대한 명확한 이해를 바탕으로 ISD 활용 시 유의점을 도출하고 우리 대미 투자기업 들이 ISD를 구체적으로 어떻게 활용할 수 있는지를 제시하였다.

2. ISD의 이해

전통 국제법의 원칙에 따르면, 국가 간에 체결되는 조약이나 협정의 위반은 당사자인 국가가 상대방 국가를 상대로 하는 정 부 간 분쟁해결제도나 국내소송을 통해서만 해결하도록 되어 있고, 체결국에 속한 개인은 상대방 국가를 상대로 직접 국제적 청구를 하지 못하는 것이 원칙이었다. 그러나 투자자가 투자유 치국을 상대로 그 유치국의 법원에서 소송을 하자면 공정한 재 판을 기대하기 어렵다고 생각할 것이고, 투자자 국적국의 법원 에 제소하게 되면 이번에는 투자유치국 입장에서 공정성에 대 한 의문을 제기할 수 있다. 또한, 국제 상사분쟁에 있어서도 개 인이 외국을 상대로 당해 외국 이외의 국가 법원에 소송을 제기 할 경우, 그 국가는 주권면제특권을 누리는 경우가 많아 개인이 외국법원에서 직접 국가를 상대로 소송을 제기하는 데에는 한 계가 있다.

이러한 점을 고려하여 투자자와 국가 간의 분쟁해결은 국제 중재 방식을 채택하는 제도인 ISD가 필요하게 되었고, 이 제도 는 서로 다른 국가에 속한 당사자 간의 국제투자 분야에서 발생 하는 분쟁의 해결수단으로서 점차 이용도가 높아지고 있다. ISD 는 중재기관, 중재규칙 및 중재인을 당사자가 선택할 수 있으 며, 판정주체의 전문성을 보장받을 수 있으며, 국제적으로 통용 되는 일반적인 절차를 기대할 수 있으며, 국내소송보다 편리하 고 신속하며, 판정의 집행 측면에서도 중재의 경우 뉴욕협약이

있어 협약에 따라 집행이 보장된다는 점 등이 중재의 커다란 장 점이기 때문이다.

한-미 FTA에 도입된 ISD 제도는 과거의 BIT에서의 그것에 비 해 여러모로 진화한 제도임에 틀림없다. 과거 NAFTA 초기에 간접수용에 관한 법리와 규정이 부재하던 시절과는 달리, 한-미 FTA에서는 간접수용의 명확한 판정기준을 두고 있다. 즉, 이중, 삼중의 안전장치를 마련해놓고 있으므로 정부의 정당한 규제가 본래의 의도대로 취해진 경우 간접수용에 해당하는 경우란 실 제로 극소수에 불과할 것이다. 특히 투자유치국 정부가 과거부 터 많은 규제를 해오고 있는 분야는 정부의 조치나 제도가 투자 기업의 영업행위에 부정적 영향을 미친다 하더라도 애초에 이 러한 규제조치들이 취해지지 않을 것이라고 “합리적으로 기대” 했다고 보기 어려우므로 간접수용이 성립되기란 쉽지 않다. 한- 미 FTA에 의하면 “규제가 강력한 분야(heavily regulated sectors)”에 서는 이러한 합리적 기대가 성립하기가 상대적으로 어려움을 규정하고 있다.

이처럼 정당한 공공복리 정책을 간접수용의 적용범위에서 원 칙적으로 제외하고 있으나, “공공의 이익을 위해 감내해야 하는 정도를 벗어나 특별희생을 강요하는 상황”에서 “목적에 비해 극 도로 심각하고 불비례적으로 취해지는 규제”를 당하는 경우는 그 예외이다. 또한 공공복지 조치가 간접수용을 구성하지 않는 것은 비차별적(non-discriminatory) 조치인 경우에 한하므로 우리 기업에 대한 차별적인 규제가 가해지지 않는지 예의 주시해야 한다. 이러한 여러 요건들을 숙지하여 간접수용에 따른 ISD 제

소 여부를 심도 있게 검토해야 할 것이다.

ISD는 기본적으로 신속하고 직접적인 권리구제가 필요한 국제 투자분쟁 분야에서 분쟁을 불필요하게 외교문제화하지 않고 투 자자가 정부와 직접 문제를 해결하도록 하는 현대적인 요구를 반영한 제도이다. 한-미 간에 ISD 제도가 FTA를 통해 자리 잡음 으로 인해, 상호 투자유인을 제공함과 동시에 투자분쟁을 불필요 하게 정치문제화하지 않고 신속하고 효과적으로 해결할 수 있으 므로, 미국에 진출한 우리 기업들도 이러한 제도에 대해 긍정적 이고 적극적인 마인드를 가질 필요가 있다. 우리 기업들이 외교 적 부담을 떨쳐버리고 투자분쟁을 전문적인 투자분쟁 해결 절차 를 통해 해결해나갈 수 있는 가능성이 확보된 것이다.

ISD 제소 자체가 현지 투자 기업 입장에서는 여러모로 부담 이 되는 것도 사실이다. 그러므로 다른 쟁송수단에 대한 비교검 토를 통해 구체적 상황에 맞는 최적의 수단을 선택해 문제를 해 결해야 한다. 투자분쟁을 최대한 사전에 예방하기 위해 외국인 투자옴부즈맨 제도의 활용을 통해 불만을 제기하여 해결해나가 는 적극적 자세도 필요하다.

3. 한-미 FTA의 ISD 제도 활용 가이드라인

대미 투자기업들이 한-미 FTA의 ISD를 활용하는 데 있어 특히 주의할 핵심 체크리스트를 진행 단계별로 제시하면 아래와 같다.

가. MOU 작성 단계

미국에 진출하는 우리 투자자는 투자 유치자와 계약에 준하는 정도의 상세한 MOU를 체결할 것을 권고한다. 투자의 목적과 기 대 수익 등 투자자가 합리적으로 기대하는 사항들을 투자행위에 앞서 문서로 작성하여 두면, 나중에 미국 정부의 규제로 인해 이 러한 기대가 저해되었음을 입증하기가 수월해진다. 간접수용의 성립요건 중의 하나가 투자자의 합리적 기대를 저해하며 규제가 이루어질 것임을 기억해야 한다. 또한 이러한 투자행위 이전 노 력들은 설립 전 투자 비용문제 발생도 유도할 수 있어, 한-미 FTA의 사전 투자자 보호조항을 원용할 수 있게 된다.

미국의 연방 정부와의 투자계약을 체결하는 경우 법적 구속 력 있는 계약형태로 체결해야 하며 아울러 문서로 체결해야 함 을 잊지 말아야 한다. 한-미 FTA상의 포괄적 보호조항에 의해 ISD를 제기하려면 중앙정부와 문서로 맺은 투자계약이어야 하 기 때문이다. 또한 분쟁발생 시 적용할 법규를 가급적 우리 기 업에 유리하도록 명시하여, 나중에 ISD 중재심리의 기준 법규로 삼을 수 있도록 해야 한다.

아울러 가급적 광범위한 보상의 범위를 MOU나 계약에 명시 토록 하여 합리적 투자이익의 기대 범위를 넓히는 것도 바람직 한 노력이다.

나. ISD의 대상이 되는지 여부 검토 단계

적용 대상 투자 및 투자자의 정의에 합치하는 경우인지 파악 해야 한다. 개인 투자자의 경우 국적이 한국이어야 하고, 이중 국적자는 한국이 지배적인 활동지임을 입증하여 적용 대상 투 자자의 국적요건이 충족됨을 주장해야 한다. 기업의 경우 한국 법에 따라 설립된 기업이고, 혜택의 부인 조항에 의해 FTA 투 자보호가 배제되지 않는지 점검해야 한다. 이러한 적용 대상 투 자 및 투자자에 대한 규제의 결과 손실이나 손해가 발생했음도 입증해야 한다. 규제 이전과 이후의 영업손실 발생 여부, 시장 점유율 감소 추세 등을 보여주는 각종 통계자료를 준비해둘 필 요가 있다.

ISD 제소를 위한 각종 절차적 요건에 대해서도 정확하게 이 해해야 한다. 제소장을 송부하기 이전에 체크해야 할 사항으로, (i) 먼저 협의와 협상을 통해 분쟁을 해결할 것을 시도했는지

여부, (ii) 제소일로부터 최소한 90일 이전에 제소의향서를 송부

하여 의무 위반 사항, 사실관계 및 구제액수에 대한 정보를 제 공했는지 여부, (iii) 분쟁 사안이 발생한 이후 6개월이 경과했는

지 여부, (iv) 국내쟁송을 이미 진행 중이면 이를 포기한다는 서

면포기서가 준비되어 있는지 여부, (v) 해당 의무 위반 및 손실 또는 손해를 분쟁 투자자가 알았거나, 합리적으로 알 수 있었던 날로부터 이미 3년이 경과해 버린 것은 아닌지 여부 등이다.

물론 미국 정부의 실제적 의무 위반 여부에 대해서도 체크해 야 한다. 한-미 FTA 투자조항 위반 판단 시 미국 측의 유보사항

도 체크하여 위반 여부를 최종적으로 판단해야 하며, 투자인가 나 연방 정부와의 투자계약상 의무 위반 존재여부도 체크해야 한다. 유의할 점은 일반적 대우 의무와 수용 및 보상 의무에는 유보가 적용되지 않으므로, 유보사항과 상관없이 위 두 의무의 구성요건에 해당되는지 여부를 독립적으로 판단해야 한다는 점 이다. 간접수용의 성립 여부와 관련해서는 특히 선거를 통한 지 자체의 장의 교체 및 경제정책의 변경 등을 통해 투자유치 정책 이 급격히 변경되었는지 여부(정책의 일관성, 예측 가능성 검토)를 체크하여 투자자에 예측할 수 없는 손해가 발생하고 투자의 합 리적 기대가 저해되었는지 여부를 판단할 수 있다. 과세조치에 대해서는 과세에 관한 부속서상의 간접수용 적용배제 사유들에 해당하는지를 체크할 필요가 있다. 아울러 한-미 FTA상의 안보 예외에 해당하지 않는지도 검토해야 한다.

다. 쟁송절차 선택 단계

ISD로 제기할지, 아니면 정부 간 분쟁해결절차나 국내쟁송절 차로 제기할지를 선택해야 하는 바, 소요시간, 비용, 투자유치국 과의 우호관계, 쟁송과정에 대한 주도권, 구제수단 등의 요소를 감안하여 최적의 쟁송절차를 선택해야 한다. 시간과 비용 요소 가 중요한 중소기업 등의 경우에는 정부 간 분쟁해결절차에서 문제를 제기하도록 한국 정부에 요청하고 필요 정보를 제공하 는 것이 바람직할 것이다.

아울러 반드시 쟁송절차를 거치지 않고도 투자옴부즈맨 제도 를 통한 청원이나 각종 사전 조정기능을 활용하여 조용한 해결 을 추구하는 방안에 대한 장단점을 체크해야 할 것이다.

라. ISD 수행단계

가급적 우리 투자자 입장을 잘 이해하여 유리한 판결을 이끌 어낼 수 있는 중재인을 선정하는 것이 중요하며, 법률대리 로펌 선정, 소송비용 조달 등의 방안을 체크해야 한다. 아울러 투자 자에 유리하고 편리하도록 중재규칙, 언어, 중재지, 준거법 등을 선정하도록 합의해 나가야 한다.

미국 정부 측이 심리 전 이의제기를 통해 신속한 청구각하 신청을 하는 경우, 우리 투자자 측 주장내용이 충분히 설득력이 있고 논리성이 있음을 적극적으로 항변하여 청구각하 처분이 내려지는 것을 막아야 한다.

이와 관련, 서면 입장서 작성에 주의하여 충분한 근거에 입각 해 정치한 주장을 제기하도록 해야 하며, 충분한 준비 없이 ISD 에 제소하여 이의제기 절차에서 패소하게 되면, 상대국의 변호 사 비용까지 우리 기업이 물어야 하는 사태가 도래할 수 있으므 로 주의해야 한다.

미국 정부 측이 보유한 증거 보전 등의 필요가 있는 경우, 잠 정보호조치를 신청하여 적극적으로 증거 보전을 추구해야 한다.

중재판정부가 배상책임에 관한 결정 또는 판정을 내리기 전

에 판정제안문을 회람토록 요청하게 되면, 60일의 기간 동안 판 정제안문을 검토할 수 있고 오류나 문제점을 지적하여 수정케 할 수 있다.

중재 진행과정에서 제출하는 각종 서류들에 대해, 기업 비밀 을 이유로 정보에 대한 보호를 요청할 수 있으므로, 비밀정보는 철저하게 보호를 요청해야 한다.

중재 심리과정에서 한-미 FTA의 규정에 대한 해석이 필요한 경우, 특히 ISD의 사안이 FTA 부속서 I 또는 II의 유보항목의 범 위 내에 있다고 미국 정부가 항변으로 주장하는 경우에는 미국 정부의 요청에 의해 그 문제에 대한 해석을 FTA 공동위원회에서 내리게 되어 있는 바, 우리 투자자에 유리한 해석이 내려지도록 우리 정부가 공동위원회에서 협의할 것을 적극적으로 요청하고 관련 정보를 우리 정부 측에 미리 제공해야 할 것이다.

마. 중재판정 후 단계

중재판정의 해석에 대한 다툼이 있는 경우 중재판정을 내린 재판부로부터 그 판정 내용에 대한 해석을 내려줄 것을 청구할 수 있으므로, 이러한 제도를 적극 활용할 수 있다.

우리 투자자가 패소한 판정일지라도, 판정에 결정적으로 영향을 미칠 수 있는 새로운 사실을 나중에 발견한 경우, 중재판정의 수정 을 요청할 수 있고, 재판부 구성의 하자, 월권행위, 부정행위, 절차 규칙 일탈, 패소 이유 미적시 등의 문제가 있는 경우는 중재판정의

취소청구를 제기할 수 있다. 적지 않은 숫자의 판정이 취소된 사례 가 있음에 비추어 취소절차의 요건과 한계를 숙지하여, 부당한 판 결에 대한 불복절차를 적극적으로 활용해야 한다.

이상의 핵심 검토 사항을 요약하여 체크리스트를 작성하면 아래 표와 같다.

한-미 FTA ISD 진행 단계별 분쟁 투자자 체크리스트 1. MOU 작성 단계

- 가급적 계약에 준하는 정도의 상세한 MOU를 체결 - 설립 전 투자비용 문제 발생 유도

- 합리적 투자기대 입증 준비노력

- 투자계약의 경우 법적 구속력 있는 MOU체결을 통해 그 자체로 포괄적 보호조항에 의해 ISD 제기가능토록 유도

- 광범위한 보상의 범위를 MOU에 명시 2. ISD의 대상이 되는지 여부 검토 단계

- 대상 투자 및 대상 투자자의 정의 (Denial of Benefit 조항 적용 여부) - 손해/손실 발생 입증 자료 구비

- 절차적 요건 해당 여부 점검 (협의 완료, 중재의향서 제출, 제척기간, 냉각기간, 국 내소송포기서 구비 등)

- 실체적 의무 사항 위반 여부에 대한 이해

- 정책의 변경 주목: 선거를 통한 지자체의 장의 교체 및 경제정책의 변경을 통해 투자유치 정책이 급격히 변경되었는지 여부 (정책의 일관성, 예 측 가능성 검토)

- 예측할 수 없는 손해발생 여부 - ISD의 배제사유에 해당하는지 여부 3. 쟁송절차 선택 단계

- 비용, 시간, 우호관계, 주도권, 구제수단 등 요소 검토 - 옴부즈맨 등 사전 조정기능 활용 여부 검토 포함 4. ISD 수행 단계

- 중재인 선정(기피 포함), 로펌선정, 소송비용 조달 - 중재규칙, 언어, 중재지, 준거법 선정

- 심리 전 이의제기 대응 - 서면 입장서 준비

- 잠정보호조치 신청 증거 보전 노력 - 최종 판정 전 판정제안문 검토 절차 - 제출 서류 영업비밀 보장 요청

- FTA 규정 해석에 관한 공동위원회 절차 대비 5. 중재판정 후 단계

- 중재판정 집행

- 해석, 취소, 재심 절차 활용

한-미 FTA 발효에 따라 향후 양국 간 투자자-국가 중재제도 (ISD: Investor-State Dispute Settlement)가 언제라도 발동될 수 있게 되었다. 우선, 미국 투자자들이 한국 정부의 규제를 대상으로 ISD를 통해 문제를 해결하려는 시도가 발생할 수 있다. 그리고, 우리의 해외 투자자와 기업들도 미국 연방 및 주 정부의 조치를 상대로 ISD를 제기할 수 있는 가능성이 보장되었다.

그동안 우리의 해외 투자기업 입장에서 ISD를 구체적으로 어 떻게 활용할 것인지에 대한 연구는 전무한 실정인 바, 이에 대 한 심도 있는 연구가 필요하다. ISD는 해외 투자기업의 투자행 위에 대한 위험도와 직결된 문제이므로, 그 활용방식에 대한 가 이드라인이 필요한 것이다. ISD 활용 시 유의점과 실체법 절차 법적 권리와 의무에 대한 명확한 이해가 선행되어야 적극 활용 이 가능하다. 이러한 이해를 바탕으로 우리 수출기업들이 미국 시장에서 투자리스크를 줄일 수 있는 분쟁해결 메커니즘 활용 가이드라인을 제시하고자 한다.

본 연구는 기업의 해외 투자 진출 시 ISD 제도의 실체법적 및 절차법적 측면을 어떻게 활용할 수 있는지에 대한 지침을 제 시한다는 점에서 실무적 측면에 초점을 맞춘 새로운 시도라 볼 수 있다. 우선, 이러한 연구결과는 투자기업의 대미진출은 물론 여타 지역의 진출 시 기본적인 참고서로 활용됨으로써 투자진 출의 예측가능성을 높이고 신속하고 평화적인 분쟁해결제도의 이해와 활용도를 높이는 데 기여할 것이다. 또한, 이 연구결과 는 기업연구소의 해외진출기업에 대한 연구지원의 방향을 설정 하는 데에도 기여한다. 기업입장에서는 대미투자 진출은 물론

여타 지역의 진출 시 기본적인 가이드라인으로 활용함으로써 투자진출의 예측 가능성을 높이고 신속하고 평화적인 분쟁해결 제도의 이해와 활용도를 높이게 된다. 아울러, 연구결과를 해외 투자진출기업들에 널리 홍보하여 실무적으로 직접 활용할 수 있도록 조치할 필요가 있으며, 기업의 법무팀 등에 제공하여

FTA ISD 제도의 활용에 대한 정확한 인식을 제고시키는 교육적

기능도 수행할 수 있다.

FTA ISD를 이해하기 위해서는 양자투자협정(bilateral invest ment treaties: BITs)상의 ISD 제도를 먼저 이해할 필요가 있다. 결 국 BIT의 투자보장메커니즘이 발전하여 FTA상의 ISD 제도가 탄생한 것이기 때문이다. 그러므로 본 연구에서는 그동안 우리 가 주요 투자대상국들과 체결한 BIT¹⁾의 ISD 제도 관련 규정들 을 분석하고 이를 FTA의 그것과 비교하면서 그 특징을 기술하 는 것에서부터 출발한다. 이러한 비교법적 연구결과를 바탕으로 한-미 FTA의 ISD 제도에 초점을 맞추어 그 상세내용을 이해하 고 우리 투자기업들에게 유용한 시사점을 도출하기로 한다.

이러한 연구는 우리 기업들의 ISD의 해외활용에 초점을 맞춤 으로써 우리 정부차원에서의 ISD 소송절차 대응 및 우리 국내에 서의 ISD 적용 문제는 다루지 않는 한계를 지니고 있다. 또한, 해외 투자기업 입장에서는 ISD 절차로 회부하는 것은 사실상 향 후 현지에서의 영업활동을 중단하는 것을 의미하는 최종적 선택 인 경우가 많은 바, 단순히 협정 위반의 소지가 있거나 권리 침

1) 부록 1 참고

해의 상황이 발생한다고 해서 곧바로 ISD 절차로 진행하는 것은 기업현실과 맞지 않는 측면이 있다. 그러므로 ISD 절차로의 회 부는 여러 가지 구제 수단을 동원한 후 더 이상의 수단이 없는 최후의 순간에 검토되는 상황이 대부분임을 염두에 두고 본 보 고서가 제안하는 내용을 검토할 필요가 있음을 강조한다.

1. FTA 실체법적 투자규정의 기본 구조

가. 의무 사항

일반적으로 투자보호에 관한 양자협정은 일정 수준의 투자보 호를 위한 실체적 권리와 의무를 규정하고 있다. 일반적으로 FTA 투자 장(chapter)에서의 기본적 의무로서는 내국민대우, 최 혜국대우, 최소대우, 수용 및 보상, 현지주재의무 금지, 시장접 근 보장, 이행요건 부과 금지, 송금의 자유보장, 임원과 이사회 구성의 국적요건 금지 의무 등을 들 수 있으며 한-미 FTA에서 도 이러한 의무들을 모두 규정하고 있다.

최혜국대우(MFN: most favoured nation) 의무란 ‘제3국에 부여한 투자 관련 특혜를 FTA 상대국에게도 부여할 의무’를 말한다. 무 조건적인 최혜국대우 의무를 규정하게 되면 부담이 될 수 있으 므로, 최혜국대우 의무를 발생시키는 대상인 제3국에 부여한 특 혜의 범위를 제한하여 FTA 상대국에 최혜국대우를 통한 의무 부여를 제한하는 규정을 두는 경우가 많다.

내국민대우(NT: national treatment) 의무는 상대국 투자나 투자 자에게 자국의 투자나 투자자에 비해 불리하지 않은 대우를 부 여할 의무를 말한다. 내국민대우 의무는 투자시장에서의 “공평 한 경쟁여건”을 보장하기 위해 실질적인 차원에서 비차별대우를 상대국 투자 및 투자자에게 부여해야 한다.

시장접근(MA: Market Access)보장 의무는 금지되는 시장접근 제

한 조치들로써, 투자체를 통한 서비스 공급자의 수 제한, 투자 체의 거래나 자산의 총액을 제한, 투자체의 영업이나 매출액을 양적으로 제한, 특정 투자부문에 고용되는 자연인의 수나 특정 업자가 고용하는 고용인 수를 제한, 투자체의 법적 주체나 합작 형태의 제한 등을 나열하고 있다. 이러한 형태의 규제를 가하게 되면 시장접근 보장 의무에 반하게 된다.

이행요건(PR: Performance Requirement) 부과 금지 의무는 외국인 투자기업에 대하여 수출, 국산품 조달, 수입의 수출에의 연동, 국내 판매의 수출에의 연동, 기술이전, 생산지를 국내로 한정 등과 같은 이행요건의 부과를 금지하고 있다.

임원 및 이사회 구성 국적요건(SMBD: Senior Management and Boards of Directors) 부과 금지 의무는 투자체의 경영진이나 이사 의 국적요건을 부과하여 특정국적자나 국내 거주자로 요구하는 것을 금지하고 있다.

국내규제(DR: Domestic Regulation) 관련 의무는 투자체가 서비스 를 공급함에 있어 당국의 승인이 필요한 경우, 승인 신청에 대해 부당한 지연 없이 처리상황을 알려줄 것, 서비스 질 관련 요건, 기술표준 및 허가요건 등이 교역에 불필요한 장벽으로 작용하지 않도록 해야 할 의무를 말한다. 이 밖에도 투명성(transparency) 관 련 의무로, 규제 당국이 이해관계인의 각종 문의에 대해 적절한 응답체제를 갖출 것과 규제를 시행하기 전에 합리적 기간을 두 어 예측가능성을 제고할 의무를 규정하고 있다.

한-미 FTA에서도 위와 같은 의무들이 모두 투자분야에 적용 되나, 시장접근보장 의무(MA), 국내규제 관련 의무(DR) 및 투명

성 관련 의무 위반은 ISD 제소 대상에서 배제되도록 되어 있 다.²⁾ 그러므로 본 연구에서는 ISD의 적용 대상 의무인 MFN,

NT, PR, SMBD 등에 초점을 맞추기로 한다.

나. 양허 및 유보방식

FTA에서는 투자의 보호에서 나아가 투자 장벽의 해소를 목적 으로 투자자유화에 관한 협정을 맺게 되며, 이 경우에는 자유화 대상 분야를 기술함에 있어 “네거티브 방식(negative listing approa ch)”에 입각하여 선험적으로 투자를 개방한 뒤 미개방 분야를 나열하여 현재유보와 미래유보로 유보목록을 첨부하는 방식과, 개방할 분야만을 선별적으로 기술하여 제한적으로 개방하는 “포 지티브(positive listing approach)” 방식이 있다.

1) 네거티브(negative) 방식과 포지티브(positive) 방식

네거티브(negative) 방식은 모든 투자부문이 사전적으로 개방 된 것으로 간주하고, 업종, 유보되는 의무의 종류, 규제의 근거 법령, 규제내용 등을 유보사항으로 기재하지 않으면, 일정한 개 방의무(최혜국대우, 내국민대우, 시장접근, 이행의무 금지, 임원 및 이사

회 요건 금지)가 적용되는 것으로 간주하는 방식을 말한다. 유보

하지 않으면 자유화된 것으로 취급하니, 현재와 미래의 유보내 용을 비합치조치(non-conforming measures) 목록에 세밀하게 포함

2) 한-미 FTA 제12.1조 3항 각주 2 참조.

시켜 넣는 일이 중요해진다.

포지티브(positive) 방식은 반대로 모든 투자부문이 사전적으로

개방되지 않은 것이라는 전제하에 개방사항을 양허표에 일일이 기재하여야만 자유화된 것으로 간주한다. 기재하지 않은 것은 자유화 의무가 적용되지 않게 되므로, 규제의 필요성이 있거나 불확실한 사항 등은 아예 양허표에 기재하지 않음으로써 규제 의 권한을 확보할 수 있다.

결국, 네거티브 방식이냐, 포지티브 방식이냐 정하는 문제는, 투자 장(chapter)상의 기본적 의무를 일반적 의무(general obligation s)로 하고, 이에 대한 비합치조치를 나열하는 방식으로 양허할 지(negative 방식), 아니면 투자 장(chapter)상의 기본적 의무를 특 정적 의무(specific obligations)로 규정하여, 개방하는 부문만을 부 속서에 나열할지(positive 방식)의 문제인 것이다. 일반적으로 네 거티브 방식이 좀 더 개방지향적이라는 평가가 있기는 하나, 네 거티브 방식을 취하더라도 현재와 미래의 규제의 권한을 철저 하게 유보하게 되면 포지티브 방식을 취한 결과 달성되는 규제 의 권한과 비교해서, 시장개방도가 별반 다를 바 없게 된다. 그 러므로 네거티브 방식과 포지티브 방식 중 어떤 방식이 좀 더 시장개방적 태도를 취하는 것인지는 일률적으로 판단하기 어려 우며, 구체적으로 유보된 사항을 보고 종합적으로 판단할 수 있 을 것이다.

한-미 FTA를 비롯한 우리가 최근 체결하고 있는 FTA의 투자 장(chapter)에서는 네거티브 방식에 따르고 있으며, 수용 및 보상 에 관한 부속서, 과세 및 수용에 관한 부속서, 투자자와 국가 간

의 분쟁해결절차규정 등을 상세히 규정하여 민감한 분야에 대 해 입법론적 해결을 추구하고 있다.

2) 현재유보와 미래유보

네거티브 방식에서의 부속서는 대게 현재유보(부속서 1)와 미

래유보(부속서 2) 부속서로 나뉜다. 현재유보 부속서에는 당사국

의 현행 조치 중에서 협정상의 일정한 의무에 불합치하는 조치 중 유보가 필요한 것들이 기술되게 되며, 이러한 사항들은 협정 상의 일정한 의무가 적용되지 않게 된다. 단, 자유화 역진방지

(ratchet) 조항이 조건으로 부과되는 경우, 현행 불합치조치들을

좀 더 교역자유화 방향으로 개정해나갈 수는 있으나, 이렇게 개 정된 조치들을 교역자유화를 후퇴시키는 방향(교역제한적 방향)으 로 되돌릴 수는 없게 됨을 주의해야 한다. 예를 들면, 국산영화 의 법정 상영일수를 의무화하는 스크린쿼터 제도는 일정 분량 의 국산 콘텐츠를 사용하여 서비스를 제공할 것을 강요하는 것 이라서 이행요건 부과 금지 의무에 반하므로, FTA상의 유보가 필요하다. 이것을 한-미 FTA가 하고 있다시피, 현재유보표에 규 정하여 1년에 73일의 스크린쿼터 제도를 유보하게 되면, 역진방 지 조항이 적용된다. 즉, 한번 73일보다 적은 일수로 쿼터제를 개정하게 되면, 다시 원래의 유보내용인 73일로 되돌아 갈 수 없게 되는 것이다. 다시 말하면, 73일 쿼터제를 고집하거나 아 니면 점차적으로 73일보다 완화된 규제를 취해가는 두 가지 정 책적 선택만 가능하고, 규제를 강화시키는 방향으로 되돌릴 수 는 없게 된다.

부속서 2의 미래유보 사항들에는 이러한 조건의 제한이 적용 되지 않으므로, 유보된 조건에 위배되지 않는 한 당사국이 해당 사항에 대한 규제를 자유롭게 시행할 수 있다. 위 스크린쿼터 제도를 만일 부속서 2에 기재했다고 치면, 원래 유보된 73일의 범위 내에서는 규제를 완화할 수도 있고 다시 강화할 수도 있는 정책적 유연성이 확보된다. 즉, 현행 불합치 조치나 미래의 규 제필요 사항들을 미래유보 부속서에 기재하게 되면, 협정상의 일정한 의무조항에도 불구하고 정부의 규제권한이 좀 더 철저 하게 확보되게 되는 셈이다. 결국 포괄적 미래유보 사항들이 많 으면 많을수록 상대국도 규제권한을 강화하는 식으로 협상하게 되어, 투자부문의 교역자유화 정도는 떨어지게 된다. 그러므로 규제권한 확보와 교역자유화 간의 적정한 함수관계를 상호 찾 아내는 것이 FTA 투자협상의 핵심이라 볼 수 있다.

<그림 1> 투자분야 FTA협상의 개요

<그림 2> FTA 투자분야 양허 유보 방식의 이해

2. 한-미 FTA 투자규정의 적용범위

가. 적용 대상 투자(Covered Investments)의 정의

일반적으로 투자보장협정에서는 “투자”에 대한 정의를 물권적 재산권, 회사에 대한 참여권, 경제적 청구권, 지적재산권, 자연 자원 관련 권리 등 5개의 형태로 예시하고 있다. 즉, 우리나라 와 우크라이나 간의 투자의 상호 증진 및 보호에 관한 협정³⁾에 따르면, “투자”란 “타방 체약 당사자의 영역에서 일방 체약 당사 자의 투자자가 투자한 모든 종류의 자산을 의미하며, 특히 다음 의 것을 포함하나 이에 한정하지 않는다”라고 규정되어 있다.

가. 동산, 부동산과 저당권, 유치권, 질권 등 물권적 재산권 나. 지분, 주식, 증권 및 사채 또는 회사, 기업 또는 합작회사에

대한 여타 모든 형태의 참여

다. 금전 또는 투자와 관련된 경제적 가치를 지닌 모든 행위에 대한 청구권

라. 저작권, 상표권, 특허, 의장, 기술공정, 노하우, 영업비밀 및 상호권 등을 포함한 지적재산권 및 영업신용

마. 자연자원의 탐사, 추출, 개간 또는 개발을 위한 권리를 포함하여 법 또는 계약에 의하여 부여되는 모든 권리

3) 대한민국 정부와 우크라이나 정부 간의 투자의 상호 증진 및 보호에 관한 협정(Agreement between the Government of the Republic of Korea and the Government of Ukraine for the Reciprocal Promotion and Protection of Investments), 1996.12.16 서명, 1997.11.3 발효 (조약 1433호).

또한 우리와 리비아 간의 투자의 증진 및 보호에 관한 협정⁴⁾ 에서는 아래를 예시하고 있다.

가. 동산 부동산과 저당권 유치권 리스 질권 등 그 밖의 재산권 나. 회사 또는 기업의 지분 주식 회사채 및 그 밖의 형태의

참여와 이로부터 발생하는 권리 또는 이익

다. 금전청구권이나 경제적 가치가 있는 계약상의 이행청구권 라. 저작권 특허권 상표권 상호권 의장 기술공정 거래비밀 노

하우 등을 포함한 지적재산권 및 영업권

마. 천연자원의 탐사 개간 추출 개발을 위한 양허권을 포 함하여 법률 또는 계약에 의하여 부여되는 경제적 가치가 있는 사업 양허권

한국-인도네시아 투자보장협정⁵⁾에도 아래와 같이 대동소이한 규정이 마련되어 있다.

가. 동산 부동산 및 저당권 유치권 질권 등 기타 재산권 나. 지분 주식 및, 어디에 설립되었는가를 불문하고, 회사의

사채 또는 동 회사의 재산상의 이익

다. 금전 또는 금전적 가치를 지닌 투자 관련 모든 행위에 대 한 청구권

4) 대한민국 정부와 리비아인민사회주의아랍공화국 정부 간의 투자의 증진 및 보호에 관한 협정(Agreement between the Republic of Korea and the Great Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya for the Promotion and Protection of Investments), 2006.9.21 서명, 2007.3.28 발효 (조약 1839호) 5) 대한민국 정부와 인도네시아공화국 정부 간의 투자의 증진 및 보호에 관한

협정(Agreement between the Government of the Republic of Korea and the Government of the Republic of Indonesia concerning the Promotion and Protection of Investment), 1991.2.16 서명, 1994.3.10 발효 (조약 1214호)

라. 저작권 상표권 특허권 산업디자인 노하우 영업비밀 및 상호권을 포함한 지적재산권 그리고 영업권

마. 천연자원의 탐사 개간 추출 또는 개발을 위한 권리를 포 함하여, 투자와 관련된 법 또는 계약에 의하여 부여되는 사업 양허권

한편, 우리가 체결한 FTA에서도 투자 장(chapter)을 두고 “투자 (investment)”의 정의 조항을 두고 있는 것이 일반적이다. 한-아세 안 FTA 투자협정에서는 아래와 같이 정의하고 있다.

투자라 함은 투자자가 소유 또는 지배하는 모든 자산으로서, 자본 또는 그 밖의 자원에 대한 약속, 이득 또는 이윤에 대한 기대 또는 위험의 감수와 같은 투자의 특징을 가진 것을 말하 고, 특히 다음을 포함하나 이에 한정되지 아니한다.

1) 동산 및 부동산 그리고 저당권, 유치권 또는 질권과 같은 모든 그 밖의 재산권

2) 주식, 증권 및 법인의 회사채 또는 그러한 법인의 재산에 서의 이익

3) 유치당사국의 법과 규정 및 유치당사국이 당사국인 국제 협정에 따라 인정된 지적재산권 및 영업권

4) 천연자원의 탐사 개발 추출 또는 채굴을 위한 허가권을 포함 하여, 법 또는 계약에 따라 부여되는 사업 허가권⁶⁾, 그리고 5) 금전에 대한 청구권 또는 재정적 가치를 가지는 이행 청구권 그러나 투자라는 용어는 전적으로 다음으로부터 발생하는 금

6) 사업 허가권은 완성품 인도･건설･경영･생산 또는 수익배분, 양허, 또는 그 밖의 유사한 계약과 같은 계약상의 권리를 포함하고, 건설운영양도 및 건 설소유운영과 같은 프로젝트를 위한 투자 기금을 포함할 수 있다.

전적 청구권을 의미하지 아니한다.

1) 당사국 영역 내의 자연인 또는 법인이 그 밖의 당사국 영 역 내의 자연인 또는 법인에 대하여 상품 또는 서비스를 판매하기 위한 상업적 계약

2) 무역금융과 같이 상업적 거래와 관련된 신용의 제공⁷⁾ 한-칠레 FTA에서는 아래와 같은 것들을 예시하고 있다. 가. 기업

나. 주식, 증권 및 그 밖의 형태의 기업에 대한 지분참여, 다. 채권, 회사채, 대부 및 그 밖의 기업의 차입수단,

라. 턴키, 건설, 경영, 생산, 양허 또는 수익배분 계약을 포함 한 계약상의 권리,

마. 상업활동의 수행과 관련하여 성립되거나 유지되는 금전 에 대한 청구권,

바. 지적재산권,

사. 국내법에 의해 보호되는 권리를 창출하지 않는 것을 제외 하고, 양허 면허 인가 및 허가와 같이 국내법 또는 계약 에 따라 부여되는 권리, 그리고

아. 그 밖의 유 무형 자산, 동산 부동산 및 임차권, 저당권, 유치권 및 질권과 같은 관련 재산권.

그러나 다음은 투자를 의미하지 않는다.

자. 전적으로 다음으로부터 발생하는 금전적 청구

(1) 일방 당사국의 영역 내에서 공민이나 기업이 타방 당사국

7) 한-아세안 FTA 투자협정 제1조.

의 영역 내의 기업에 대해 상품이나 서비스를 판매하기 위한 상업 계약, 또는

(2) 무역금융과 같이 상업적 거래와 관련된 신용의 제공, 그리고 차. 사업 또는 행정 소송 상태에 들어간 주문.⁸⁾

이러한 정의 규정은 다른 FTA에서도 유사하게 규정되어 있 다.⁹⁾ 한-미 FTA상의 적용 대상 투자의 정의는 아래와 같다.

투자라 함은 투자자가 직접적 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 모든 자산으로서 자본 또는 그 밖의 자원의 약속, 이 득 또는 이윤에 대한 기대, 또는 위험의 감수와 같은 특징을 포 함하여, 투자의 특징을 가진 것을 말한다. 투자가 취할 수 있는 형태는 다음을 포함한다.

가. 기업

나. 주식, 증권과 그 밖의 형태의 기업에 대한 지분 참여 다. 채권, 회사채, 그 밖의 채무증서와 대부¹⁰⁾

라. 선물, 옵션과 그 밖의 파생상품

마. 완성품인도, 건설, 경영, 생산, 양허, 수익배분과 그 밖의 유사한 계약

바. 지적재산권

사. 면허, 인가, 허가와 국내법에 따라 부여되는 유사한 권

8) 한-칠레 FTA 제10.1조.

9) 한-인도 CEPA 제10.1조, 한-싱가포르 FTA 제10.1조 참조. 한편, 한-EU FTA에 서는 투자에 대한 광범위한 규정을 두는 대신, 투자체 “설립”(establishment) 에 대한 제한적 규정만을 두고 있다. 한-EU FTA 7.9 참조.

10) 채권, 회사채, 장기어음과 같은 일부 형태의 부채는 투자의 특징을 가질 가능성이 보다 높은 반면, 그 밖의 형태의 부채는 그러한 특징을 가질 가 능성이 보다 낮다.

리¹¹⁾¹²⁾ 그리고

아. 그 밖의 유형 또는 무형의 자산, 동산 또는 부동산, 그리 고 리스 저당권 유치권 및 질권 같은 관련 재산권¹³⁾ 이 협정의 목적상, 상품 및 서비스의 상업적 판매로부터만 발 생하는 지급청구권은 그것이 투자의 특징을 가진 대부가 아닌 한 투자가 아니다.¹⁴⁾

이러한 FTA에서의 투자의 정의는 기업자산, 재산권, 회사채, 지재권, 영업권, 허가권 등 광범위한 부문을 투자의 정의로 포 함하고 있어, 대체로 양자투자보장협정상의 그것과 일치하고 있 다. 다만, 한-미 FTA상의 투자의 정의의 특성을 지적하면 아래 와 같다.

첫째, 한-미 FTA에서는 “선물 옵션 및 그 밖의 파생상품”을 예시에 명시적으로 포함시키고 있는 것이 특이하다. 이것은 금 융파생상품에 대한 투자의 개념을 그만큼 중시하는 미국의 입 장을 반영한 것이라 판단된다.¹⁵⁾

11) 특정한 유형의 면허, 인가, 허가 또는 이와 유사한 수단(그러한 수단의 성 격을 가지는 한도에서, 양여를 포함한다)이 투자의 특징을 가지고 있는지 여부는 당사국 법에 따라 보유자가 가지고 있는 권리의 성격과 범위 같은 그러한 요소에 달려 있다. 투자의 특징을 가지고 있지 아니하는 면허, 인 가, 허가 그리고 이와 유사한 수단 중에는 국내법에 따라 보호되는 권리 를 창설하지 아니하는 것들이 있다. 보다 명확히 하기 위하여, 앞 내용은 면허, 인가, 허가 또는 이와 유사한 수단과 연계된 자산이 투자의 특징을 가지는지 여부를 저해하지 아니한다.

12) “투자”라는 용어는 사법적 또는 행정적 행위에 들어있는 명령 또는 판결 을 포함하지 아니한다.

13) 보다 명확히 하기 위하여, 시장점유, 시장접근, 기대이득, 그리고 이익획득 의 기회는 그 자체만으로는 투자가 아니다.

14) 한-미 FTA 제11.28조.

15) 한-싱가포르 FTA 제10.1조도 유사한 정의규정을 두고 있다.

둘째, 한-미 FTA에서는 “천연자원의 탐사 개발 추출 양허권” 을 특정하지 않고, “양허 면허 인가 및 허가와 같이 국내법 또 는 계약에 따라 부여되는 권리”라는 포괄적 용어를 사용하고 있 다. 천연자원 개발권도 “국내법 또는 계약에 따라 부여되는 양 허 면허 인가 및 허가”이므로 해외자원 개발 투자가 FTA 투자 규정에 의해 보호받을 수 있음은 물론이다.

셋째, 명령 또는 판결 자체는 투자가 아님을 명확히 하는 각 주가 존재한다. 적어도 면허, 인가, 허가 등과 같이 국내법 자체 가 권리를 부여할 의도하에 창출한 권리가 투자이며, 법원이나 행정부의 명령 및 판결과 같이, 결과적으로 일정한 권리가 창출 되기는 하나, 그러한 권리 창출을 의도한 제도가 아닌 경우에는 투자가 아닌 것이다. 이러한 논리는 재산권 개념에도 적용되어, 시장점유, 시장접근, 기대이득, 그리고 이익획득의 기회는 그 자 체만으로는 투자가 아니고, 리스 저당권 유치권 및 질권 등과 같이 국내법 자체가 권리를 부여할 의도하에 창출한 재산권이 투자임을 각주로 확인하고 있다.

이러한 투자가 “어느 한 쪽 당사국에 대하여, 이 협정의 발효 일에 존재하거나 그 이후 설립 인수 또는 확장된, 그 당사국 영 역 내에서의 다른 쪽 당사국 투자자의 투자”여야 “적용 대상 투 자(covered investments)”에 해당하여 협정상의 보호를 받을 수 있 다.¹⁶⁾ 한-아세안 FTA에도 이러한 적용 대상 투자 정의 조항이 있다.¹⁷⁾ 이것은 협정 발효 이전에 소멸한 투자에 대해서까지 소

16) 한-미 FTA 제1.4조.

17) 한-아세안 FTA 투자협정 제1조 (c).

급하여 보호의 혜택을 부여하는 것은 아님을 확인하고 있는 것 이다. 한-미 FTA 제11.1조 2항에서는 “이 장은 이 협정의 발효 일 전에 발생한 행위 또는 사실이나 존재하지 아니하게 된 상황 에 관하여 어떠한 당사국도 구속하지 아니한다”라고 규정하여 불소급의 원칙을 확인하고 있다.

이러한 불소급 원칙과 더불어 한-아세안 FTA에서는 “그 당사 국의 법 규정 및 국내 정책에 따라 허용되고, 적용 가능한 경우 당사국의 권한 있는 당국에 의해 서면으로 구체적으로 승인된 투자”일 것을 추가적 조건으로 규정하고 있다.¹⁸⁾ 당사국의 국내 법을 위반한 불법적인 투자까지 보호해야 하는 것은 아님을 선 언하고 있으며, 투자유치 당국이 구체적으로 승인함으로써 그 존재를 인지하고 있는 투자에 대해서만 보호대상으로 하겠다¹⁹⁾ 는 것이다. 말레이시아가 맺은 투자협정에서는 특히 이러한

“approved project requirement”가 부여되어 있는 경우가 많다. ICSID분쟁인 Gruslin v Malaysia사건²⁰⁾에서는 Belgo -Luxembo urg-Malaysia BIT상의 “approved project requirement” 조항에 대한 해석이 문제시되었다. 중재인의 판시 내용에 따르면, 말레 이시아의 증권시장에 상장 승인받은 사실만 가지고 Gruslin사에 대한 문제의 주식투자가 “approved project”라 간주할 수 없다 는 말레이시아 정부의 주장을 수용했다. 즉, “일반적인 회사의 영업활동에 대한 승인(approval of the general business activities of a

18) Ibid.

19) 이러한 입장을 “approved project requirement”라고 한다.

20) Gruslin v Malaysia, ICSID Case No ARB/99/3 (27 November 2000).

corporation)” 이외에 “특정 투자행위에 대한 특정적 승인행위 (specific governmental authorization for the investment)”가 있어야

“approved project requirement”를 충족시킬 수 있다는 것이다. 한-미 FTA에서는 이와 같은 적법성 조건규정이나 정부 승인 요건이 존재하지 않는다. 협정의 발효일에 “존재”하거나 그 이 후 “설립 인수 또는 확장”되기만 하면 적용 대상 투자에 해당할 수 있는 것이다. 위 ICSID 판례를 보면, 투자협정상에 규정된 투자의 조건규정에 대해 그 취지를 살려 매우 엄격하게 해석하 고 적용하는 경향을 읽을 수 있다. 그러므로 특별한 조건규정을 두지 않고 있는 투자협정의 취지 또한 엄격하게 살려야 함을 알 수 있다. 결국, 적법성 조건이나 정부 승인 요건을 두지 않고 있는 한-미 FTA의 취지에 입각할 때, 한-미 FTA상의 적용 대상 투자의 정의규정에 합치하는 한, 원칙적으로 당사국 정부에 의 해 승인되지 않은 투자는 물론이고 불법적인 투자까지도 보호 된다고 판단된다. 이렇게 불법적인 투자도 투자의 정의에 해당 하더라도 한-미 FTA에서는 사회근본이익에 진정하고 심각한 해 악을 미치는 공공질서 위협행위에 대해서는 합리적이고 비례적 이며 법규상의 절차규정에 따라 취하는 규제는 미래유보하고 있으므로²¹⁾ 그 한도 내에서는 투자행위가 규제된다.

21) 한-미 FTA 부속서 II, 공공질서 유지 미래유보 내용 참조.

<그림 3> 한-미 FTA 투자의 정의

나. 투자자(investor)의 정의

일반적으로 투자협정은 “투자(investment)”뿐만 아니라 “투자자 (investor)”도 보호하도록 규정하고 있다. 그러므로 “투자자”의 정 의와 범위를 이해할 필요가 있다. 양자 투자보장협정은 대부분

“투자자(investor)”를 “타방 체약 당사자의 영역 안에서 투자하는 일방 체약 당사자의 모든 자연인 및 법인”이라 정의하고 있 다.²²⁾ 이 때, 한-리비아 투자보장협정에서는 “자연인(natural persons)”이라 함은 “각 체약 당사자의 법에 의하여 그 체약 당사 자의 국적을 가진 자연인”을 말하며, “법인(juridical persons)”이라 함은 “회사 공공기관 재단 조합 상사 시설 단체 협회 등 체약

22) 예를 들어, 한-리비아 투자보장협정, 제1조 3항.

당사자의 법령에 따라 설립 또는 조직된 모든 실체(any entity)”를 말한다고 규정하고 있다.²³⁾ 이것은 반드시 법인으로 설립된 실 체만이 아니라 여타의 조직체도 투자자의 자격을 지닐 수 있음 을 의미한다.

한-카자흐스탄, 한-우즈베키스탄 및 한-우크라이나 투자보장협 정에서는 체약 당사자의 영역에서 시행 중인 법률에 따라 조직 되거나 설립된 “법인 회사 상사 기업 조합 및 협회”를 투자자로 규정함으로써 법인에 한정하지 않으면서, “이들 단체가 당해 체 약 당사자의 법률에 따라 타당 체약 당사자의 영역에 투자할 수 있는 자격이 있는 경우에 한한다”라고 조건을 부여하고 있다.²⁴⁾

한-인도 투자보장협정의 경우에는 양국 “국민”과 “회사”를 투 자자로 규정한 후, “회사”에 대한 정의를 한국과 인도의 경우로 나누어 정의하고 있다. 즉, 한국의 경우, “그 법령에 따라 설립 되거나 조직된 상사 조합 주식회사 또는 협회 등 법인”을 말하 고, 인도의 경우 “인도의 어느 지역에서 시행 중인 법률에 따라 설립되거나 조직된 주식회사 상사 협회”를 말한다.²⁵⁾ 한-인도네 시아 투자보장협정도 대체적으로 유사하게 규정하고 있으나, 인 도네시아의 경우 “유한 책임하에 인도네시아공화국의 영역 안에 서 설립된 모든 회사 또는 인도네시아공화국법에 따라 설립된 모든 회사 또는 인도네시아공화국법에 따라 설립된 모든 법인”

23) Ibid.

24) 한-카자흐스탄 투자보장협정 제1조 2항, 한-우즈베키스탄투자보장협정 제1 조 2항, 한-우크라이나 투자보장협정 제1조 2항.

25) 한-인도 투자보장협정 제1조 3항.