가. 내국민대우 의무
투자보장협정은 기본적으로 타방 당사국 투자 및 투자자에 대해 내국민 대우를 부여할 것을 의무화하고 있다. 대부분의 투 자보장협정에 따르면, “일방 체약 당사국의 국민 또는 회사가 타방 체약 당사국 내에 행한 투자 및 그에 따른 수익은 … 타방 체약국 국민 또는 회사가 행한 투자 및 수익에 대하여 부여되는 것보다 불리한 대우를 받지 아니한다”라고 규정하여 “투자 (investment)”에 대한 내국민대우를 의무화하고 있다.51)
한-이란 투자보장협정의 경우, “어느 체약 당사자의 투자자가 타방 체약 당사자의 영역 안에서 행한 투자는 유사한 상황에서 (in a comparable situation) 자국의 투자자가 부여받는 것보다 불리 하지 아니한 충분한 법적 보호 및 공정한 대우를 투자 유치국으 로부터 부여 받는다”라고 규정하고 있어, 투자에 대한 내국민대 우는 “유사한 상황”일 것을 조건으로 하고 있음을 주의해야 한 다. 과연 무엇이 “유사한 상황(comparable situation)”을 구성하는지 는 어려운 해석의 문제를 낳는다. 그동안 각종 투자협정이니 통
51) 한-말레이시아 투자보장협정 제3조 1항, 한-리비아 투자보장협정 제3조 1 항, 한-쿠웨이트 투자보장협정 제3조 1항, 한-카자흐스탄 투자보장협정 제 3조 1항, 한-인도 투자보장협정 제3조 1항, 한-이란 투자보장협정 제4조 1 항, 한-우즈베키스탄 투자보장협정 제3조 1항, 한-인도네시아 투자보장협 정 제4조 1항.
상협정에서는 “like circumstances”, “similar situations” 등의 용 어로 표현되어 오고 있는 바, 한-이란 투자보장협정에서는 “com
parable situation”이란 다소 색다른 용어가 사용되고 있다. 아무
튼 이러한 유사 상황 여부를 판단함에 있어, NAFTA하의 Pope
& Talbot 판례에서는 차별조치가 기초하고 있는 정책이 투자보
장이라는 투자협정의 본래의 목적을 저해함이 없이 정당한 공 공목적을 지니고 있는지가 중요한 기준이 되어야 함을 판시하 고 있다.52) 즉, 정당한 공공정책을 수행함에 있어 어쩔 수 없는 차등화를 시행해야 하고, 그것이 투자보장이라는 본래의 취지를 저해하지 않는 합리적인 차별에 머문다면, 차별을 당하는 투자 체와 그렇지 않은 투자체 간에 유사한 상황에 있다고 볼 수 없 으므로, 내국민대우 위반이 성립되지 않는다는 것이다. 이것은 공공목적에 입각한 정부 규제정책이 결과적인 차별을 초래할지 라도 그 정당성을 확보할 수 있다는 점에서 공공정책의 허용범 위를 확보한 의미가 있다. 이러한 판례에도 불구하고, 아직 “유 사한 상황”이 구체적으로 어떻게 판단될 수 있는지는 국제적으 로 확실히 정립되었다고 볼 수 없다. 그러므로 앞으로 이와 관 련한 많은 분쟁이 발생할 여지가 있다.
한-말레이시아 투자보장협정의 경우, 이러한 투자에 대한 내 국민대우 의무는 한 가지 중대한 제한을 받게 됨을 주의해야 한 다. 즉, “금융 및 보험분야에 대한 투자 및 수익에 관하여는, 각 체약 당사국의 관계 법령 및 법규에 따라 이러한 대우가 부여된
52) Pope & Talbot v. Canada (Award) (10 April 2001) 7 ICSIC Reports 102, para. 78.
다”라는 제한조항이 규정되어 있다.53)
아무튼 우리가 투자보장협정이 체결되어 있는 국가로 해외 투자를 추진하는 경우, 우리 투자에 대한 현지의 대우가 현지 자국 내의 투자에 대한 대우보다 불리하게 되면, 투자협정상의 내국민대우 위반을 주장하여 최소한 동등대우를 요구할 수 있 다. 우리 투자체와 유사한 상황에 있는 현지 국내 투자체를 조 사하여 양자 간의 대우에 있어 차별이 존재하고 있는지를 조사 하여야 할 것이다.
내국민대우 의무는 “투자”뿐만 아니라 “투자자(investor)”에 대 한 대우에도 적용되고 있다. 즉, 체약 당사국은 각자의 영역 안 에서 타방 체약 당사국의 “투자자”에게 “투자의 관리, 사용, 유 지, 향유 또는 처분”과 관련하여 자국의 투자자에게 부여하는 대우보다 불리하지 아니한 대우를 부여해야 하는 것이다.54)
그러므로 우리가 투자보장협정이 체결된 국가로 해외 투자를 추진하는 경우, 우리 투자체와는 별도로 투자자에 대한 현지의 대우가 협정상의 내국민대우에 합치하는지를 예의 주시할 필요 가 있다. 우리 투자회사가 투자를 관리, 사용, 유지, 향유 또는 처분하는 권능과 관련하여 현지 회사들의 이러한 권능에 비해 불리한 대우를 받는 경우, 협정상의 내국민대우 위반을 주장할
53) 한-말레이시아 투자보장협정 제3조 1항.
54) 한-말레이시아 투자보장협정 제3조 2항, 한-리비아 투자보장협정 제3조 2 항, 한-쿠웨이트 투자보장협정 제3조 2항, 한-카자흐스탄 투자보장협정 제 3조 2항, 한-인도 투자보장협정 제3조 2항, 한-이란 투자보장협정 제4조 2 항, 한-우즈베키스탄 투자보장협정 제3조 2항, 한-인도네시아 투자보장협 정 제4조 2항.
수 있는 것이다.
한편, 우리가 체결한 FTA 투자 장(chapter)에서도 대부분 “투자 (investment)” 및 “투자자(investor)”에 대한 내국민대우 의무를 규 정하고 있다. 한-아세안 FTA 투자협정은 내국민대우 의무와 관 련, “각 당사국은 자국 영역 내 투자의 허가 설립 인수 확장 경 영 영업 운영 및 매각 또는 그 밖의 처분에 대하여 자국의 조치 를 통하여 동종의 상황에서 자국 투자자 및 투자에 부여하는 것 보다 불리하지 아니한 대우를 그 밖의 당사국의 투자자 및 그 밖의 당사국의 투자자의 적용 대상 투자에 부여 한다”라고 규정 하고 있다.55)
한-싱가포르 FTA에서는 “각 당사국은 자국 영역에서의 투자 의 설립 인수 확장 경영 영업 운영 및 판매 또는 그 밖의 처분 에 대하여, 동일한 상황(like circumstances)에서 자국 투자자에게 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우를 타방 당사국의 투자 자에게 부여한다”라고 규정하여 “투자자”에 대한 내국민대우를 선언함과 더불어, “각 당사국은 투자의 설립 인수 확장 경영 영 업 운영 및 판매 또는 그 밖의 처분에 대하여, 같은 상황(like circumstances)에서 자국 투자자의 자국 영역에서의 투자에 대하 여 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우를 타방 당사국 투자
55) 투자협정 제3조 (“Article 3 National Treatment - Each Party shall accord to investors of any other Party, and to covered investments of investors of any other Party, treatment no less favourable than that it accords through its measures, in like circumstances, to its own investors and investments with respect to admission, establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation and sale or other disposition of investments in its territory.”)
자의 투자에 부여한다”라고 규정하여 “투자”에 대한 내국민대우 를 선언하고 있다.56) 이러한 규정은 한-칠레 FTA,57) 한-인도
CEPA,58) 그리고 한-미 FTA에서도 유사하게 도입되어 있다. 한
-미 FTA 제11.3조는 아래와 같이 규정하고 있다.
각 당사국은 자국 영역 내 투자의 설립 인수 확장 경영 영 업 운영과 매각 또는 그 밖의 처분에 대하여 동종의 상황에서 자국 투자자에게 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우를 다 른 쪽 당사국의 투자자에게 부여한다.
각 당사국은 투자의 설립 인수 확장 경영 영업 운영과 매각 또는 그 밖의 처분에 대하여 동종의 상황에서 자국 투자자의 자 국 영역 내 투자에 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우를 적 용 대상 투자에 부여한다.59)
그러므로, 한-미 FTA에서도 당사국의 “투자자”는 물론 “적용 대상 투자”가 내국민대우의 적용 대상임을 주목할 수 있다. 즉, 불리한 대우가 투자자 개인에 대해 부과되는 경우뿐만 아니라 투자체를 기준으로 부과되는 경우도 내국민대우 위반이 성립될 수 있는 것이다.
또한, 한-미 FTA하에서 내국민대우는 투자 체의 설립 후 단계 는 물론이고 설립 전 단계(설립, 인수)에 대해서도 보호함을 유의 해야 한다. 즉, 투자보장협정에서는 투자의 “관리, 사용, 유지, 향유 또는 처분”을 보호대상으로 규정하여, 설립 후 단계만을
56) 한-싱가포르 FTA 제10.4조 1, 2항.
57) 한-칠레 FTA 제10.3조 1, 2항.
58) 한-인도 CEPA 제10.3조 1, 2항.
59) 한-미 FTA 제11.3조 1항, 2항.
보호하고 있는 것과 차이가 있는 것이다. 한-미 FTA를 비롯한 대부분의 FTA에서는 “설립(establishment), 인수(acquisition)” 등의 설립 전 단계만을 언급하고 있는데 반해,60) 한-ASEAN FTA에서 는 이에 더해 “허가(admissions)” 단계까지도 명시적으로 언급하 고 있는 점이 상이함도 유의해야 한다. 그동안의 FTA하에서는 과연 투자체 설립을 위한 “허가” 단계에서의 차별조치가 “설립” 에 관한 차별에 해당될 수 있는가가 해석상 문제시될 수 있었으
나, 한-ASEAN FTA에서는 이러한 논란이 입법론적으로 해결된
셈이다. 그만큼 설립 전 단계의 투자보호가 강화된 셈이다. 한-미 FTA에서도 국내기업에 대한 보호효과를 추구하면서 외 국투자에 대해 환경 관련 규제를 취하게 되면, 내국민대우 의무 위반이 발생하게 됨을 주의해야 한다. 즉, 협정 당사국은 자국 영역 내에서 동종의 상황에서 자국 투자자에게 부여하는 것보 다 불리하지 아니한 대우를 상대국 투자자에게 부여하여야 한 다. 뿐만 아니라 적용 대상 투자에 대하여도 동종의 상황에서 자국투자자의 자국 영역 내 투자에 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우를 적용 대상 투자에 부여하여야 한다. FTA에서는 부속서상의 비합치조치(non-conforming measures) 목록에 내국민대 우에 합치하지 않는 규제내용을 수록할 수 있는 바, 그러면 해 당 비합치조치가 정당화되게 된다. 그러므로, 투자에 대해 차별 적 환경규제를 가할 필요가 있는 경우 FTA 비합치조치 목록에 유보가 되어 있는지를 먼저 확인하고 그 한도 내에서 취하는 것 을 잊지 말아야 한다.
60) 한-칠레 FTA 제10.3조, 한-싱가포르 FTA 제10.4조, 한-미 FTA 제11.3조.
특히, 대미투자를 추진하는 경우, 우리 투자자 및 투자체는 투자의 설립 전 단계인 “설립”과 “인수” 추진단계까지 협정상의 내국민대우 보호를 받을 수 있음을 유념해야 한다. 물론 이러한 내국민대우 의무를 원용하려면, 우리 투자자나 투자가 “동종의 상황(like circumstances)”에 있는 현지 투자나 투자자에 비해 불리 한 대우에 처해있음을 입증할 수 있어야 한다.
미국의 지역정부 관할지역으로 투자하는 경우에는 여타 지역 정부나 중앙정부가 부여하는 대우가 기준이 되는 것이 아니고, 해 당 지역정부가 부여하는 역내 투자자/투자에 대한 대우와 우리 기업에 대한 대우 간에 차별이 있는지가 기준이 됨을 주의해야 한다. 한-미 FTA 제11.3조에 따르면, “제1항 및 제2항에 따라 당 사국이 부여하는 대우라 함은, 지역정부에 대하여는, 동종의 상황 에서 그 지역정부가 자신이 일부를 구성하는 당사국의 투자자와 투자자의 투자에 대하여 부여하는 가장 유리한 대우보다 불리하 지 아니한 대우를 말한다”라고 규정하고 있기 때문이다.61)
<그림 5> 한-미 FTA 내국민대우 의무의 적용 단계
61) 한-미 FTA 제11.3조 3항 (일부 문안 강조 처리함.)
나. 최혜국 대우 의무
일반적으로 투자보장협정은 내국민대우 의무와 더불어 최혜 국대우 의무를 규정하고 있다. 즉, “일방 체약 당사국의 국민 또 는 회사가 타방 체약 당사국 내에 행한 투자 및 그에 따른 수익 은 … 제3국의 국민 또는 회사가 행한 투자 및 수익에 대하여 부여되는 것보다 불리한 대우를 받지 아니한다”라고 규정하여
“투자(investment)”에 대한 최혜국대우를 의무화하고 있다.62) 다 시 말하면, 우리와 투자보장협정을 체결한 국가가 우리 투자에 부여하는 대우보다 더 유리한 대우를 제3국의 투자에 부여하는 경우, 우리는 최혜국대우 위반을 들어 최소한 동등한 대우를 요 구할 수 있는 것이다.
한-이란 투자보장협정의 경우, “어느 체약 당사자의 투자자가 타방 체약 당사자의 영역 안에서 행한 투자는 유사한 상황에서 (in a comparable situation) … 제3국의 투자자가 부여받는 것보다 불리하지 아니한 충분한 법적 보호 및 공정한 대우를 투자유치 국으로부터 부여받는다”라고 규정하고 있어, 투자에 대한 최혜 국대우는 “유사한 상황”일 것을 조건으로 하고 있음을 주의해야 한다. 과연 무엇이 “유사한 상황(comparable situation)”을 구성하는 지는 전 항에서 설명한 바와 같이, 정당한 공공정책을 수행함에
62) 한-말레이시아 투자보장협정 제3조 1항, 한-리비아 투자보장협정 제3조 1 항, 한-쿠웨이트 투자보장협정 제3조 1항, 한-카자흐스탄 투자보장협정 제 3조 1항, 한-인도 투자보장협정 제3조 1항, 한-이란 투자보장협정 제4조 1 항, 한-우즈베키스탄 투자보장협정 제3조 1항, 한-인도네시아 투자보장협 정 제4조 1항.