가. 투자에 대한 규제
한-미 FTA에서는 적용 대상 투자의 개념을 매우 광범위하게 설정하고 있으므로, 이러한 광범위한 범위의 투자행위에 대한 미국 정부의 규제가 모두 ISD의 제소 대상이 됨을 이해할 필요 가 있다. 즉, 기업자산은 물론, 주식 증권 지분, 채권 회사채 대 부, 선물 옵션 파생상품, 건설 인도 양허계약, 지적재산권, 면 허 인가 허가, 기타 유형 및 무형의 재산권이 망라되어 적용 대 상 투자 개념에 포괄되어 있다.
이 중에서 특히 주목할 점은 “선물 옵션 및 그 밖의 파생상품” 이 명시적으로 투자의 예로 규정되어 있으므로, 미국 내의 다양 한 금융파생 상품에 투자한 우리 국민이나 기업이 ISD보호를 받 게 된다. 또한, “국내법 또는 계약에 따라 부여되는 양허 면허 인가 및 허가”도 투자에 해당하므로, 미국의 국내법이나 해당 계 약내용을 면밀히 검토하여 법령이나 계약상의 근거가 있는 양 허 면허 인가 및 허가권인지를 확인하고 이에 대해 미국 정부의 규제가 가해질 경우 ISD 제도를 활용할 수 있을 것이다.
재산권의 경우, 지적재산권을 비롯하여 리스 저당권 유치권 및 질권 등과 같이 국내법 자체가 권리를 부여할 의도하에 창출 한 재산권이 적용 대상 투자로 보호된다. 예를 들어, 우리 기업 들이 미국 시장에서 적법하게 보유하고 있는 상표권을 행사할
수 없도록 규제가 가해지는 경우 이것은 상표권 침해의 문제일 뿐만 아니라, 우리의 대미 투자기업들이 사용하는 상표권이라는 투자에 대한 침해이므로 지적재산권에 관한 소송과는 별도로 ISD 절차를 제기할 수 있게 되는 것이다.
물론 과거의 투자행위가 이미 종료된 경우까지 한-미 FTA를 소급적용할 수는 없다는 원칙에 따라 이러한 투자가 한-미 FTA 발표일 이후에 존재해야 하므로, 2012년 3월 15일을 기준으로 이미 종료된 투자인지 여부를 확인해야 한다.
이러한 적용 대상 투자 요건에 해당되면, 이러한 투자에 대해 한-미 FTA의 내국민대우, 최혜국대우, 최소기준대우, 수용 및 보상, 송금의 자유, 이행요건 부과 금지, 임원 및 이사회구성 국 적제한 금지 등의 의무에 위반하여 미국 정부의 규제조치가 취 해졌는지를 검토하여, ISD 제소를 결정할 수 있다. 아울러 이러 한 투자가 직접적으로 의존한 투자계약상의 제반 의무에 위반 한 정부 규제행위나 투자인가 위반행위에 대해서도 ISD에 제소 할 수 있다. 물론 이러한 협정, 투자계약 또는 투자인가상의 의 무 위반에 의해 투자에 손실이나 손해가 야기된 경우여야 하므 로, 이러한 손실과 손해를 입증할 수 있어야 한다. 특히, 투자계 약 위반을 이유로 ISD에 제소하는 경우에는 이러한 손해와 손 실이 당해 투자계약에 의거하여 설립 또는 인수된 투자와 직접 적으로 관련이 있는 범위 내에서만 청구가 가능하므로, 가급적 직접적인 손실과 손해에 한해 ISD를 청구해야 할 것이다.
<그림 15> 한-미 FTA ISD 제소요건 충족 여부 검토사항
나. 투자자에 대한 규제
위와 같은 적용 대상 투자를 미국 내에서 행하고 있는 자가 투자자(investor)인 바, 투자에 대한 보호와는 별도로 투자자에 대 해서도 일정한 보호를 부여함을 유의해야 한다. ISD를 제소하 려는 우리 투자자는 개인의 경우에는 국적이 한국이어야 하는 데, 이중국적자의 경우에는 지배적이고 유효한 국가만이 국적국 이 되므로, 한국 내에서 주로 생활하며 실질적 경제활동 등을 하고 있을 것이 요구된다. 회사의 경우에는 한국의 법령에 따라 설립 또는 조직되어야 한다. 법인 형태가 아니라 지점인 경우에
는 한국에 소재하고 한국 내에서 영업활동을 수행할 것이 요구 된다.
이렇게 한국의 회사에 해당하더라도 한-미 FTA상의 혜택의 부인 조항에 의해 FTA적용이 배제되지 않는지 점검해야 한다. 우선 미국과 정상적인 교역관계가 수립되어 있지 않거나 거래 금지 조치가 취해진 국가의 사람이나 회사가 소유하거나 통제 하는 경우에는 비록 한국의 회사일 지라도 한-미 FTA상의 ISD 제도를 활용하지 못하므로, 쿠바, 이란 등 미국과의 비정상적 관계에 있는 국가의 사람이나 회사가 혹시 우리의 대미 투자체 를 소유하거나 통제하지는 않는지 검토해야 하는 것이다.
아울러, 제3국 또는 미국의 사람이나 회사가 우리의 대미 투 자체를 소유하거나 통제하면서 한국 내에서 실질적인 영업활동 이 없는 경우에도 한-미 FTA상의 ISD를 제기하지 못하므로, 외 국인이 소유자이거나 통제자인 경우에는 우리 영토 내에서 실 질적 영업활동을 전개하고 있는지 여부를 체크해서 ISD를 제기 여부를 결정해야 할 것이다. 우리의 대미 투자체의 실질적 소유 자나 통제자가 미국인인 경우에도 실질적 영업활동을 한국 내 에서 전개하고 있으면, 미국 정부를 상대로 ISD를 제기할 수 있 음은 물론이다.
이상을 고려하여 사전에 우리 기업의 소유나 통제관계를 정 리함으로써 한-미 FTA상의 ISD를 활용할 수 있는 태세를 갖추 어나갈 수 있다.
아무튼 ISD를 제기할 수 있는 투자자의 적격을 갖추게 되면, 이러한 투자자에 대한 미국 정부의 최혜국대우 의무 위반과 내
국민대우 의무 위반 규제에 대해 ISD 제소를 할 수 있게 된다. 즉, 투자체에 대한 차별대우(예: 한국회사의 미국 내 지점 설립에 대
해서만 까다로운 조건 부여)는 물론 투자자에 대한 차별대우(예: 미
국 주식시장에 투자하는 한국인에 대해서만 엄격한 자격요건 부여)에 대
해서도 별도로 ISD를 제기할 수 있다는 말이다.
아울러 적용 대상 투자를 현재 하고 있는 자뿐만 아니라 투 자하려고 시도하거나 이미 투자한 자도 ISD를 제기할 수 있음 을 주목할 수 있다. 투자행위를 위한 통지 또는 승인절차가 필 요한 경우 이러한 절차를 개시하기 위한 적극적 조치를 취한 경 우는 물론이고, 통지나 승인이 필요하지 않은 경우에는 투자의 의사를 확정하고 상당히 구체적인 계획 하에 실질적인 투자를 위한 구체적 절차를 밟아나가는 단계에 있는 투자자도 ISD를 활용할 수 있다.
<그림 16> 한-미 FTA ISD 제소요건 충족 여부 검토사항(II)