이상의 논의사항을 집약하여 대미 투자기업들이 한-미 FTA의 ISD를 활용하는 데 있어 특히 주의할 핵심 체크리스트를 진행 단계별로 제시하면 아래와 같다.
가. MOU 작성 단계
미국에 진출하는 우리 투자자는 투자 유치자와 계약에 준하는 정도의 상세한 MOU를 체결할 것을 권고한다. 투자의 목적과 기 대 수익 등 투자자가 합리적으로 기대하는 사항들을 투자행위에 앞서 문서로 작성해두면, 나중에 미국 정부의 규제로 인해 이러 한 기대가 저해되었음을 입증하기가 수월해진다. 간접수용의 성 립요건 중의 하나가 투자자의 합리적 기대를 저해하며 규제가 이루어질 것임을 기억해야 한다. 또한 이러한 투자행위 이전 노 력들은 설립 전 투자 비용문제 발생도 유도할 수 있어, 한-미 FTA의 사전 투자자 보호조항을 원용할 수 있게 된다.
미국의 연방 정부와의 투자계약을 체결하는 경우 법적 구속 력 있는 계약형태로 체결해야 하며 아울러 문서로 체결해야 함 을 잊지 말아야 한다. 한-미 FTA상의 포괄적 보호조항에 의해 ISD를 제기하려면 중앙정부와 문서로 맺은 투자계약이어야 하 기 때문이다. 또한 분쟁발생 시 적용할 법규를 가급적 우리 기
업에 유리하도록 투자계약에 명시하여, 나중에 ISD 중재심리의 기준 법규로 삼을 수 있도록 해야 한다.
아울러 가급적 광범위한 보상의 범위를 MOU나 계약에 명시 토록 하여 합리적 투자이익의 기대 범위를 넓히는 것도 바람직 한 노력이다.
나. ISD의 대상이 되는지 여부 검토 단계
적용 대상 투자 및 투자자의 정의에 합치하는 경우인지 파악 해야 한다. 개인 투자자의 경우 국적이 한국이어야 하고, 이중 국적자는 한국이 지배적인 활동지임을 입증하여 적용 대상 투 자자의 국적요건이 충족됨을 주장해야 한다. 기업의 경우 한국 법에 따라 설립된 기업이고, 혜택의 부인 조항에 의해 FTA 투 자보호가 배제되지 않는지 점검해야 한다. 이러한 적용 대상 투 자 및 투자자에 대한 규제의 결과 손실이나 손해가 발생했음도 입증해야 한다. 규제 이전과 이후의 영업손실 발생 여부, 시장 점유율 감소 추세 등을 보여주는 각종 통계자료를 준비해둘 필 요가 있다.
ISD 제소를 위한 각종 절차적 요건에 대해서도 정확하게 이 해해야 한다. 제소장을 송부하기 이전에 체크해야 할 사항으로, (i) 먼저 협의와 협상을 통해 분쟁을 해결할 것을 시도했는지
여부, (ii) 제소일로부터 최소한 90일 이전에 제소의향서를 송부
하여 의무 위반 사항, 사실관계 및 구제액수에 대한 정보를 제
공했는지 여부, (iii) 분쟁 사안이 발생한 이후 6개월이 경과했는
지 여부, (iv) 국내쟁송을 이미 진행 중이면 이를 포기한다는 서
면포기서가 준비되어 있는지 여부, (v) 해당 의무 위반 및 손실 또는 손해를 분쟁 투자자가 알았거나, 합리적으로 알 수 있었던 날로부터 이미 3년이 경과해 버린 것은 아닌지 여부 등이다.
물론 미국 정부의 실제적 의무 위반 여부에 대해서도 체크해 야 한다. 한-미 FTA 투자조항 위반 판단 시 미국 측의 유보사항 도 체크하여 위반 여부를 최종적으로 판단해야 하며, 투자인가 나 연방 정부와의 투자계약상의 의무 위반 존재여부도 체크해 야 한다. 유의할 점은 일반적 대우의무와 수용 및 보상 의무에 는 유보가 적용되지 않으므로, 유보사항과 상관없이 위 두 의무 의 구성요건에 해당되는지 여부를 독립적으로 판단해야 한다는 점이다. 간접수용의 성립 여부와 관련해서는 특히 선거를 통한 지자체의 장의 교체 및 경제정책의 변경 등을 통해 투자유치 정 책이 급격히 변경되었는지 여부(정책의 일관성, 예측가능성 검토)를 체크하여 투자자에 예측할 수 없는 손해가 발생하고 투자의 합 리적 기대가 저해되었는지 여부를 판단할 수 있다. 과세조치에 대해서는 과세에 관한 부속서상의 간접수용 적용배제 사유들에 해당하는지를 체크할 필요가 있다. 아울러 한-미 FTA상의 안보 예외에 해당하지 않는지도 검토해야 한다.
다. 쟁송절차 선택 단계
ISD로 제기할지, 아니면 정부 간 분쟁해결절차나 국내쟁송절 차로 제기할지를 선택해야 하는 바, 소요시간, 비용, 투자유치국 과의 우호관계, 쟁송과정에 대한 주도권, 구제수단 등의 요소를 감안하여 최적의 쟁송절차를 선택해야 한다. 시간과 비용 요소 가 중요한 중소기업 등의 경우에는 정부 간 분쟁해결절차에서 문제를 제기하도록 한국 정부에 요청하고 필요정보를 제공하는 것이 바람직할 것이다.
아울러 반드시 쟁송절차를 거치지 않고도 투자옴부즈맨 제도 를 통한 청원이나 각종 사전 조정기능을 활용하여 조용한 해결 을 추구하는 방안에 대한 장단점을 체크해야 할 것이다.
라. ISD 수행 단계
가급적 우리 투자자 입장을 잘 이해하여 유리한 판결을 이끌 어낼 수 있는 중재인을 선정하는 것이 중요하며, 법률대리 로펌 선정, 소송비용 조달 등의 방안을 체크해야 한다. 아울러 투자 자에 유리하고 편리하도록 중재규칙, 언어, 중재지, 준거법 등을 선정하도록 합의해 나가야 한다.
미국 정부 측이 심리 전 이의제기를 통해 신속한 청구각하 신청을 하는 경우, 우리 투자자 측 주장내용이 충분히 설득력이 있고 논리성이 있음을 적극적으로 항변하여 청구각하 처분이
내려지는 것을 막아야 한다.
이와 관련, 서면 입장서 작성에 주의하여 충분한 근거에 입각 해 정치한 주장을 제기하도록 해야 하며, 충분한 준비 없이 ISD 에 제소하여 이의제기 절차에서 패소하게 되면, 상대국의 변호 사 비용까지 우리 기업이 물어야 하는 사태가 도래할 수 있음을 주의해야 한다.
미국 정부 측이 보유한 증거 보전 등의 필요가 있는 경우, 잠 정보호조치를 신청하여 적극적으로 증거 보전을 추구해야 한다.
중재판정부가 배상책임에 관한 결정 또는 판정을 내리기 전 에 판정제안문을 회람토록 요청하게 되면, 60일의 기간 동안 판 정제안문을 검토할 수 있고 오류나 문제점을 지적하여 수정케 할 수 있다.
중재 진행과정에서 제출하는 각종 서류들에 대해, 기업 비밀 을 이유로 정보에 대한 보호를 요청할 수 있으므로, 비밀정보는 철저하게 보호를 요청해야 한다.
중재 심리과정에서 한-미 FTA의 규정에 대한 해석이 필요한 경우, 특히 ISD의 사안이 FTA 부속서 I 또는 II의 유보항목의 범 위 내에 있다고 미국 정부가 항변으로 주장하는 경우에는 미국 정부의 요청에 의해 그 문제에 대한 해석을 FTA 공동위원회에서 내리게 되어 있는 바, 우리 투자자에 유리한 해석이 내려지도록 우리 정부가 공동위원회에서 협의할 것을 적극적으로 요청하고 관련 정보를 우리 정부 측에 미리 제공해야 할 것이다.
마. 중재판정 후 단계
중재판정의 해석에 대한 다툼이 있는 경우 중재판정을 내린 재판부로부터 그 판정 내용에 대한 해석을 내려줄 것을 청구할 수 있으므로, 이러한 제도를 적극 활용할 수 있다.
우리 투자자가 패소한 판정일지라도, 판정에 결정적으로 영향 을 미칠 수 있는 새로운 사실을 나중에 발견한 경우, 중재판정 의 수정을 요청할 수 있고, 재판부 구성의 하자, 월권행위, 부정 행위, 절차규칙 일탈, 패소 이유 미적시 등의 문제가 있는 경우 는 중재판정의 취소청구를 제기할 수 있다. 적지 않은 숫자의 판정이 취소된 사례가 있음에 비추어 취소절차의 요건과 한계 를 숙지하여, 부당한 판결에 대한 불복절차를 적극적으로 활용 해야 한다.
이상의 핵심 검토 사항을 요약하여 체크리스트를 작성하면 아래 표와 같다.
<표 4> 한-미 FTA ISD 진행 단계별 분쟁 투자자 체크리스트 1. MOU 작성 단계
- 가급적 계약에 준하는 정도의 상세한 MOU를 체결 - 설립 전 투자비용 문제 발생 유도
- 합리적 투자기대 입증 준비노력
- 투자계약의 경우 법적 구속력 있는 MOU체결을 통해 그 자체로 포괄적 보호조항에 의해 ISD 제기가능토록 유도
- 광범위한 보상의 범위를 MOU에 명시
2. ISD의 대상이 되는지 여부 검토 단계
- 대상 투자 및 대상 투자자의 정의 (Denial of Benefit 조항 적용 여부) - 손해/손실 발생 입증 자료 구비
- 절차적 요건 해당 여부 점검 (협의 완료, 중재의향서 제출, 제척기간, 냉각기간, 국 내소송포기서 구비 등)
- 실체적 의무 사항 위반 여부에 대한 이해
- 정책의 변경 주목: 선거를 통한 지자체의 장의 교체 및 경제정책의 변경을 통해 투자유치 정책이 급격히 변경되었는지 여부 (정책의 일관성, 예측 가능성 검토)
- 예측할 수 없는 손해발생 여부 - ISD의 배제사유에 해당하는지 여부
3. 쟁송절차 선택 단계
- 비용, 시간, 우호관계, 주도권, 구제수단 등 요소 검토 - 옴부즈맨 등 사전 조정기능 활용 여부 검토 포함
4. ISD 수행 단계
- 중재인 선정(기피 포함), 로펌선정, 소송비용 조달 - 중재규칙, 언어, 중재지, 준거법 선정
- 심리 전 이의제기 대응 - 서면 입장서 준비
- 잠정보호조치 신청 증거 보전 노력 - 최종 판정전 판정제안문 검토 절차 - 제출 서류 영업비밀 보장 요청
- FTA 규정 해석에 관한 공동위원회 절차 대비
5. 중재판정 후 단계 - 중재판정 집행
- 해석, 취소, 재심 절차 활용
전통 국제법의 원칙에 따르면, 국가 간에 체결되는 조약이나 협정의 위반은 당사자인 국가가 상대방 국가를 상대로 하는 정 부 간 분쟁해결제도나 국내소송을 통해서만 해결하도록 되어 있고, 체결국에 속한 개인은 상대방 국가를 상대로 직접 국제적 청구를 하지 못하는 것이 원칙이었다. 그러나 투자자가 투자유 치국을 상대로 그 유치국의 법원에서 소송을 하자면 공정한 재 판을 기대하기 어렵다고 생각할 것이고, 투자자 국적국의 법원 에 제소하게 되면 이번에는 투자유치국 입장에서 공정성에 대 한 의문을 제기할 수 있다. 또한, 국제 상사분쟁에 있어서도 개 인이 외국을 상대로 당해 외국 이외의 국가 법원에 소송을 제기 할 경우, 그 국가는 주권면제특권을 누리는 경우가 많아 개인이 국가를 외국법원에서 직접 상대로 소송을 제기하는 데에는 한 계가 있다.
이러한 점을 고려하여 투자자와 국가 간의 분쟁해결은 국제 중재 방식을 채택하는 제도인 ISD가 필요하게 되었고, 이 제도 는 서로 다른 국가에 속한 당사자 간의 국제투자 분야에서 발생 하는 분쟁의 해결수단으로써 점차 이용도가 높아지고 있다. ISD 는 중재기관, 중재규칙 및 중재인을 당사자가 선택할 수 있으 며, 판정주체의 전문성을 보장받을 수 있으며, 국제적으로 통용 되는 일반적인 절차를 기대할 수 있으며, 국내소송보다 편리하 고 신속하며, 판정의 집행 측면에서도 중재의 경우 뉴욕협약이 있어 협약에 따라 집행이 보장된다는 점 등이 중재의 커다란 장 점이기 때문이다.
ISD는 이미 전 세계적으로 보편화되어 있는 제도로 그동안