가. 적용 대상 투자(Covered Investments)의 정의
일반적으로 투자보장협정에서는 “투자”에 대한 정의를 물권적 재산권, 회사에 대한 참여권, 경제적 청구권, 지적재산권, 자연 자원 관련 권리 등 5개의 형태로 예시하고 있다. 즉, 우리나라 와 우크라이나 간의 투자의 상호 증진 및 보호에 관한 협정3)에 따르면, “투자”란 “타방 체약 당사자의 영역에서 일방 체약 당사 자의 투자자가 투자한 모든 종류의 자산을 의미하며, 특히 다음 의 것을 포함하나 이에 한정하지 않는다”라고 규정되어 있다.
가. 동산, 부동산과 저당권, 유치권, 질권 등 물권적 재산권 나. 지분, 주식, 증권 및 사채 또는 회사, 기업 또는 합작회사에
대한 여타 모든 형태의 참여
다. 금전 또는 투자와 관련된 경제적 가치를 지닌 모든 행위에 대한 청구권
라. 저작권, 상표권, 특허, 의장, 기술공정, 노하우, 영업비밀 및 상호권 등을 포함한 지적재산권 및 영업신용
마. 자연자원의 탐사, 추출, 개간 또는 개발을 위한 권리를 포함하여 법 또는 계약에 의하여 부여되는 모든 권리
3) 대한민국 정부와 우크라이나 정부 간의 투자의 상호 증진 및 보호에 관한 협정(Agreement between the Government of the Republic of Korea and the Government of Ukraine for the Reciprocal Promotion and Protection of Investments), 1996.12.16 서명, 1997.11.3 발효 (조약 1433호).
또한 우리와 리비아 간의 투자의 증진 및 보호에 관한 협정4) 에서는 아래를 예시하고 있다.
가. 동산 부동산과 저당권 유치권 리스 질권 등 그 밖의 재산권 나. 회사 또는 기업의 지분 주식 회사채 및 그 밖의 형태의
참여와 이로부터 발생하는 권리 또는 이익
다. 금전청구권이나 경제적 가치가 있는 계약상의 이행청구권 라. 저작권 특허권 상표권 상호권 의장 기술공정 거래비밀 노
하우 등을 포함한 지적재산권 및 영업권
마. 천연자원의 탐사 개간 추출 개발을 위한 양허권을 포 함하여 법률 또는 계약에 의하여 부여되는 경제적 가치가 있는 사업 양허권
한국-인도네시아 투자보장협정5)에도 아래와 같이 대동소이한 규정이 마련되어 있다.
가. 동산 부동산 및 저당권 유치권 질권 등 기타 재산권 나. 지분 주식 및, 어디에 설립되었는가를 불문하고, 회사의
사채 또는 동 회사의 재산상의 이익
다. 금전 또는 금전적 가치를 지닌 투자 관련 모든 행위에 대 한 청구권
4) 대한민국 정부와 리비아인민사회주의아랍공화국 정부 간의 투자의 증진 및 보호에 관한 협정(Agreement between the Republic of Korea and the Great Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya for the Promotion and Protection of Investments), 2006.9.21 서명, 2007.3.28 발효 (조약 1839호) 5) 대한민국 정부와 인도네시아공화국 정부 간의 투자의 증진 및 보호에 관한
협정(Agreement between the Government of the Republic of Korea and the Government of the Republic of Indonesia concerning the Promotion and Protection of Investment), 1991.2.16 서명, 1994.3.10 발효 (조약 1214호)
라. 저작권 상표권 특허권 산업디자인 노하우 영업비밀 및 상호권을 포함한 지적재산권 그리고 영업권
마. 천연자원의 탐사 개간 추출 또는 개발을 위한 권리를 포 함하여, 투자와 관련된 법 또는 계약에 의하여 부여되는 사업 양허권
한편, 우리가 체결한 FTA에서도 투자 장(chapter)을 두고 “투자 (investment)”의 정의 조항을 두고 있는 것이 일반적이다. 한-아세 안 FTA 투자협정에서는 아래와 같이 정의하고 있다.
투자라 함은 투자자가 소유 또는 지배하는 모든 자산으로서, 자본 또는 그 밖의 자원에 대한 약속, 이득 또는 이윤에 대한 기대 또는 위험의 감수와 같은 투자의 특징을 가진 것을 말하 고, 특히 다음을 포함하나 이에 한정되지 아니한다.
1) 동산 및 부동산 그리고 저당권, 유치권 또는 질권과 같은 모든 그 밖의 재산권
2) 주식, 증권 및 법인의 회사채 또는 그러한 법인의 재산에 서의 이익
3) 유치당사국의 법과 규정 및 유치당사국이 당사국인 국제 협정에 따라 인정된 지적재산권 및 영업권
4) 천연자원의 탐사 개발 추출 또는 채굴을 위한 허가권을 포함 하여, 법 또는 계약에 따라 부여되는 사업 허가권6), 그리고 5) 금전에 대한 청구권 또는 재정적 가치를 가지는 이행 청구권 그러나 투자라는 용어는 전적으로 다음으로부터 발생하는 금
6) 사업 허가권은 완성품 인도･건설･경영･생산 또는 수익배분, 양허, 또는 그 밖의 유사한 계약과 같은 계약상의 권리를 포함하고, 건설운영양도 및 건 설소유운영과 같은 프로젝트를 위한 투자 기금을 포함할 수 있다.
전적 청구권을 의미하지 아니한다.
1) 당사국 영역 내의 자연인 또는 법인이 그 밖의 당사국 영 역 내의 자연인 또는 법인에 대하여 상품 또는 서비스를 판매하기 위한 상업적 계약
2) 무역금융과 같이 상업적 거래와 관련된 신용의 제공7) 한-칠레 FTA에서는 아래와 같은 것들을 예시하고 있다. 가. 기업
나. 주식, 증권 및 그 밖의 형태의 기업에 대한 지분참여, 다. 채권, 회사채, 대부 및 그 밖의 기업의 차입수단,
라. 턴키, 건설, 경영, 생산, 양허 또는 수익배분 계약을 포함 한 계약상의 권리,
마. 상업활동의 수행과 관련하여 성립되거나 유지되는 금전 에 대한 청구권,
바. 지적재산권,
사. 국내법에 의해 보호되는 권리를 창출하지 않는 것을 제외 하고, 양허 면허 인가 및 허가와 같이 국내법 또는 계약 에 따라 부여되는 권리, 그리고
아. 그 밖의 유 무형 자산, 동산 부동산 및 임차권, 저당권, 유치권 및 질권과 같은 관련 재산권.
그러나 다음은 투자를 의미하지 않는다.
자. 전적으로 다음으로부터 발생하는 금전적 청구
(1) 일방 당사국의 영역 내에서 공민이나 기업이 타방 당사국
7) 한-아세안 FTA 투자협정 제1조.
의 영역 내의 기업에 대해 상품이나 서비스를 판매하기 위한 상업 계약, 또는
(2) 무역금융과 같이 상업적 거래와 관련된 신용의 제공, 그리고 차. 사업 또는 행정 소송 상태에 들어간 주문.8)
이러한 정의 규정은 다른 FTA에서도 유사하게 규정되어 있 다.9) 한-미 FTA상의 적용 대상 투자의 정의는 아래와 같다.
투자라 함은 투자자가 직접적 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 모든 자산으로서 자본 또는 그 밖의 자원의 약속, 이 득 또는 이윤에 대한 기대, 또는 위험의 감수와 같은 특징을 포 함하여, 투자의 특징을 가진 것을 말한다. 투자가 취할 수 있는 형태는 다음을 포함한다.
가. 기업
나. 주식, 증권과 그 밖의 형태의 기업에 대한 지분 참여 다. 채권, 회사채, 그 밖의 채무증서와 대부10)
라. 선물, 옵션과 그 밖의 파생상품
마. 완성품인도, 건설, 경영, 생산, 양허, 수익배분과 그 밖의 유사한 계약
바. 지적재산권
사. 면허, 인가, 허가와 국내법에 따라 부여되는 유사한 권
8) 한-칠레 FTA 제10.1조.
9) 한-인도 CEPA 제10.1조, 한-싱가포르 FTA 제10.1조 참조. 한편, 한-EU FTA에 서는 투자에 대한 광범위한 규정을 두는 대신, 투자체 “설립”(establishment) 에 대한 제한적 규정만을 두고 있다. 한-EU FTA 7.9 참조.
10) 채권, 회사채, 장기어음과 같은 일부 형태의 부채는 투자의 특징을 가질 가능성이 보다 높은 반면, 그 밖의 형태의 부채는 그러한 특징을 가질 가 능성이 보다 낮다.
리11)12) 그리고
아. 그 밖의 유형 또는 무형의 자산, 동산 또는 부동산, 그리 고 리스 저당권 유치권 및 질권 같은 관련 재산권13) 이 협정의 목적상, 상품 및 서비스의 상업적 판매로부터만 발 생하는 지급청구권은 그것이 투자의 특징을 가진 대부가 아닌 한 투자가 아니다.14)
이러한 FTA에서의 투자의 정의는 기업자산, 재산권, 회사채, 지재권, 영업권, 허가권 등 광범위한 부문을 투자의 정의로 포 함하고 있어, 대체로 양자투자보장협정상의 그것과 일치하고 있 다. 다만, 한-미 FTA상의 투자의 정의의 특성을 지적하면 아래 와 같다.
첫째, 한-미 FTA에서는 “선물 옵션 및 그 밖의 파생상품”을 예시에 명시적으로 포함시키고 있는 것이 특이하다. 이것은 금 융파생상품에 대한 투자의 개념을 그만큼 중시하는 미국의 입 장을 반영한 것이라 판단된다.15)
11) 특정한 유형의 면허, 인가, 허가 또는 이와 유사한 수단(그러한 수단의 성 격을 가지는 한도에서, 양여를 포함한다)이 투자의 특징을 가지고 있는지 여부는 당사국 법에 따라 보유자가 가지고 있는 권리의 성격과 범위 같은 그러한 요소에 달려 있다. 투자의 특징을 가지고 있지 아니하는 면허, 인 가, 허가 그리고 이와 유사한 수단 중에는 국내법에 따라 보호되는 권리 를 창설하지 아니하는 것들이 있다. 보다 명확히 하기 위하여, 앞 내용은 면허, 인가, 허가 또는 이와 유사한 수단과 연계된 자산이 투자의 특징을 가지는지 여부를 저해하지 아니한다.
12) “투자”라는 용어는 사법적 또는 행정적 행위에 들어있는 명령 또는 판결 을 포함하지 아니한다.
13) 보다 명확히 하기 위하여, 시장점유, 시장접근, 기대이득, 그리고 이익획득 의 기회는 그 자체만으로는 투자가 아니다.
14) 한-미 FTA 제11.28조.
15) 한-싱가포르 FTA 제10.1조도 유사한 정의규정을 두고 있다.
둘째, 한-미 FTA에서는 “천연자원의 탐사 개발 추출 양허권” 을 특정하지 않고, “양허 면허 인가 및 허가와 같이 국내법 또 는 계약에 따라 부여되는 권리”라는 포괄적 용어를 사용하고 있 다. 천연자원 개발권도 “국내법 또는 계약에 따라 부여되는 양 허 면허 인가 및 허가”이므로 해외자원 개발 투자가 FTA 투자 규정에 의해 보호받을 수 있음은 물론이다.
셋째, 명령 또는 판결 자체는 투자가 아님을 명확히 하는 각 주가 존재한다. 적어도 면허, 인가, 허가 등과 같이 국내법 자체 가 권리를 부여할 의도하에 창출한 권리가 투자이며, 법원이나 행정부의 명령 및 판결과 같이, 결과적으로 일정한 권리가 창출 되기는 하나, 그러한 권리 창출을 의도한 제도가 아닌 경우에는 투자가 아닌 것이다. 이러한 논리는 재산권 개념에도 적용되어, 시장점유, 시장접근, 기대이득, 그리고 이익획득의 기회는 그 자 체만으로는 투자가 아니고, 리스 저당권 유치권 및 질권 등과 같이 국내법 자체가 권리를 부여할 의도하에 창출한 재산권이 투자임을 각주로 확인하고 있다.
이러한 투자가 “어느 한 쪽 당사국에 대하여, 이 협정의 발효 일에 존재하거나 그 이후 설립 인수 또는 확장된, 그 당사국 영 역 내에서의 다른 쪽 당사국 투자자의 투자”여야 “적용 대상 투 자(covered investments)”에 해당하여 협정상의 보호를 받을 수 있 다.16) 한-아세안 FTA에도 이러한 적용 대상 투자 정의 조항이 있다.17) 이것은 협정 발효 이전에 소멸한 투자에 대해서까지 소
16) 한-미 FTA 제1.4조.
17) 한-아세안 FTA 투자협정 제1조 (c).