2. 내국민대우, 일반적 대우, 간접수용 관련
였다.
이에 캐나다에 자회사를 두고 MMT를 수입 판매하던 미국의
Ethyl사는 막대한 타격을 입게 되어, 동 조치가 NAFTA의 내국민
대우 규정, 수용 및 보상 규정, 그리고 이행의무 금지 규정의 3개 규정에 위배된다는 점을 들어, 캐나다 정부를 상대로 총 2억 5천 만 달러의 보상을 요구하였다. 결국, 중재절차의 진행 도중 캐나 다 정부가 문제가 된 조치를 자진해서 철회함으로써 문제가 해 결되었으며, 1998년 7월 캐나다 정부는 MMT의 모든 거래를 다 시 허용키로 하고 Ethyl사에 대해서는 그동안의 이윤손실과 소요 비용 등을 고려하여 1,300만 달러를 보상하기로 하였다.
다음으로 마이어즈 사(S.D. Myers Inc) v. 캐나다 정부 사건도 내국민대우 위반의 좋은 예이다. 미국 오하이오 주 소재의 폐기 물 처리 회사인 마이어즈 사는 1990년대 캐나다에서 운영하는 사업자로부터 폴리염소화비페닐(PCBs)을 수입하여 미국 내 공장 에서 처리하던 중, 1995년 11월 캐나다 정부가 자국내 PCBs 수 출을 금지함에 따라 영업상 손해가 발생하자 UNCITRAL에 중재 를 청구했다. 당시 캐나다 정부는 미국 환경청(EPA)의 사전 승 인을 받은 경우에 한해 미국 내로 PCB 수출을 허용했으며, 이 에 마이어즈 사는 EPA로부터 수입허가를 받고 캐나다 정부로부 터 수출 승인을 기다리고 있는 상태였다.
중재판정부는 캐나다의 수출금지 조치가 모든 기업에 적용되 는 것이나 ‘동종의 상황(like circumstances)’, 즉 같은 경제부문에 있는 외국인 투자자와 캐나다의 PCB 처리 국내기업을 서로 차 별하며 전자에게 불리한 대우를 제공했다고 판단했다. 이 때,
내국민대우 위반 근거는 정부의 해당 조치가 ‘외국인에 비해 내 국민에게 비례성이 결여된 이익의 창출’ 여부라고 판단했다. 즉, 상기 캐나다 정부의 수출금지 조치는 국내기업 및 외국인투자 자에게 모두 적용되어 표면상 중립적인 조치로 볼 수 있으나, 실제적으로 내국민에 비해 외국인 투자자에게 불리한 대우를 제공했기 때문에 내국민대우 위반으로 판정된 것이다. 이 수출 금지 조치는 결국 캐나다에서 마이어즈 사의 사업 운영을 어렵 게 하여 이 기업과 경쟁관계에 있던 국내기업의 이익을 창출했 다는 점에서 캐나다 정부의 보호주의적 조치로 볼 수 있는 것이 다. 특히, 중재판정부는 캐나다의 PCB 처리업체가 캐나다 정부 에 수출금지 부과를 요청했다는 사실을 보호주의적 조치의 근 거로 지목하기도 했다.
위 사건들은 기본적으로 FTA상의 내국민대우 의무 위반의 사례 를 잘 드러내주고 있다. MMT의 주간거래를 금지하게 되면, Ethyl사 와 같이 캐나다 전역을 대상으로 MMT공급을 거래하고 있는 외국 계기업에게는 불리하고, 캐나다 각주 내에서 주내 공급에 전념하고 있는 캐나다기업들에게는 유리하게 된다. 사실 이러한 보호효과 때문에 이러한 조치가 취해진 측면이 있었다. MMT의 유해성에 대 한 우려가 있으면, 국내외기업에 동등하게 거래를 제한하는 조치를 취할 수 있었는데도 차별적인 성격의 조치를 선택한 것이 문제인
것이다. Myers사 사건의 경우에도 캐나다의 PCB 수출 금지조치는
표면상 중립적인 조치처럼 보일지라도 미국기업의 영업을 어렵게 하고 경쟁관계에 있는 국내기업의 이익을 창출하려는 의도하에 보 호주의적으로 취해진 것이다.
한-미 FTA에서도 국내기업에 대한 보호효과를 추구하면서 외 국투자에 대해 규제를 취하게 되면, 내국민대우 의무 위반이 발 생하게 됨을 주의해야 한다. 즉, 협정 당사국은 자국 영역 내에 서 동종의 상황에서 자국 투자자에게 부여하는 것보다 불리하 지 아니한 대우를 상대국 투자자에게 부여하여야 한다. 뿐만 아 니라 적용 대상 투자에 대하여도 동종의 상황에서 자국투자자 의 자국 영역 내 투자에 부여하는 것보다 불리하지 아니한 대우 를 부여하여야 한다. FTA에서는 부속서상의 비합치조치(non-con forming measures) 목록에 내국민대우에 합치하지 않는 규제내용 을 수록할 수 있는 바, 그러면 해당 비합치조치가 정당화된다. 그러므로 우리의 대미투자에 대해 차별적 규제가 가해진 경우, FTA 비합치조치 목록에 유보가 되어 있는지를 먼저 확인하고, 유보가 되어 있지 않은 경우 내국민대우 위반을 근거로 ISD를 제기할 수 있다.
특히, 우리 투자자 및 투자체는 투자의 설립 전 단계인 “설립” 과 “인수” 추진단계까지 협정상의 내국민대우 보호를 받을 수 있다. 물론 이러한 내국민대우 의무를 원용하려면, 우리 투자자 나 투자가 “동종의 상황(like circumstances)”에 있는 현지 투자나 투자자에 비해 불리한 대우에 처해있음을 입증할 수 있어야 한 다. 우리 투자자나 투자와 사실상의 경쟁관계에 있는 미국 내의 일정한 투자자나 투자를 지목하여, 경쟁조건에 있어서의 형식 적 사실상의 차별이 가해졌음을 비교를 통하여 입증할 수 있을 것이다.
미국의 각 지역정부 관할지역으로 투자하는 경우에는 여타
지역정부나 중앙정부가 부여하는 대우가 기준이 되는 것이 아 니고, 해당 지역정부가 부여하는 역내 투자자/투자에 대한 대우 와 우리 기업에 대한 대우 간에 차별이 있는지가 기준이 됨을 주의해야 한다.
이 점과 관련, 포프&탤벗 사(Pope&Talbot) v. 캐나다 정부 분쟁 은 시사점을 준다. 당시 미국 목재 기업들은 캐나다 목재 기업 이 벌목 시 정부에 낮은 비용을 지불하고 있어(캐나다는 총산림의
93%가 국유지) 사실상 캐나다 정부가 국내기업에 보조금을 지급
하는 것과 같은 효과가 발생한다고 주장하여, 양국 간 통상 마 찰이 발생하였다. 이러한 캐나다와 미국 간 목재 분쟁이 지속되 자 1996년 양국은 관세 없이 미국에 수출하는 목재량을 제한하 는 ‘미-캐나다 연목재 협정(U.S.-Canada Agreement on Trade in Softwood Lumber)’을 체결하고, 캐나다 정부는 이 협정 이행을 위 해 수출제한 조치를 발표하였으며, 브리티시 콜롬비아(British Columbia)주 등 4개 주에서 생산한 목재에 대해서는 수출허가를 받고 수출할당량 초과 시 수수료를 지불하도록 규정하였다. 캐 나다에서 목재를 가공하여 수출하는 미국 기업인 포프&탤벗 사 는 특정 지역에 대한 목재 수출량 제한과 수수료 부과는
NAFTA 내국민대우 및 이행요건 등의 위반이라며 ICSID에 중재
를 청구했다.
중재판정부는 캐나다 정부가 특정 지역에만 수출량 제한 및 수수료를 부과한 것은 다른 주에 대한 차별일 수 있지만 같은 주에 소재한 국내기업에 비해 차별적인 조치는 아니라고 판단 하고 투자자의 내국민대우 및 이행요건 위반 주장을 기각했다.
투자자의 피해 정도 관련, 중재판정부는 캐나다 정부의 수출량 제한 조치로 포프&탤벗 사의 이익이 감소하기는 했지만 수출 자체를 방해한 것은 아니며 투자자는 여전히 이익 창출이 가능 한 것으로 판단했다.
이러한 사례를 고려해 볼 때, 우리의 대미 투자자나 투자에 대해 미국의 지역정부가 규제를 취하고 있을 때, 실질적으로 경 쟁해야 하는 상대인 해당 지역정부 내의 국내 경쟁자를 찾아내 어 이들에 대한 대우에 비해 불리한 대우가 우리 투자자나 투자 에 부여되고 있음을 입증해야 할 것이다.
나. 일반적 대우 의무
국제관습법상 최저대우기준의 내용에 대해서 Neer사건(1926 년)203)의 중재판정이 주로 인용되고 있다. 이 사건의 중재판정 부는 외국인에 대한 대우가 최저대우기준 위반을 구성하기 위
203) U.S. v. Mexico (L. F. H. Neer Claim (U.S. v. Mexico, 1926), General Claims Commission, 1927 Opinions of Commissioners, 71). 1924년 멕 시코 국내에서 미국인이 살해되었다. 미국 정부는 “멕시코 당국에 의한 시인할 수 없을 만큼의 주의의 결여･수사의 결여가 있어, 범인의 소추는 행해지지 않았다”라고 주장해, 국가 책임에 의한 손해의 보상을 청구했 다. 중재판정부는 “비인도적인 방법으로, 악의에 의해, 스스로의 의무를 고의로 게을리하거나, 혹은 국제기준에 훨씬 미치지 않을 정도로 정부의 행위가 불충분한 경우”에 국제법 위반으로서 국가 책임을 물을 수 있다 고 전제하고, 멕시코 정부는 보다 적극적 또한 효율적인 수속을 실시할 수 있었던 가능성이 있지만, 그것은 국제법 위반을 구성할 정도의 주의･
수사의 결여는 아니라고 판시했다. 따라서 멕시코 정부에 책임이 있다고 판단할 수 없으므로, 미국 정부의 청구를 기각하였다.
해서는 “터무니없거나(outrage), 부정하거나(bad faith), 의무의 고 의적 무시에 해당(wilful neglect of duty)하거나, 정부조치가 모든 이성적이고 객관적인 사람이 불충분하다고 선뜻 인정할 수 있 을 정도로 국제기준에 미치지 못하고 불충분(insufficiency of governmental action)하여야 한다”라고 판정하였다. 이와 같은 최 저대우기준은 투자협정이 규정하고 있는 투자유치국의 의무의 흠결을 보완할 수 있는 기능을 한다.
일반적 대우 의무는 두 부분으로 구성되어 있는 바, 상대국 투자에 대해 “공정하고 공평한 대우” 및 “충분한 보호와 안전을 향유”할 것을 보장할 의무를 말한다. 한-미 FTA 제11.5조 제1항 은 “당사국은 공정하고 공평한 대우와 최대한의 보호와 안전을 포함하여 국제관습법에 따른 대우를 적용 대상 투자에 부여”하 도록 규정하고 있다. 이 조 제2항은 “제1항은 외국인의 대우에 대한 국제관습법상 최저기준을 적용 대상 투자에 부여하여야 할 대우의 최저기준으로 규정한다”라고 하여 제1항의 의미를 명 확하게 하고 있다. 그리고 이 항은 “공정하고 공평한 대우와 최 대한의 보호와 안전이라는 개념은 그러한 기준이 요구하는 것 에 추가적인 또는 이를 초과한 대우를 요구하지 아니하며, 추가 적인 실질적 권리를 창설하지 아니함”을 분명히 하고 있다. 여 기에서 공정하고 공평한 대우의 의미는 “세계의 주요 법률체계 에 구현된 적법절차의 원칙에 따라 형사 민사 또는 행정적 심 판절차에 있어서의 정의를 부인하지 아니할 의무를 포함”하는 것이다.
결국 세부적인 내용은 ICJ의 판결 또는 개별 투자협정에 따른
중재판정에 의존할 수밖에 없다. 실제 투자분쟁사건에서 중재판 정부가 ‘공정하고 공평한 대우’ 위반을 인정한 경우를 보면, ‘최 대한의 보호와 안전’ 의무와 연결시켜 검토하거나 동일한 내용 으로 검토한 경우, 사법거부 또는 적법절차 위반의 경우, 투명 성 원칙과 연결 지어 검토한 경우, 신의성실 원칙의 표현으로 투자자가 투자 당시에 고려한 정당한 기대를 존중하여야 하는 의무라고 본 경우, 공정성, 합리성, 차별성, 자의성 등의 요소를 연결시켜 검토한 경우가 있다.
주의할 점은 일반적 대우 의무는 투자유치국이 국제관습법 상 인정되는 해외 투자자에 대한 대우의 최저기준 이상의 대우 를 상대국 투자자에 대해 부여해야 하는 것이다. 이 원칙은 투 자유치국이 자국 투자 또는 제3국의 투자에 대하여 부여하는 대우와는 별도로 상대국 투자에 대한 대우가 국제법상의 최저 기준에 부합하도록 해야 하는 것인 바, 내국민대우 원칙과 최혜 국대우 원칙이 비교 대상이 있는 상대적 개념인 반면, 최저대우 기준은 일종의 절대적 개념이라 볼 수 있다. 그러므로 투자유치 국이 비록 상대국의 투자에 대하여 내국민대우 의무와 최혜국 대우 의무를 준수하더라도 국제관습법이 인정하는 해외 투자자 에 대한 대우의 최저기준 이상의 대우를 하지 않는다면 한-미 FTA 위반이 된다.
NAFTA 분쟁에서는 메타넥스 사(Methanex Corporation) v. 미국 정부 간의 분쟁의 예를 들어 일반적 대우 의무를 이해할 수 있 다. 캘리포니아 주 정부는 1993년 가솔린첨가제인 MTBE(Methyl Tertiary-butyl Ether) 생산 및 사용금지 명령을 발표하고 2002년까