제301조 (강간등 상해·치상)
제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음, 유사성교행위, 추행 등을 하는 것이다.
대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결: 피고인은 피해자가 잠을 자는 사이에 피해자의 바 지와 팬티를 발목까지 벗기고 웃옷을 가슴 위까지 올린 다음, 피고인의 바지를 아래로 내린 상태에서 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부 등을 만지고 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입 하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보 이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 사실을 알아볼 수 있는바, 사실관계가 그와 같다면 피고인의 행위를 전체적으로 관찰할 때, 피고인은 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗 기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지는 행위를 한 시점에서 피해자 의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행 동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 할 것이고, 그 후 피고인이 위와 같은 행위를 하는 바람에 피해자가 잠에서 깨어나 피고인이 성기를 삽입하려고 할 때 에는 객관적으로 항거불능의 상태에 있지 아니하였다고 하더라도 준강간미수죄의 성립에 지 장이 없다.
(4) 주관적 구성요건
심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.
강간치상죄가 성립하는 것이며, 또한 그 미수에 그치게 된 것이 피고인이 자의로 실행에 착 수한 행위를 중지한 경우이든 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우이든 묻지 아니한 다.118) 강간상해죄와 강간치상죄에 있어서의 법정형에 차이가 없기 때문에 실무에서는 입증 이 보다 쉬운 강간치상죄로 의율하는 경우가 상대적으로 빈번하다. 하지만 이는 비례성의 원칙에 부합하지 않기 때문에 성폭력특례법상 강간상해죄와 강간치상죄의 법정형 차등과 같 은 입법적인 조치가 필요하다고 본다.
2. 구성요건 (1) 주 체
제297조 내지 제300조의 죄 및 미성년자의제강간죄(13세 미만의 사람에 대한 간음죄)와 미성년자의제강제추행죄(13세 미만의 사람에 대한 강제추행죄)(제305조 참조)의 기수범 및 미수범이다.
(2) 객 체 사람이다.
(3) 행 위 1) 상 해
상해의 정도에 대하여 상해죄에서의 상해와 동일한 개념이라는 견해(다수설)와 상해죄에 서의 상해와 비교하여 더 높은 정도의 상해를 요구한다는 견해(상대적 상해개념)119)의 대립 이 있다. 강간등상해 ․ 치상죄의 법정형은 상해죄와 비교할 때 중하므로 상해의 인정을 제
118) 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결: 피고인은 피해자를 주점 홀바닥에 넘어뜨린 다음 반항 하는 피해자의 가슴을 왼손으로 누르고, 오른손으로 치마를 걷어 올리고 팬티를 내린 다음 자신도 혁 대를 풀고 피해자의 몸 위로 올라가 강간하려 하였다가 피해자가 피고인의 따귀를 때리면서 완강하게 반항하여 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤으나 그로 인하여 피해자에게 상해를 입혔다는 것인바, 위 인정사실에 비추어 볼 때 피고인은 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 가하기 시작하여 실행에 착수하였으나 피해자의 완강한 반항으로 강간의 목적을 달하지 못한 채 상처 를 입혔다고 봄이 상당하며 피해자가 뺨을 때린 행위 이후에 피고인이 강간목적의 행동을 더 못하게 된 것이 피고인이 스스로 중지한 것으로 본다고 하더라도 일단 실행에 착수한 후 피해자에게 상처를 가한 이상 강간치상죄를 구성함에는 아무런 변함이 없다.
119) 김성돈, 168-169면.
한할 필요가 있기 때문에 후자의 견해가 타당하다.
강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한 것으로서 굳이 치료할 필요가 없어서 자연 적으로 치유되며 일상생활을 하는 데 아무런 지장이 없는 경우에는 원칙적으로 강간치상죄 의 상해에 해당되지 아니한다. 그러나 이는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행 또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나 합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와 같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는 상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에 해당된다고 할 것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적, 일률적으로 판단될 것이 아니라 피해 자의 연령, 성별, 체격 등 신체, 정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 할 것이다.120) 특히 미성년자에 대한 추행행위로 인하여 그 피해자의 외음부 부위에 염증이 발생한 것이라 면, 그 증상이 약간의 발적과 경도의 염증이 수반된 정도에 불과하다고 하더라도 그로 인하 여 피해자 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 볼 수 없으니, 이러한 상해는 미성년자의제강제추행치상죄의 상해의 개념에 해당한다고 할 것이다.121) 하지만 예외적으로 피해자의 반항을 억압하는 과정에서 주먹으로 피해자의 얼굴 과 머리를 때려 피해자가 이불에 손바닥만큼 넓이의 코피를 흘리고 콧등이 부었다면 비록 병원에서 치료를 받지 않더라도 일상생활에 지장이 없고 또 자연적으로 치료될 수 있는 것 이라고 하더라도 강간치상죄에 있어서의 상해에 해당한다.122) 또한 상해의 정도가 0.1cm 정 도의 요치 10일의 회음부찰과상123), 외관상 상처가 없는 보행불능, 수면장애, 식욕감퇴 등 기능의 장해124) 등의 경우에도 상해에 해당한다.
120) 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도4606 판결; 대법원 2005. 5. 26. 선고 2005도1039 판결: 피해자 는 이 사건 사고 당일 16:00경 병원을 방문하여 팔꿈치 부위에 대한 X-Ray 촬영과 무릎부분의 치료 를 하였고, 위 병원에서 발부한 상해진단서에 의하면, 피해자의 상해부위는 '우측 슬관절 부위 찰과상 및 타박상, 우측 주관절 부위 찰과상'이고, 예상치료기간은 수상일로부터 2주이며, 입원 및 향후 치료 (정신과적 치료를 포함)가 필요할 수도 있는 사실, 피해자는 만 14세의 중학교 3학년 여학생으로 154
㎝의 신장에 40㎏의 체구인데, 이러한 피해자가 40대의 건장한 군인인 피고인과 소형승용차의 좁은 공간에서 밖으로 빠져나오려고 실랑이를 하고 위 차량을 벗어난 후에는 다시 타지 않으려고 격렬한 몸싸움을 하는 과정에서 적지 않은 물리적 충돌로 인하여 위와 같은 상해를 입게 된 사실을 알 수 있 는바, 피해자가 입은 위 상해의 정도가 일상생활에 지장이 없고 단기간 내에 자연치유가 가능한 극히 경미한 상처라고 할 수 없고, 그러한 정도의 상처로 인하여 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변 경되고 생활기능에 장애가 초래된 것이 아니라고 단정하기도 어렵다.
121) 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1395 판결: 의사에 대한 사실조회 결과에 의하면 피고인의 강제추 행행위가 이루어진 1995. 6. 11. 당일 피해자가 산부인과에서 진찰을 받은 결과 외음부의 4시 방향으 로부터 7시 방향까지 사이에 발적과 염증이 있었던 사실을 알 수 있는바, 원심이 들고 있는 외음부염 증 발생의 여러 원인 중 성적 추행 이외의 분비물의 자극이나 불결한 개인위생, 부적절한 내의착용 등에 의하여는 피해자의 발적이나 염증이 위와 같은 특정 부위에 한정될 수는 없는 것이므로, 피해자 가 피고인으로부터 추행을 당하기 이전에 이미 위와 같은 증상을 가지고 있었다는 사정을 기록상 찾 아볼 수 없는 이상 피해자의 이와 같은 외음부염증은 피고인의 추행행위에 의하여 야기된 것이라고 보아야 할 것이다.
122) 대법원 1991. 10. 22. 선고 91도1832 판결.
123) 대법원 1983. 7. 12. 선고 83도1258 판결.
124) 대법원 1969. 3. 11. 선고 69도161 판결.
강간이 미수에 그치거나 간음의 결과 사정을 하지 않은 경우라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 강간치상죄가 성립하는 것이고, 강간치상죄에 있어 상해의 결과는 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우뿐만 아니라 간음행위 그 자체로부터 발생한 경 우나 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함하는 것이다.125)
① 상해를 인정한 사안
대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결: 피해자는 이 사건 범행 당시 용변칸에서 피고인 에 대하여 반항하던 중 피고인의 발에 왼쪽 발목을 밟혔다고 진술하고 있고, 또한 상식적으 로 보아서도 좁은 용변칸에서 피고인과 피해자가 몸싸움을 벌였다면 그 와중에 피해자가 피 고인에 의하여 발을 밟힐 수 있을 뿐만 아니라, 피해자가 피고인으로부터 이 사건 범행을 당하기 이전에 이미 그와 같은 상처를 갖고 있었다는 사정을 기록상 찾아볼 수 없는 점 등 에 비추어 피해자가 입은 위 좌족관절부좌상은 피고인이 피해자를 강간하기 위하여 행사한 폭행 또는 그에 수반되는 행위로 인하여 발생한 것이라고 봄이 상당하다. 또한 피해자는 위 좌족관절부좌상으로 인하여 당시 왼쪽 발목이 부었고, 병원에서 보름정도 맛사지와 찜질치 료를 받고, 약을 먹기도 하였다는 것인바, 이러한 부상의 부위와 정도, 치료내용 등을 고려 하면 피해자는 위 상해로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되었다 할 것이므로, 결국 피해자가 입은 위 상해는 강간치상죄에 있어서의 상해에 해 당한다.
대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4794 판결: 피해자는 이 사건 범행과정에서 피고인으로부터 왼 쪽 젖가슴을 꽉 움켜잡힘으로 인하여 왼쪽 젖가슴에 약 10일간의 치료를 요하는 좌상을 입 고, 심한 압통과 약간의 종창이 있어 그 치료를 위하여 병원에서 주사를 맞고 3일간 투약을 한 사실이 인정되므로, 피해자는 위와 같은 상처로 인하여 신체의 건강상태가 불량하게 변 경되고 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 것이어서 이는 강제추행치상죄에 있어서의 상해 의 개념에 해당한다.
대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결: 피고인이 성기의 삽입을 시도하였으나 성공하지 못하 였다든가 또는 사정을 하지 못하였다고 하더라도 피고인의 강간행위에 수반된 추행이나 간
125) 대법원 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결: 피고인이 피해자와 함께 있다가 욕정을 일으켜 피고인의 몸에 새겨진 문신을 보고 겁을 먹은 피해자에게 자신이 전과자라고 말하면서 캔맥주를 집어던지고 피 해자의 뺨을 한 번 때리면서 성행위를 요구한 사실이 인정되는바, 이러한 사실과 피해자의 연령이 어 린 점 및 다른 사람들의 출입이 없는 새벽에 건물 내실에서 피고인과 피해자가 단둘이 있는 상황인 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하면 피고인이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유 형력을 행사한 사실은 충분히 인정이 된다.