1. 의 의
형법에서는 성폭력범죄의 행위태양으로서 이성(異性)간의 성기삽입행위를 의미하는 간음 행위와 객관적으로 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하는 일체의 행위를 의미 하는 추행행위 등 2개의 유형만을 규정하고 있었다. 여기서 일반적으로 강제추행이란 상대 방의 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 성기삽입 이외의 일체의 행위를 말하는 것으 로서, 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우를 포함 하고 있을 뿐만 아니라 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 포함하고 있 다. 그런데 폭행 또는 협박으로 구강, 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣는 행위 또는 성기, 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위는 비정상적이고 변태적인 성행위로서 폭행 또는 협박에 기하여 이와 같은 행위를 가하는 경우 그 침해 결과가 강간에 비하여 결
코 작다고 볼 수 없다. 더욱이 폭행 또는 협박에 의하여 의사를 억압하여 그와 같은 범죄행 위를 실행한 경우에는 인격적인 침해가 발생할 뿐 아니라 그 침해로 인한 신체의 손상 위험 도 매우 높은 것이다.98) 그러므로 폭행 또는 협박에 기하여 이와 같은 유사성교행위를 하는 행위는 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 매우 높은 행위라고 할 수 있다. 하 지만 개정 전의 형법에 따르면 이러한 유형의 범죄는 강간죄의 구성요건을 충족할 수가 없 었고, 단지 법정형이 상대적으로 낮은 강제추행죄로 의율할 수밖에 없는 불합리한 점이 발 생하고 있었다. 이러한 불합리를 시정하기 위한 개정 형법의 태도는 성범죄를 보다 세분화 하여 이에 상응하는 불법의 양만큼 가해자를 개별적으로 처벌하고자 하는 것으로서, 비례성 의 원칙에 부합할 뿐만 아니라 다른 형사특별법 및 형법 체계 내에서의 정합성에도 부응한 다고 판단된다.
한편 형법 이외의 형사특별법에서는 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 구강·
항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위 또는 성기·항문에 손가락 등 신 체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위 중의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사 람은 7년 이상의 유기징역에 처하며(성폭력특례법 제7조 제2항), 13세 이상의 아동·청소년에 대하여 이러한 행위를 한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다(아청법 제7조 제2항). 또한 신 체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 유사강간행위를 한 사 람은 5년 이상의 유기징역에 처한다(성폭력특례법 제6조 제2항).
이와 같이 현행법에 따르면 ‘13세 미만의 사람’, ‘아동·청소년’, ‘신체적인 또는 정신적인 장 애가 있는 사람’ 등에 대하여 폭행 또는 협박에 기하여 유사성교행위를 하면 강간죄와 강제 추행죄 사이 정도의 불법성을 인정하여 별도의 독립적인 유형의 범죄로 규정하고 있는데, 이를 위에서 살펴 본 3가지 유형의 사람에 대해서만 적용하는 것에서 한 걸음 나아가 모든 사람에 대하여 적용할 필요성이 있고, 이를 일반법인 형법에서 의율할 필요성이 대두되었다.
그리하여 제297조의2(유사강간)를 신설하여 ‘폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제 외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.’고 규정 하기에 이르렀다.
2. 구성요건
(1) 폭행 또는 협박의 정도
유사강간죄는 2가지 유형의 강제유사성교행위를 규정하고 있는데, 사람에 대하여 ① 폭행 98) 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2011헌바54 결정.
또는 협박으로 구강, 항문 등 신체의 내부에 성기를 넣는 행위, ② 폭행 또는 협박으로 성 기, 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위 등이 그것이다. 여기서 유사강간 죄의 구성요건 해석에 있어서 문제가 되는 부분은 ‘폭행 또는 협박’의 정도라고 판단된다.
유사강간죄의 법정형은 2년 이상의 징역으로서, 강간죄(3년 이상의 징역)보다는 낮지만, 강 제추행죄(10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금)보다는 높게 책정되어 있는데, 이 는 그 불법성의 정도가 강간죄와 강제추행죄의 중간 정도에 해당한다고 본 것이다.
그런데 유사강간죄의 본질을 무엇으로 파악할 것인가에 대해서는 현재로서 명확하게 파악 할 수 없는데, 이는 유사강간죄가 강간죄의 일종인지 아니면 강제추행죄의 일종인지에 대한 논란으로 귀결되는 것이다. 일반적으로 강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행․협박은 ‘피해자 의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것’이어야 하지만99), 강제추행죄는 폭행 또는 협박을 가하여 사람을 추행함으로써 성립하는 것으로서 그 폭행 또는 협박이 ‘항 거를 곤란하게 할 정도일 것’을 요한다.100) 만약 유사강간죄를 강간죄의 일종으로 파악한다 면 폭행 또는 협박의 정도도 강간죄의 그것과 동일한 정도를 요구할 것이고, 다만 행위태양 이 성기의 삽입이 아니라는 점으로 인하여 형이 감경되는 것으로 파악하여 유사강간죄를 강 간죄에 대한 감경적 구성요건으로 볼 것이다. 하지만 유사강간죄를 강제추행죄의 일종으로 파악한다면 폭행 또는 협박의 정도도 강제추행죄의 그것과 동일한 정도를 요구할 것이고, 다만 행위태양이 일반적인 추행의 정도를 과도하게 벗어났다는 점으로 인하여 형이 가중되 는 것으로 파악하여 유사강간죄를 강제추행죄에 대한 가중적 구성요건으로 볼 것이다. 생각 건대 유사강간죄는 강간죄의 감경적 구성요건으로 파악하고, 폭행 또는 협박의 정도는 피해 자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것을 요구하는 것이 보다 타당 하다고 본다. 왜냐하면 강간죄가 제297조에 규정되어 있고, 바로 다음인 제297조의2에 유사 강간죄가 규정되어 있다는 점, 죄명에 있어서 유사강제추행죄가 아니라 유사강간죄라고 명 명한 점, ‘신체의 내부에 성기를 넣는 행위’ 또는 ‘신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위’라고 하여 간음행위와 유사하게 일종의 삽입행위를 구성요건으로 하고 있는 점, 다소 광범위한 범위에서 인정되는 추행행위에 나타나는 불법성의 차이보다는 상대적으로 구체적인 범위에 서 인정되는 강간행위에 나타나는 불법성의 크기와 비견될 수 있다는 점 등을 고려할 때 강 간죄의 일종으로 파악할 수 있기 때문이다.
(2) 유사성교행위
유사강간죄에서 규정하고 있는 강제유사성교행위와 비교해야 할 것으로써 성매매처벌법 99) 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9633 판결.
100) 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8805 판결.
제298조 (강제추행)
폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
제300조 (미수범)
제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다
제2조 제1항 제1호 (나)목에서 규정하고 있는 유사성교행위가 있다. 성매매처벌법상의 유사 성교행위 규정은 이전에 성행위로 표현하였던 것을 2004. 3. 22. 성매매처벌법의 제정 시부 터 성교행위에 추가적으로 규정한 것으로, ‘구강․항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사성교행위’라고 표현되어 있다. 여기서 문제는 유사성교행위와 강제유사성교행위의 차이 점이라고 할 수 있는데, 이는 ‘이용행위’와 ‘삽입행위’의 차이라고도 할 수 있다. 예를 들어 입이나 손(발, 유방 등 기타 신체의 일부101))을 타인의 성기에 직접 접촉하는 경우에 그것이 신체의 내부로 삽입되지 않고 표면적인 접촉에 그치는 경우에는 유사성교행위에 해당102)하 지만, 강제유사성교행위에는 해당하지 않는다. 이러한 차이점은 범죄의 기수시점의 시간적 차별화로 귀결되는데, 개정 형법상 유사강간죄는 강간죄의 감경구성요건을 규정한 것으로 기수시점은 대법원의 삽입설에 의하여 ‘삽입행위’ 시이다. 반면 성매매처벌법상 성매매죄의 기수시점은 대법원의 성적 만족설에 의하여 ‘이용행위’ 시이다. 이처럼 대법원이 성행위의 태양에 따라 기수시점에 차등을 보이는 이유는 아마도 상대방의 성적 자기결정권의 침해 유 무에 의한 판단으로 보인다.103) 유사강간죄는 상대방의 성적 자기결정권이 침해된 행위태양 이므로 보다 강력한 침해유형을 요구한 것이고, 성매매처벌법상 성매매죄는 상대방의 성적 자기결정권이 침해되지 않는 행위태양이므로 보다 덜 강력한 침해유형을 요구한 것이다. 결 론적으로 신체의 일부를 이용하여 항문, 구강 등을 통하여 신체 내부로 삽입하는 행위만이 강제유사성교행위에 포함되고, 입 또는 손 등 신체의 일부를 이용하여 타인의 성기에 직접 접촉하는 경우라도 그것이 신체 내부로 삽입되지 않고 표면적인 접촉에 그치는 행위는 유사 강간죄가 아니라 강제추행죄로 의율해야 할 것이다.