1. 피감호자간음죄
(1) 의 의
자수범이자 신분범이다.
한편 업무, 고용이나 그 밖의 관계로 인하여 자기의 보호, 감독을 받는 사람에 대하여 위 계 또는 위력으로 추행한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(성폭 력특례법 제10조 제1항). 또한 장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종 사자가 보호, 감독의 대상인 장애인에 대하여 위계 또는 위력으로 간음한 때에는 7년 이하 의 징역에 처하고, 추행한 때에는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(성 폭력특례법 제10조 제3항). 동죄들은 미수범 처벌규정이 없다.
(2) 구성요건 1) 주 체
업무, 고용 기타 관계로 인하여 사람을 보호 또는 감독하는 자이다(진정신분범).
2) 객 체
업무, 고용 기타 관계로 인하여 보호 또는 감독을 받는 사람이다. 여기서 기타 관계로 자 기의 보호 또는 감독을 받는 사람이라 함은 사실상의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 사람인 경우도 이에 포함되는 것128)으로 보는 것이 우리의 일반사회통념이나 실정 그리고
128) 대법원 1976. 2. 10. 선고 74도1519 판결: 피고인은 동 미장원 여주인 공소외 1의 남편으로서 매 일같이 동 미장원에 수시로 출입하고 있을 뿐 아니라 청소는 물론 동 미장원을 지켜주고 한편 손님이 오면 살림집으로 연락을 해주는 등 그의 처를 도와주고 있는 사실 및 피해자 공소외 2는 피고인은 "
주인 아저씨" "주인남자"라고 부르면서 직접 간접의 지시에 따르고 있었다는 사정 등이 시인될 수 있 다 할 것이니 비록 피고인이 직접 피해자 공소외 2를 동 미장원의 종업원으로 고용한 것은 아니라 하더라도 자기의 처가 경영하는 미장원에 매일같이 출입하면서 미장원 일을 돕고 있었다면 동 미장원 종업원인 공소외 2는 피고인을 주인으로 대접하고 또 그렇게 대접하는 것이 우리의 일반사회실정이라 할 것이고 또한 피고인도 따라서 동 미장원 종업원인 피해자 공소외 2에 대하여 남다른 정의로서 처 우에 왔다고 보는 것이 또한 우리의 인지상정이라 할 수 있을 것이므로 이 사건에서 사정이 그와 같 다면 피고인은 공소외 2에 대하여 사실상 자기의 보호 또는 감독을 받는 상황에 있는 부녀의 경우에 해당된다. 피해자와 피고인 두 사람의 이 사건과 같은 성교관계에 이른 경위가 당연시 되거나 또는 필연적인 결과라고 시인될 수 있는 사정이 두 사람 사이에 있다고 볼 수 있는 특별한 사정을 시인할 수 있는 아무런 자료도 찾아볼 수 없고 오히려 피해자 공소외 2의 연령 경력 직업 환경 및 피고인의 연령 환경과 두 사람 사이의 신분관계와 아울러서 이 사건 여관에 이르게 된 경위 사정 즉 피고인이 미장원 주인 남자로서 그 종업원인 피해자에게 저녁을 사준다는 구실로 데리고 나와서 식사 후에 피 해자의 숙소로 보내준다고 하면서 상경 후 아직 서울지리에 생소함을 이용하여 "뻐스"를 같이 타고 다니는 등 고의로 시간을 지연시켜서 야간통행금지에 임박한 시간으로서 부득이 부근 여관에 투숙치 아니할 수 없는 것 같이 하여 위계로 유인 투숙하고 제1심 판시와 같은 위력으로 간음한 점 등으로
동 법조를 신설하여 동 법조 규정상황하에 있는 사람의 애정의 자유가 부당하게 침해되는 것을 보호하려는 법의 정신에 비추어 타당하다.
대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1273 판결: 피해자가 피고인의 억압적 행위에 의하여 피고인과 관계를 가졌다고 볼 증거가 없고 더구나 피해자가 피고인 경영의 회사의 경리직을 그만둔 후 독자적 생활을 한지 5개월이 경과된 후의 일이므로 피고인의 보호나 감독을 받는 부녀자 라고 할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 조치는 옳다.
대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도7107 판결: 피고인은 병원 응급실에서 당직근무를 하는 의사 로서 자신의 보호 감독하에 있는 입원 환자들인 피해자들의 의사에 반하여, 자고 있는 피해 자 1을 깨워 상의를 배꼽 위로 올리고 바지와 팬티를 음부 윗부분까지 내린 다음 '아프면 말하라.'고 하면서 양손으로 복부를 누르다가 차츰 아래로 내려와 팬티를 엉덩이 중간까지 걸칠 정도로 더 내린 후 음부 윗부분 음모가 나 있는 부분과 그 주변을 4-5회 정도 누르고, 이어 자고 있는 피해자 2을 깨워 '만져서 아프면 얘기하라.'고 하면서 상의를 배꼽 위로 올 려 계속 누르다가 바지와 팬티를 음모가 일부 드러날 정도까지 내려 음부 윗부분 음모가 나 있는 부분과 그 주변까지 양손으로 수회 누르는 행위를 하였는바, 가벼운 교통사고로 인하 여 비교적 경미한 상처를 입고 입원하여 자고 있는 피해자들을 새벽 2시에 깨워가면서까지 진료를 한다는 것은 납득하기 어려운 데다가, 간호사도 대동하지 아니하고 진료차트도 소지 하지 않았던 점, 피고인이 피해자들을 만진 음부 근처는 피해자들이 부상당한 부위와 무관 하고, 피해자 1의 경우 오심과 구토 증상이 있었다고 하더라도 교통사고의 내용이 머리에 충격을 받은 것이어서 맹장 부분을 진찰할 이유는 없는 것으로 보이는 점 등에 비추어, 이 와 같은 피고인의 행위는 피해자들의 성적 자유를 현저히 침해하고, 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가할 만한 것이라 할 것이다.
3) 행 위
위계 또는 위력으로써 간음하는 것이다.
4) 주관적 구성요건
피감호자를 위계 또는 위력에 의하여 간음한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하 미루어서 볼 때에 이 사건의 두 사람과 같은 사이의 성교관계가 공소외 2 스스로의 승낙에 이루어진 것이라고 보기에는 경험칙상 어렵다 할 것이다.
는 고의가 있어야 한다.
2. 피구금자간음죄 (1) 의 의
동의가 있어도 본죄가 성립하므로, 피구금자에 대한 부당한 대우를 하지 않는다는 점 및 감호자의 청렴성에 대한 일반인의 신뢰도 부차적인 보호법익이 된다.
한편 법률에 따라 구금된 사람을 감호하는 사람이 그 사람을 추행한 때에는 3년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다(성폭력특례법 제10조 제2항). 미수범 처벌규정 은 없다.
(2) 구성요건 1) 주 체
법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자이다(진정신분범).
2) 객 체
법률에 의하여 구금된 사람이다.
3) 행 위
간음이다.
피구금자의 심리적 열악감 때문에 성적 자유가 쉽게 침해될 수 있으므로 특별한 수단을 요하지 아니한다. 그러나 폭행 또는 협박을 사용하여 간음한 경우에는 강간죄가 성립한다.
피구금자의 동의를 얻어 간음한 경우에도 본죄가 성립한다. 피구금자는 불가벌적 대향자 로서 본죄의 공범이 될 수 없다.
4) 고 의
법률에 의하여 구금된 사람을 감호하는 자가 그 사람을 간음한다는 사실에 대한 인식과
제305조 (미성년자에 대한 간음, 추행)
13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.