1. 의 의
사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의하고(제299조), 그 미수범도 처벌한다.
2. 구성요건 (1) 주 체
강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄 등의 그것과 동일하다.
(2) 객 체
심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람이다.
1) 심신상실의 상태
적극적으로 싫다는 표현을 하였고 화장실을 가는 척하면서 도망을 가려고 하였으며, 위 공소외 3은 심지어 성폭력을 당했다는 느낌이 들었고 자기만 당하는 게 싫어서 다른 친구들을 데려갔다고 진술하 기도 한 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면, 피고인의 행위는, 비록 피해자 공소외 1이 호기심 에서 피고인을 먼저 찾아갔고 함께 간 학생들이 지켜보는 가운데서 한 행위여서 성욕을 자극·흥분·만 족시키려는 주관적 동기나 목적이 없었다고 하더라도, 객관적으로 피해자 공소외 1과 같은 처지에 있 는 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도 덕관념에 반하는 행위에 해당하고, 그로 인하여 정신적·육체적으로 미숙한 피해자 공소외 1의 심리적 성장 및 성적 정체성의 형성에 부정적 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 위 법률 조항에서 말하는 ‘추행’
에 해당한다고 평가할 수 있다. 나아가 추행행위의 행태와 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 범의도 인정할 수 있다. 그렇다면 원심이 판시와 같은 사유를 들어 피고인의 행위가 추행에 이르렀다 고 보기 어렵고 또한 당시 피고인에게 피해자 공소외 1을 추행한다는 의사가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄라고 판단한 것은 앞서 본 ‘추행’에 관한 법리를 오해하여 판 결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
심신상실이란 심신장애로 말미암아 사물변별능력 또는 의사결정능력이 없는 것을 의미하 는 것으로, 정신기능의 장애로 인하여 정상적인 판단능력이 없는 상태를 의미한다.
완전무의식상태(수면, 인사불성) 뿐만 아니라 정신기능의 이상으로 인하여 일반인의 동의 로 볼 수 없는 경우(주취중인 자, 백치)도 포함된다.
본죄의 객체로서 심신미약의 상태를 이용하는 경우에 대해서, 형법은 심신미약자에 대한 간음 ․ 추행을 별도로 규정(제302조)하고 있으므로, 심신미약자는 본죄의 객체가 되지 아니 한다는 견해(다수설)115)와 심신미약의 경우도 심신상실의 개념에 포함시켜 본죄의 객체가 된다는 견해가 대립한다. 생각건대 심신미약자는 본죄의 객체성을 부정하는 것이 타당하나, 다수설의 논거와는 다른 방식의 접근이 필요하다. 다수설이 근거로 제시하는 제302조는 ‘심 신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행’을 해야만 성립하는 구성요건이다.
만약 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력이 없이 간음 또는 추행하는 경우는 불가벌로써 입법의 공백이 생긴다. 그러므로 심신미약자는 본죄의 객체를 인정해야 하는 결론을 이끌어 내야만 한다. 하지만 우리 법문이 심신미약과 심신상실을 별도의 개념으로 구분하고 있는 것을 살피건대, 심신상실만을 규정한 취지는 심신미약을 배제하는 것으로 보아야 한다. 만약 이러한 경우에도 심신미약을 포함하여 해석한다면 피고인에게 불리한 유추해석이 된다. 그 러므로 심신미약자는 본죄의 객체성을 부정하는 것이 현행법의 해석론으로 타당하다고 보여 지며, 다만 입법론적으로 ‘심신상실 또는 심신미약의 상태’라고 개정하는 것이 바람직하다.
대법원 2000. 2. 25. 선고 98도4355 판결: 피고인이 술에 취하여 안방에서 잠을 자고 있던 피 해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 피해자의 옆에 누워 피해자의 몸을 더듬다가 피해자 의 바지를 벗기려는 순간 피해자가 어렴풋이 잠에서 깨어났으나 피해자는 잠결에 자신의 바 지를 벗기려는 피고인을 자신의 애인으로 착각하여 반항하지 않고 응함에 따라 피해자를 1 회 간음한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 피해자가 잠결에 피고인을 자신의 애인으로 잘못 알았다고 하더라도 피해자의 위와 같은 의식상태를 심신상실의 상태에 이르렀다고 보기 어 렵고 달리 피해자가 심신상실의 상태에 이르렀다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 피해자는 안방에서 잠을 자고 있던 중 피고인이 안방에 들어오자 피고인을 자신의 애인으로 잘못 알고 불을 끄 라고 말하였고, 피고인이 자신을 애무할 때 누구냐고 물었으며, 피고인이 여관으로 가자고 제의하자 그냥 빨리 하라고 말한 사실을 알 수 있으므로, 피고인의 이 사건 간음행위 당시 피해자가 심신상실상태에 있었다고 볼 수 없다.
115) 김성돈, 166-167면.
2) 항거불능의 상태
준강간죄․준유사강간죄․준강제추행죄가 정신적 또는 신체적 사정으로 인하여 성적인 자 기방어를 할 수 없는 사람에게 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하고 있 고, 같은 법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 형법 제299 조에서의 항거불능의 상태라 함은 제297조, 제298조와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문 에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한 다고 보아야 할 것이다. 예를 들어 피해자가 묶여 있는 경우, 약물의 복용으로 실신해 있는 경우 등이다. 한편 항거불능의 상태는 이미 조성되어 있어야 한다. 따라서 행위자가 간음․
추행할 의도로 수면제 등을 사용하여 항거불능상태를 야기한 다음 간음․추행한 경우에는 강간죄․유사강간죄․강제추행죄 등이 성립한다.
대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결116): 피해자가 피고인에 대하여 갖고 있던 믿음과 경외감, 추행 당시의 피고인 및 피해자의 행위 내용과 태도, 그 당시 피해자를 둘러싼 제반 환경과 피해자의 심리상태, 연령, 지적능력 등에 비추어 보면, 피고인에 대한 종교적 믿음이 무너지는 정신적 충격을 받으면서 피고인의 행위가 종교적으로 필요한 행위로서 이를 용인 해야 하는지에 관해 판단과 결정을 하지 못한 채 곤혹과 당황, 경악 등 정신적 혼란을 겪어 피고인의 행위를 거부하지 못하는 한편, 피고인의 행위를 그대로 용인하는 다른 신도들이 주위에 있는 상태에서 위와 같은 정신적 혼란이 더욱 가중된 나머지, 피고인의 행위가 성적 행위임을 알면서도 이에 대한 반항이 현저하게 곤란한 상태에 있었다.
대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결: 피해자들이 본인이나 가족의 병을 낫게 하려는 마 음에서 목사인 피고인의 요구에 응하였고, 당시 피고인과 대화를 주고받기도 한 사실을 인 정한 다음, 피고인의 이 사건 범행의 경위 및 횟수, 당시 피고인과 피해자들이 주고받은 대 화의 내용 등에 비추어 피해자들은 당시 피고인의 성적 행위를 인식하고 이에 따른 것이 항 거가 현저히 곤란한 상태였다고 보기 어렵다. 피해자들은 그 교육 정도, 혼인생활 등에 비추 어 모두 정상적인 판단능력을 가진 성인 여자들일 뿐만 아니라, 통상적으로는 피고인의 안 수, 안찰기도시 그 대상자가 정신이 혼미해져 의지대로 행동할 수 없게 되는 것은 아닌 사 실까지도 인정된다.
(3) 행 위
116) 교회 노회장이 종교집회 도중에 안수를 하면서 여신도의 가슴을 만진 사안이다.
제301조 (강간등 상해·치상)
제297조, 제297조의2 및 제298조부터 제300조까지의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음, 유사성교행위, 추행 등을 하는 것이다.
대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결: 피고인은 피해자가 잠을 자는 사이에 피해자의 바 지와 팬티를 발목까지 벗기고 웃옷을 가슴 위까지 올린 다음, 피고인의 바지를 아래로 내린 상태에서 피해자의 가슴, 엉덩이, 음부 등을 만지고 피고인이 성기를 피해자의 음부에 삽입 하려고 하였으나 피해자가 몸을 뒤척이고 비트는 등 잠에서 깨어 거부하는 듯한 기색을 보 이자 더 이상 간음행위에 나아가는 것을 포기한 사실을 알아볼 수 있는바, 사실관계가 그와 같다면 피고인의 행위를 전체적으로 관찰할 때, 피고인은 잠을 자고 있는 피해자의 옷을 벗 기고 자신의 바지를 내린 상태에서 피해자의 음부 등을 만지는 행위를 한 시점에서 피해자 의 항거불능의 상태를 이용하여 간음을 할 의도를 가지고 간음의 수단이라고 할 수 있는 행 동을 시작한 것으로서 준강간죄의 실행에 착수하였다고 보아야 할 것이고, 그 후 피고인이 위와 같은 행위를 하는 바람에 피해자가 잠에서 깨어나 피고인이 성기를 삽입하려고 할 때 에는 객관적으로 항거불능의 상태에 있지 아니하였다고 하더라도 준강간미수죄의 성립에 지 장이 없다.
(4) 주관적 구성요건
심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한다는 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.