형법일반이론 제1강
박 강 우
형법의 기초개념 형법의 과제 범죄의 개념
형법의 개념을 이해한다.
형법의 특성과 체계적 지위를 이해한다.
형법의 두 가지 과제와 그 관계를 이해한다.
범죄의 개념과 기능을 이해한다.
형식적 범죄개념의 특징과 기능, 문제점을 이해한다 .
실질적 범죄개념의 특징과 기능, 문제점을 이해한다 .
학습목표
형법은 범죄(crime)와 그에 대한 형사제재(criminal sanction) 를 규정한 법이다. 다시 말해서, 범죄를 법률요건(구성요건)으 로, 형벌 및 보안처분을 법률효과(형사제재)로 삼는 법규범의 총체라 할 수 있다.
협의의 형법에는 1953년 법률 제293호로 제정된 형법전(형식적 의미의 형법)만 해당되지만, 광의의 형법에는 명칭과 법전상의 위치를 막론이고 무엇이 범죄이고 그에 대응하여 어떠한 형사 제재가 부여되는가를 정한 모든 법률이 포함된다.
실질적 의의의 형법에 대해서도 죄형법정주의, 책임원칙과 같 은 형법의 일반원칙이 적용된다. 실무적으로는 협의의 형법보 다 ‘폭력행위등처벌에 관한 법률’, ‘성범죄처벌에 관한 특별 법’, ‘특정범죄가중처벌에 관한 법률’과 같이 형법전보다 자 주 적용되는 특별형법의 과잉현상이 만연되어 있다.
형법의 의의
구류 , 과료와 같은 가벼운 형벌 내지 단순한 행정법규위반에 대한 과태료가 과해지는 행태를 규율하는 법체계(경범죄처벌법, 도 로교통법 등 범칙금 또는 과태료규정이 있 는 각종 행정법규)를 질서위반법이라 한다.
2007년 질서위반행위규제법이 제정되어 2008년부터 시행되고 있다.
질서위반법
첫째, 형법은 공법에 속한다. 즉, 형법은 국가와 범죄자인 개인 간의 법률관계를 규율하며, 형법에서는. 평균적 정의(형식적 의 미의 평등)보다는 배분적 정의(실질적 의미의 평등, 구체적 타 당성)를 강조한다. 이는 갑과 을이 똑같은 범죄를 저질렀더라도 갑과 을의 범죄 동기, 정황 등을 구체적으로 고려하여 형량이 결 정되므로 최종 선고형은 달라질 수 있음을 의미한다.
둘째, 형법은 국가권력을 입법, 행정, 사법으로 나누었을 때 사 법법에 속한다. 즉 개인의 범죄행위에 대하여 국가의 사법권행 사를 규율할 목적으로 제정된 법률이다.
셋째, 형법은 실체법이다. 즉, 형법은 확정된 범죄사실을 전제로 하여 범죄가 성립하는가, 성립한다면 어떠한 형사제재를 과하 여하는가를 문제삼는다. 이에 대하여 절차법인 형사소송법은 범죄사실을 어떠한 절차를 거쳐 확정할 것인가를 문제삼는 절 차법이다.
형법의 체계적 지위
오늘날 형법은 어떠한 과제를 갖는가?
보통 두가지 과제가 형법의 과제로 일컬어진다.
첫째 적극적 과제로서 범죄로부터 일반인들의 법익을 보호하는 보호적 과제가 형법에 주어져 있다. 즉 범죄는 일반인들의 법익 (개인의 생명, 자유, 재산, 명예, 신용, 공공의 안전, 건강, 건전한 성풍속, 국가의 안전․존립 등)을 침해하므로, 형법은 범죄를 형 벌로 억제하여 일반인들의 법익을 보호해야 한다.
형법의 법익보호는 다른 법에 의하여 불충분할 때에만 보충적 으로 이루어져야한다(형법의 보충성). 왜냐하면 형사제재는 다 른 법적 제재보다 그 해 악이 크고 당사자에게 중대한 영향을 미 치기 때문에 가급적 자제되어야 하고 다른 규범이나 법적 제재 가 우선 투입되어 해결되지 않는 문제들에 대해서만 보충적으 로 적용되어야 한다.
형법의 과제(적극적 과제)
둘째 , 형법은 소극적 과제로서 국가의 자의적 처벌 로부터 범죄자를 보호 해야 한다(보장적과제 내지 정형화과제 ). 이와 관련하여 독일의 형법학자는 리
스트는 “ 형법은 형사정책의 뛰어넘을 수 없는 한계 ” 라고 말함으로써 아무리 효율적 형사정책이라 하더
라도 형법적 규정이나 원칙을 벗어나서 적용될 수 없다고 역설한 바 있다.
역설적이게도 형법전은 범죄자나 일반인보다는 법 관을 구속하기 위한 규범 이라고 할 수 있다. 일반인 은 형법전의 제정이전에도 전통적 도덕규범에 의해 형법적 금지규범과 요구규범을 대개 알고 있기 때문 이다 (도둑질이나 강도질이 나쁘다는 것은 법제정 이전에 일반인들에게 인식되어 있다).
형법의 과제(소극적 과제)
이 두 가지 과제의 상호관계는 어떠한가? 형 법의 양 과제는 상호모순적이기는 하지만, 동시에 추구 되어야 하며, 어느 한 과제도 포 기할 수 없다.
보호적 과제에 치중하다 보면 보장적 과제 에 소홀할 수 밖에 없고, 보장적 과제에 치 중하다 보면 보호적 과제에 소홀할 수 있음 을 우리의 형법사가 보여주고 있다.
형법의 두과제의 상호관계
형법전은 총칙과 각칙으로 구성된다.
총칙은 모든 범죄와 형벌에 적용되는 일반원리를 규정하고 있 다. 총칙은 각칙과 일반법 대 특별법의 관계에 있으므로 각칙의 규정이 총칙에 우선 적용된다. 예컨대, 형법총칙 제19조(독립행 위의 경합)은 모든 범죄에 대해 적용되는 규정이고 각칙 제263 조(상해죄의 동시범의 특례)는 상해죄등에만 적용되는 규정이 므로 상해죄의 동시범에 대해서는 제263조가 제19조보다 우선 되어 적용된다. 총칙은 다시 제1장 형법의 적용범위, 제2장 罪, 제3장 刑, 제4장 期間의 4개장으로 구성된다.
형법각칙 (제87조 ~ 제372조)은 개별적 범죄와 그에 대한 형벌 에만 적용되는 원리를 규정하고 있다. 각칙은 일반적으로 보호 법익에 따라 국가적 법익에 관한 죄, 사회적 법익에 관한 죄, 개 인적 법익에 관한 죄로 나뉜다
형법전의 구성
범죄의 개념이 무엇인가에 대하여 여러 견해가 제기 된다 .
절대적 범죄개념 은 시간과 공간을 초월해서 타당한 범죄개념을 추구한다. 하지만, 아직 어느 형법학자 도 모든 공간과 시간을 초월해서 타당한 만족할만한 범죄개념을 고안하지 못하였다.
즉 오늘날의 범죄개념은 어디까지나 시간과 공간에 의존적인 상대적 범죄개념이라 할 수 있다. 따라서 같은 간첩행위가 남한과 북한에서 달리 평가받는 것 과 같이 동일한 범죄행위라도 시간과 공간에 따라 그 법적 평가가 달라질 수 밖에 없다.
범죄의 개념(절대적 범죄개념)
오늘날 형법학자들은 형식적 범죄개념에 의하여 범죄성립여부 를 결정함으로써 법적 안정성을 유지하려고 한다. 즉, 형식적 범 죄개념에서는 실정법가운데 범죄가 갖추어야 할 표지들(구성요 건에 해당하는 위법하고 유책한 행위)을 문제삼는다.
이러한 형식적 범죄개념은 입법자의 가치결정을 전제하므로 왜 일정한 행위는 처벌되고 다른 행위는 처벌되지 않는가라는 물 음에 대하여 답하여 줄 수 없다. 그러한 물음에 대해서는 형사정 책적 가치판단이 주가 되는 실질적 범죄개념이 답할 수 밖에 없 다.
실질적 범죄개념은 형법의 범죄규정과 무관하게 실질성을 추 구하는 범죄개념으로서 범죄화와 비범죄화의 기준을 제시한다.
이에 대해 형식적 범죄개념은 일정한 행위의 가벌성여부를 검 토함에 있어 법관에게 방법론적으로 유용하고 확실한 체계적․
단계적 범죄인식의 계기를 제공하여 줄 수 있다.
형식적 범죄개념과 실질적 범죄개념
실질적 범죄개념을 정의하기 위해 다음과 같은 다양한 견해가 대립한다.
첫째 , 권리침해설은 범죄가 성립하기 위해서는 의무위 반행위나 이익을 침해하는 행위만으로는 부족하고 반드 시 타인의 권리를 침해해야 행위가 있어야 한다 고 주장 한다 .
하지만 , 권리침해설은 권리가 인정되지 않는 개인이나 사회 , 국가의 이익을 침해하거나 권리침해 자체가 없는 범죄 , 예컨대 자기집에 방화하는 행위도 현주건조물방 화죄 (제164조)에 해당하고, 자기물건에 방화하는 행위 도 공공의 위험을 발생시킨 경우 범죄가 되는 것 (제167 조 2항)을 설명할 수 없는 문제 가 있다.
범죄의 실질적 기준 1
둘째 , 의무위반설은 범죄의 본질은 행위자의 의무 위반에 있고 법익침해나 권리침해에 있지 않다고 주 장한다 . 따라서 권리나 법익침해가 없더라도 의무 위반이 있어야만 범죄가 성립한다고 주장한다.
의무위반설에 의하면 과실범은 주의의무위반을 전 제로 하고 고의범에서도 작위범은 부작위의무, 부 작 위범은 작위의무를 위반한 것이라 할 수 있으므 로 이런 점에서 장점은 있으나, 과실범도 주의의무 위반만으로 성립할 수 없고 결과발생이 있어야 하므 로 의무 위반만으로 모든 범죄를 설명할 수 없는 문 제가 있다.
범죄의 실질적 기준 2
셋째, 법익침해설은 범죄의 본질이 법익침해나 그 위태화에 있 다고 보는 견해이다. 여기서 말하는 법익은 권리보다 좀 더 광범 위한 개념으로 권리에는 이르지 않지만 법 적으로 보호해야 할 이익이다(예컨대, 간통죄에 의하여 보호되는 건전한 성도덕이 란 사회적 이익). 그러나, 이 견해에 의하면 법익침해없는 범죄 나 이른바 ‘피해자없는 범죄’(마약의 단순사용, 단순도박, 매 춘)는 범죄가 될 수 없는 문제가 있다.
결론적으로, 범죄는 법익침해와 의무위반의 결합에 의하여 가 장 잘 설명될 수 있다. 대부분 범죄는 의무위반과 법익침해를 동 시에 수반하지만, 경우에 따라서 의무위반이 없거나 법익침해 없이도 범죄가 성립할 수 있다. 이에 의하면 범죄란 “형벌을 과 해야 할 정도로 사회적 유해성이 있으며 법적 의무를 위반하거 나 법익을 침해하는 반사회적 행위”라고 정의할 수 있다.
