물법 제16조 제1항 단서에 따라 관리단 집회의 결의를 거쳐야만 하는 관리행위라 고 보아야 한다. 공용부분은 그 기능면에서 건물 내에서의 공공재의 수단이다. 이 는 이용관계 면에서 비효율이 발생하는 경우가 많기 때문이다. 관리 비용과 무관하 게 불특정 다수의 소비가 가능함으로 인해 관리 운영적 측면의 비효율적인 급부가 발생하게 된다. 관리주체로서의 역할은 적절히 운영전반의 통제 역할이다. 건물관 리운영의 실패는 관리행위의 자율적인 건물의 순회기능이 아니라 적절한 통제와 개입으로 규약의 근거에 마련한 공용부분 외 부속시설에 관하여 관리 운영의 보존 기능을 수행하는 것이다.
에 관한 사항은 제15조 제1항 본문의 경우를 제외하고는 제38조 제1항에 따른 통 상의 집회결의로써 결정한다. 다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 하여 공용부분의 관리를 규정하고, 같은 법 제23조 제1항은 “건물에 대하여 구분소유 관 계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다.”라고 하여 관리단의 당연 설립을 규정한다.469)
집합건물법에서 상정하고 있는 공용부분의 관리는 다음과 같이 3가지로 분류된 다. 첫째, 보존행위, 둘째, 협의의 관리, 셋째, 변경이다. 개정시안은 임차인이 구분 소유자가 가지는 의결권을 행사할 수 있는 범위에 대해서, 보존행위와 협의의 관리 로 제한하고 있다. 보존행위란 경미하거나 또는 긴급한 사항에 대한 유지행위를 말 한다. 현행법은 이러한 보존행위의 행위주체를 ‘각 공유자’ 즉, 구분소유자로 규정 하고 있으며, 각 구분소유자는 이러한 보존행위에 대해서는 단독으로 행위 할 수가 있다. 따라서 개정위의 검토 과정에서는, 보존행위에 대해서, 그 주체가 구분소유자 로 한정되어 있음에도 불구하고 실제로는 각 사용자도 보존행위에 참여하고 있는 현실을 반영하여 현행법을 개정하여 임차인에게도 보존행위의 주체가 될 수 있도 록 하자는 안(단, 보존행위에 제한해서)이 제시되기도 하였고, 개정위의 임차인에 대한 공용부분 관리의 참여에 있어서 크게 인용 및 참조가 되었다.
강혁신 개정위원은 보존행위에 관한 임차인의 행위에 관하여 다음과 같이 개정 안(제1개정안과 제2개정안)을 제시하고 개정안에 대한 의미를 밝히고 있다.
강혁신 개정위원의 제1개정안은 다음과 같다.
「제16조(공용부분의 관리) ① 공용부분의 관리에 관한 사항은 제15조 제1항 본 문의 경우를 제외하고는 제38조제1항에 따른 통상의 집회결의로써 결정한다. 다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다. 이 때, 지분권에 기한 보존행위를 제외한 보 존행위에 대해서는 점유자도 할 수 있다.」
본 제1개정안에 대하여, 강혁신 개정위원은 본 개정안의 제시 이유를 아래와 같이 설명하고 있다. “보존행위의 내용은 다음과 같이 구분할 수 있다. 첫째는, 사 실상의 보존행위이며, 둘째는 지분권에 기한 방해배제청구권과 공유물의 반환청구 권도 포함하는 보존행위이다. 본 법 제16조가 사정에 두고 있는 개정은, 지분권에
469) 이영수, “집합건물의 관리법제 및 그 개선방안에 관한 연구”, 동국대학교 박사학위논문, 2016, 26면．
기한 예를 들어 방해배제청구권과 공유물의 반환청구권 등을 포함하지 않는 사실 상의 보존행위에 대해 점유자의 행위를 가능하도록 하는 것에 있다. 지분권에 기하 지 않는 보존행위에는 위에서도 기술하고 있는 대로 일상적인 점검행위, 경미한 소 수선 행위 등이 해당된다. 이렇게 굳이 지분권의 유무와 관계없으며 그 현상의 유 지가 긴급하고 경미한 사항에 대해서는 집합건물의 현상유지의 측면에서 점유자에 게도 그 권리와 의무를 부과 하는 것이 타당하다. 그러나 보존행위의 내용 중에서 도 특히 지분권에 근거하는 즉, 공유적 관계에서 출발하는 보존행위에 대해서는 이 의 주체를 현행의 법 태도대로 구분소유자에게 국한하는 것이 바람직하다. 현재 본 법의 공용부분의 보존행위에 관한 태도는 다음과 같이 세 가지로 구분된다. 첫째, 그 행위주체를 관리 및 변경에서와 동일하게 구분소유자에 제한하여 그 행위를 할 수 있도록 규정하고 있다. 둘째, 위의 내용에 대해규약에서 달리 정할 수 있다고 규정하고 있다. 셋째, 보존행위의 경우에도 그 행위가 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향이 미칠 때에는 그 해당하는 구분소유자의 승낙을 받아야 한다고 규정 하고 있다. 본 규정의 보존행위에 대한 태도를 해석하면, 보존행위의 주체는 규약 에서 달리 정하고 있지 않는 한 구분소유자에게로 국한되는 것임을 알 수가 있다.
그러나, 일반적으로 집합건물에서 이루어지는 보존행위는, 보존행위가 가지는 긴급 성 및 경미한 내용의 성질에 비추어 볼 때 구분소유자 뿐만 아 니라 구분소유자가 아닌 실제적 사용자 즉 점유자에게도 행위주체가 될 수 있도록 하는 것이 바람직 하다고 판단된다. 관리와 변경은 집합건물의 사용방법 및 사용형태와 밀접한 관련 성을 가진다. 그러나 보존행위는 그 방법 및 내용여하에 상관없이 집합건물의 사용 방법 및 형태를 쉽게 바꿀 수 있는 것이 아니므로 이에 대한 행위 주체를 지분권 에 기한 보존행위를 제외한 보존행위에 대해서는 점유자까지 포함하는 사용자 전 체로 확대하여도 집합건물의 장래에 미치는 영향은 미미하다고 판단된다. 또한 만 에 하나 보존행위로 인하여 다른 구분소유자에게 특별한 영향이 미치는 경우 이에 대한 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다는 제15조 제2항의 규정에 비추어 볼 때 점유자를 포함하는 사용자 전체로 보존행위의 주체를 확대하여도 이로 인한 부작 용에 대한 우려도 예방할 수 있다.”
제2개정안의 내용은 다음과 같다.
「제16조(공용부분의 관리): 구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하는 자
는 제1항에 관한 사항에 대해 구분소유자로부터 결의권 행사에 대한 승낙이 있는 경우 그 결의권을 행사할 수 있다. 이 때, 최초의 승낙은 위의 점유기간 동안 유효 하다.」
본 제2개정안에 대해 강혁신 개정위원은 다음과 같이 개정안 제시의 취지를 설명하고 있다. “본 개정시안의 주요 포인트는 다음과 같다. 첫째, 점유자에게 공용 부분의 관리에 대한 결의권을 부여하는 길을 마련하며, 둘째, 구분소유자의 최초의 승낙으로 점유기간 동안 의결권 행사 가능하다는 점이다. 대리로 규정할 것인가 또 는 승낙으로 규정할 것인가에 대해, 대리의 경우, 대리는 법률효과를 본인에게 구 속시키기 위한 법률행위이므로, 점유자(임차인)이 행하는 결의는 그 효과가 本人, 즉 대리권을 부여한 자를 구속하게 되는 문제가 있음. 점유자의 의사반영 안됨. 점 유자는 단순한 행위자에 불과하게 된다. 승낙의 경우를 보면, 먼저 승낙의 내용이 문제가 되는데, 1) 대리를 위한 승낙: 본 개정시안규정에서의 승낙은 대리를 위한 승낙은 아님. 수권행위 없음. 2) 당사자 간에 표시된 내용에 대해서 만의 승낙: 표 시된 내용, 즉 제16조에서 규정하는 것은 협의의 관리이므로, 여기서의 승낙은 그 범위(공용부분의 관리)가 명시적이고 명확함. 점유자는 점유자의 의사를 가지고 점 유자 자기를 위한 권리행사가 가능함. 그러면, 승낙은 어떻게 하나. 집합건물법에서 보이는 ‘승낙’을 보면 다음과 같다. 제15조(공용부분의 변경) ① 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상 의 결의로써 결정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제38조 제1항에 따른 통상의 집회결의로써 결정할 수 있다. 1.생략 2.생략 ② 제1항의 경우 에 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다. 제29조(규약의 설정⋅변경⋅폐지) ① 규약의 설 정⋅변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분 의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다. 이 경우 규약의 설정⋅변경 및 폐지가 일부 구분 소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다.
제47조(재건축 결의) ① 건물 건축 후 상당한 기간이 지나 건물이 훼손되거나 일부 멸실되거나 그 밖의 사정으로 건물 가격에 비하여 지나치게 많은 수리비․복구비 나 관리비용이 드는 경우 또는 부근 토지의 이용 상황의 변화나 그 밖의 사정으로 건물을 재건축하면 재건축에 드는 비용에 비하여 현저하게 효용이 증가하게 되는
경우에 관리단집회는 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 새 건물의 대지로 이용할 것을 결의할 수 있다. 다만, 재건축의 내용이 단지 내 다른 건물의 구분소유자에게 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아 야 한다. 제40조(점유자의 의견진술권) ① 구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하는 자는 집회의 목적사항에 관하여 이해관계가 있는 경우에는 집회에 출석 하여 의견을 진술할 수 있다. 위의 제15조․제29조․제47조와 제40조를 구별 하면, 제15조, 제29조, 제47조의 ‘승낙’ : 공용부분의 변경‘행위’, 규약의 설정⋅변경 및 폐 지‘행위’, 재건축결의‘행위’의, 즉, ‘행위’에 대한 승낙 제40조의 승낙 : 임대차 관계 등, ‘전유부분의 점유’에 대한 승낙 제16조(추가부분): 공용부분의 관리에 대한 결의 권 행사‘행위’에 대한 승낙.--제16조에서의 ‘승낙’은 제15조, 제29조, 제47조의 승낙 과 같은 성질의 승낙. 따라서, 구분소유자와 점유자 간에 승낙의사를 표하고 이에 대해 인지하는 것은 이미 현실적으로 발생하고 있으므로, 그 시행이 특별하지도 어 렵지도 않다고 판단 됨. 위경우의 승낙은, 서면에 의한 승낙이 현실적으로 많이 보 임. 승낙의 증명과도 관련. 그러나 구두 상의 승낙도 불가능하다고 보지는 않음. 중 요한 것은 승낙에 대한 관리단으로의 통지임. 다음으로, 관리단으로의 승낙에 대한 통지는 어떻게 하나. 서면으로의 통지가 가장 현실적인 것으로 보임. 완전하게 일 관된 서식은 아니고, 집합건물의 관리단의 상황에 맞추어 작성하여도 법률적 효력 은 가질 수 있다고 판단됨. 몇 번의 승낙이 필요한가. 제16조 추가부분의 조문 중:
‘이 때, 최초의 승낙은 (구분소유자가 이러한 의사를 번복하지 않는 한 법률에서 정 하는)점유기간동안 유효하다.’ 승낙의 횟수와 관련하여, 현행 집합건물법에서 규정 하고 있는 대리에 대해서 보면, 대표적으로 다음과 같은 규정이 있다. 제38조(의결 방법) ① 관리단집회의 의사는 이 법 또는 규약에 특별한 규정이 없으면 구분소유 자의 과반수 및 의결권의 과반수로써 의결한다. ② 의결권은 서면으로 또는 대리 인을 통하여 행사할 수 있다.제41조(서면에 의한 결의 등) ① 이 법 또는 규약에 따라 관리단 집회에서 결의할 것으로 정한 사항에 관하여 구분소유자의 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상이 서면으로 합의하면 관리단 집회에서 결의한 것 으로 본다. 다만, 제15조 제1항 제2호의 경우에는 구분소유자의 과반수 및 의결권 의 과반수가 서면으로 합의하면 관리단 집회에서 결의한 것으로 본다. ② 구분소유 자들은 미리 그들 중 1인을 대리인으로 정하여 관리단에 신고한 경우에는 그 대리
인은 그 구분소유자들을 대리하여 관리단 집회에 참석하거나 서면으로 의결권을 행사할 수 있다. 승낙의 횟수와 관련하여, 본 개정시안에서의 내용은 현행법과 어 떻게 다른가(현행법에서의 대리규정과 시안에서의 승낙의차이점). 현행 집합건물법 은 의결권의 행사에 대해 대리인이 구분소유자를 대신하여 대리권을 행사할 수 있 도록 하고 있음. 이 경우 대리권자가 행사하는 의결권은 대리권을 부여한 本人을 구속함. 그런데, 본인이 대리권자로 하여금 의결권을 행사 하도록 하기 위해서는 현행 집합건물법의 태도는 매 결의시마다의 수권행위를 필요로 하도록 하고 있음.
왜냐하면 결의내용이 매번 다르기 때문이다. 추가되는 규정에서는, 최초의 한번의 승낙으로 점유기간동안 그 승낙의 효력이 계속된다, 라고 규정을 함으로서, 점유자 의 관리에 대한 참여의 방법을 계속적으로 가능하도록 하고 있다. 승낙절차의 번잡 성 및 복잡함도 발생하지 않을 것으로 판단된다,”고 하고 있다.
공용부분 관리에 대한 임차인 참여의 범위 등에 있어 최종 개정된 규정을 살펴 볼 때에, 강혁신 개정위원의 1. 구분소유자의 승낙을 전제로 한 임차인의 결의 참 여를 가능토록 한 점, 2. 그 결의 범위를 공용부분의 변경까지 아니 하고 공용부분 의 보존 및 개량 등의 범위를 정한 점을 감안하여 볼 때, 위에서 소개한 강혁신 개 정위원의 제1개정안, 제2개정안이 본 개정위원회에 있어 크게 참조가 된 것으로 보 인다.
5. ‘당사자가 달리 정하지 않는 한’의 의미
‘당사자가 달리 정하여 관리단에 통지하지 않는 한 구분소유자의 승낙을 받아 전 유부분을 점유하는 자는 집회에 참석하여 그 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있 다’고 규정하여, 임차인이 당해 집회에서 구분소유자가 본래부터 가지는 의결권을 행사할 것인가에 대해 당해 구분소유자와 임차인 간의 합의에 의해 결정하도록 규 정하고 있다. 만일 당해 전유부분의 구분소유자와 임차인 간에 공용부분의 관리에 관한 집회 결의 시의 의결권 행사에 있어서 당사자 간에 합의가 도출되지 않았을 경우에는 구분소유자가 가지는 본래의 의결권 행사 권리에도 불구하고 임차인이 그 구분소유자의 의결권을 가지며 이를 행사할 수 있다고 하는 견해도 있었으나, 이 견해는 최종적으로 채택되지는 못하였다.470)