공용부분을 전유부분으로 변경하는 것이 집합건물법 제15조 제1항의 ‘공용부분의 변경’에 해당하는 지와 관련하여 이를 공용부분의 변경으로는 보는 견해425)와 공용 부분을 전유부분으로 하는 것은 공용관계의 폐지(공용부분의 처분)에 해당하기 때 문에 제15조의 ‘공용부분의 변경’은 아니라는 견해가 있다.426) 후자의 견해는 나아 가 그러한 공용관계를 폐지한 후에 해당부분의 개조하는 것도 ‘공용부분의 변경’이 아니라고 한다.427) 예컨대 공용부분인 지하실 일부를 개조하여 전유부분으로 하거 나 그것을 분양하는 것은 ‘공용부분의 변경’은 아니며, 그러한 경우에 공용부분의 공유자 전원의 합의가 필요하다고 한다. 또 옥상위에 한 층을 증축하여 그것을 전 유부분으로 하는 경우는 공용부분인 옥상공간의 폐지에 해당하기 때문에 마찬가지 라고 한다.428)
공용부분을 전유부분으로 변경하는 것도 공용부분의 변경에 해당한다. 따라서 관 리단집회에서 구분소유자 및 의결권의 3/4의 동의가 필요하다. 규약공용부분은 관 리단집회의 결의가 있으면 전유부분으로 변경할 수 있다. 그러나 법정공용부분, 즉 구조상 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위해서는 전유부분으로 될 공용부분이 실제로 구조상․이용상 독립성을 갖추고 있어야 한다.429)
1) 공용부분의 변경조건의 완화
집합건물법 제15조에 의해서, 공용부분의 변경은 관리단 집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상의 특별결의로 결정되고, 다만 공용부분의 특정한 개량을 위한 것으로 과다한 비용이 발생하지 않는 것은 과반수의 보통결의로 결정할 수가 있다. 그러 나, 현실적으로 공동주택의 집행기구가 구성되지도 않거나 관리규약도 제정되지 않 는 경우가 흔히 많아서, 4분의 3 이상의 특별결의를 받는 것이 상당히 어렵다. 또 한, 공동주택은 노후화 되거나 그 시대에 맞추어 외향을 변경하지 않으면 공동주택
425) 김영두, “집합건물의 공용부분의 변경”, 「법조」, 제54권 제5호, 법조협회, 2005. 5, 170면.
426) 稱本洋之助․鎌野邦樹, 「コンメンタル マンション區分所有法」, 日本評論社, 2004, 100頁.
427) 稱本洋之助․鎌野邦樹, 「コンメンタル マンション區分所有法」, 日本評論社, 2004, 100頁.
428) 稱本洋之助․鎌野邦樹, 「コンメンタル マンション區分所有法」, 日本評論社, 2004, 100頁.
429) 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결.
의 경제 가치가 크게 훼손되어지는 경우가 많다. 이에 따라서 공용부분 변경에 관 한 요건을 소폭 완화하는 내용의 집합건물법 개정이 필요하다고 볼 수 있다. 실제 로 일본에서 2002년 구분소유법의 개정을 통한 공용부분의 변경이 형상이나 또는 효용의 현저한 변경을 수반해야 하는 경우에만 4분의 3 이상의 특별결의를 요하도 록 하고, 그렇지 않을 시에는 공사의 비용에 상관없이 보통의 결의에 의하도록 하 고 있다(구분소유법 제17조).430)
2) 공용부분 형상의 전유부분화
예를 들어 건물의 옥상부분에 전유부분을 만들어 분양하는 경우, 이것은 공용부 분의 변경에 해당하는가 아니면 공용부분의 처분에 해당하는가의 문제가 있다. 공 용부분의 변경은 ‘공용부분의 형상 또는 효용을 확정적으로 바꾸는 것’이다. 공용부 분의 형상을 바꾸는 것은 외관 또는 구조를 변경하는 것을 의미한다. 예를 들어 공 용부분인 옥상 또는 복도의 일부를 관리인실 또는 기계실로 개조하는 경우, 공용부 분인 장소에 창고 또는 차고를 설치하는 경우는 ‘형상’의 변경에 해당된다. 공용부 분의 효용을 바꾸는 것은 기능 및 용도를 변경하는 것을 의미한다. 예를 들어 집회 실 등을 없애고 이를 임대점포 등의 목적으로 사용하는 경우(구분소유자 전원에게 균등한 배분이 있을 것을 전제로)는 ‘효용’의 변경에 해당된다. 그렇다면 건물의 옥 상을 없애고 전유부분을 만들어 분양하는 경우, 이는 공용부분의 변경이 아니라 공 용부분의 처분에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그러나 공용부분의 처분행위가 가 능하기 위해서는 먼저 해당 목적 부분이 구조상 및 이용상으로 독립되어 있어야 할 것이 전제가 되어야 한다. 대법원은 구분소유자 전원의 공용에 제공된 건물 부 분의 지분을 전유부분과 분리하여 처분 할 수 있는지 여부에 대해 지상 주택의 구 분소유자 전원의 공용에 제공된 건물 부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한 것이 기는 하나, 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 이에 대한 지분을 처분할 수 없다고 하고 있으며, 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위한 전제 요건에 대해서는 위에서 언급한 바와 같이 그 건물 부분이 구조상으로나 이 용상으로 다른 전유부분과 독립되어 있을 것을 요한다. 라고 하고 있다.431)
430) 일본의 1983년 구분소유법 제17조는 우리나라의 집합건물법 제15조와 비슷한 내용이었다.
431) 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다4691 판결.
단 이 때 변경으로 보아도 또는 처분으로 보아도 법 적용의 결과는 동일하게 발 생한다. 법 제15조 제2항에서 규정하고 있는 바와 같이, 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다. 따라서 위와 같이 구분소유자의 지분에 증감 등의 변동이 발생하는 변경 또 는 처분행위가 있는 경우 결국 구분소유자 전원의 동의를 받아야 그 변경상의진행 이 가능하게 되기 때문에 그러한 행위가 공용부분의 변경인가 아니면 처분행위인 가의 여부는 법적인 적용에 있어서 다르지 않는다. 또한 이러한 법적 적용은 규약 으로도 달리하여 정할 수도 없다.432)
대법원은 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경함에 필요한 요건에 대 해 언급하면서, 구분소유의 목적인 건물의 일부를 전유부분으로 볼 수 있기 위하여 는 그 건물부분이 구조상․이용상으로 다른 부분과 독립되어 있을 것을 요하고, 한 편 구분소유건물의 공용부분을 전유부분으로 변경하기 위해서는 위와 같은 요건을 갖추는 외에 법 제15조에 따른 구분소유자들의 집회결의와 그 공용부분의 변경으 로 특별한 영향을 받게 되는 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다고 하고 있다.433)
3) 부당이득의 성립여부
구분소유자가 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유ㆍ사용한 경우 부당이득이 성립하는지 여부도 최근 문제로 대두되고 있다. 종래 판례의 태도는 집합건물의 복 도, 계단 등과 같은 공용부분은 구조상 이를 점포로 사용하는 등 별개의 용도로 사 용하거나 임대할 수 있는 대상이 아님에도 특별한 사정이 없는 한 공용부분의 무 단점유로 다른 구분소유자에게 차임 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하 여 부당이득반환청구를 인정하지 아니하였다. 그러나 최근 대법원 전원합의체에서 는 “구분소유자 중 일부가 집합건물의 공용부분을 무단으로 점유ㆍ사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 당해 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 공용부분의 무단점유로 인하여 부당이득이 성립 한다는 것이 대법원의 다수의견으로 집합건물 공용부분을 무단으로 점유ㆍ사용한
432) 강혁신, “집합건물의 공용부분 변경에 관한 몇 가지 문제”, 「법학논총」, 제19권 제3호, 조선대학교 법학연구원, 2012, 220면.
433) 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결.
구분소유자는 법률상 원인 없이 이익을 얻었고, 다른 구분소유자들은 해당 공용부 분을 전혀 사용할 수 없게 되었으므로, 이로써 민법 제741조에 따른 부당이득반환 의 요건이 충족되었다고 볼 수 있으며, 해당 공용부분이 구조상 별개 용도로 사용 될 수 있는지 또는 임대할 수 있는 대상인지는 부당이득의 성립 여부의 요소가 되 지 않는다. 따라서 일반적으로 부동산의 무단 점유ㆍ사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 판시하였다.434) 이와 같은 법리는 집합건물의 구분 소유자가 공용부분을 배타적으로 사용, 수익하는 경우뿐만이 아니고 다른 제3자의 배타적 사용의 한계를 동일하게 적용하는 것이 명백하며 임차인 등과 같은 점유자 또한 임대차목적물의 배타적 독점적 사용의 경우를 초래했을 때 당연 부당이득반 환의 의무를 지게 될 것이다.