1) 업종제한의 의의
신축상가를 분양하는 분양자는 그 분양계약에 수분양자의 업종제한 약정을 포함 시키는 경우가 대부분인데, 이는 분양자가 수분양자에게 업종의 독점적 지위를 보 장하여 줌으로써 분양가를 높게 받기 위한 방법이다. 이러한 업종제한 약정은 그 후 상가의 관리단의 관리규약으로 규정되는 경우가 대부분이다.308)
대하여 별도로 정하는 것이 가능하였다(구분소유법 제23조),
305) 집합건물법 제 23조 제 1항. 대법원 2002. 12. 27. 선고, 2002다45284 판결에서도, “집합건물법 제23조 제 1항에서는 ‘건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 전원으로써 건물 및 그 대지와 부 속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성한다.’고 구정하고 있으므로, 관리단 은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경 우 당연히 그 구분소유자가 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양 된 전유부분의 구분소유 자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다고 할 것이다.”라고 판시하였다.
306) 즉 규약의 규제 대상을 유지하면서 본래대로 규약을 집회 다수결의 대상에 편입시키며, 전원의 합의를 요구하는 경우에 발생하는 불합리를 제거한 것이다(濱崎恭生, 「建物區分所有法の改訂」, 法曹會, 1989, 283頁).
307) 또한 공유 법리와 단체 법리와의 관계에 있어서도, 공용부분의 사용 방법 및 관리는 ‘공유의 법리’와 동일하다고 보고 있으며, 구분소유권에 관하여 전유부분에 대한 독점적인 소유권과 공용부분에 대한 공 유 지분의 결합이라고 하는 이원적 구성을 계속 유지하였으며, 단체적 구속을 강화하는 방향으로 이루 어졌다(吉田徹, “建物の區分所有等に關する法律の―に部改正について”,「法律のひろば」, 第56券 第5號, ざょうせい,2003. 5, 37頁; 신봉근, “구분소유자의 권리의무에 관한 일본의 논의” 「인권과정의」, 제425 호, 대한변호사협회, 2012. 5, 28면).
308) 김 신, “상가의 업종제한위반행위에 대한 단전조치의 효력”, 「판례연구」, 제16집, 부산판례연구회, 2005. 2, 184면; 신용석, “업종이 지정된 상가 내 점포를 분양받아 기존 업종을 영업하는 수분양자나 구 분소유자가 다른 수분양자 등에게 한 동종업종에 대한 승낙의 법적 성질 그 효력 범위”, 「대법원판례 해설」, 제51호(2004 하반기), 법원도서관, 2005. 6, 55면.
이러한 업종제한규정의 효력을 인정하는 것은 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 영업의 자유, 재산권을 침해하고 자본주의 경제 질서의 근간을 흔드는 것으로 공서 양속에 위배되어 무효라는 견해가 있다. 그러나 분양계약이나 수분양자들 상호간의 약정 또는 관리단 규약 등 자치 법규에 의한 업종의 제한은 단지 내 주민의 편의 를 도모하고 상가 내 점포를 분양받아 영업하는 상인들의 공동의 이익을 증진하며 상가의 원활 한 기능을 유지한다는 당초의 합리인 목적을 상인들이 상가의 점포에 입점한 후에도 계속하여 달성하기 한 것으로, 분양 당시부터 각 점포에 지정된 권 장업종이 미리 공고되어 있었고, 권장업종의 인기도에 따라 점포의 분양 내정 가와 실제 분양가에 차이가 있으며, 피분양자들도 이 점을 알면서도 스스로 점포를 분양 받아 상가 공동체의 구성원이 되고, 그로 인하여 결과적으로 공동체의 규약에 구속 되었다 하여 그것이 헌법위반이나 공서양속위반이 된다고 볼 수는 없다.309)310) 집 합건물법이 적용되는 상가의 경우 분양계약 내용에 업종제한이 포함되는 경우가 대부분이다. 이는 상가 내 동일 유사한 업종으로 인한 입주 상인 간 분쟁의 사전 예방과 그들의 독점적 지위 유지를 통해 공동의 이익을 증진하고, 다양한 업종을 유치하여 상가의 원활한 기능을 유지하면서 분양자의 입장에서도 분양 활성화와 분양수익의 극대화를 위한 방편으로 이용되고 있다.
상가를 신축하여 분양하는 분양자(통상 분양회사인 경우가 많을 것이다. 이하에 서는 ‘분양자’라 한다)가 각 점포의 업종이나 취급 품목 등을 지정하여 분양계약을 체결하는 것이 보통인데, 이와 같은 업종제한약정은 상가 내에서 동일하거나 유사 한 업종으로 인한 입점상인 간의 분쟁을 사전에 예방하고, 상가 내에서 독점적 지 위를 확보, 유지함으로써 공동의 이익을 증진하고, 상가 내에 다양한 업종을 유치 함으로써 상가의 원활한 기능을 유지하면서 분양자 입장에서도 분양 활성화 및 분 양수익을 올리기 위한 방편으로 이용되고 있다. 이와 같은 업종제한 약정내용은 이 후 「집합건물법」상가 관리단 규약에 그대로 포함되어 유지되는 경우가 일반적이 다.311) 이러한 주장에 비추어 집합건물의 규약에서는 강행법규위반이나 구분소유자
309) 대법원 1996. 7. 12. 선고 95다36084 판결; 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다40557 판결; 대법원 1997. 12.
26. 선고 97다42540 판결.
310) 장호진, “상가의 업종제한과 관련된 법률상 문제”, 「재판실무연구」, 제3권, 수원지방법원, 2006. 1, 270면; 김 신, “상가의 업종제한위반행위에 대한 단전조치의 효력”, 「판례연구」, 제16집, 부산판례연구 회, 2005. 2, 185면
311) 황순교, “집합상가건물의 업종제한”, 「집합건물법학」, 제11집, 한국집합건물법학회, 2013, 5면.
의 소유권을 과도하게 제한하는 특별한 사정을 제외하고는 이를 유효하다고 하며 단체자치의 원칙을 명시하고 있다.
2) 업종제한의 방법
구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면에 의한 합의가 있으면 이에 의 하여 규약의 설정 개폐를 할 수 있다. 따라서 구분소유건물의 신규분양을 하면서 분양자가 규약안을 마련하여 각 구분소유자에게 분양할 때마다 매수인의 동의를 얻고 구분소유자 및 의결권의 5분의 4 이상에 해당하는 구분소유자의 합의서면이 갖추어지면 그것을 가지고 규약이 성립한 것으로 볼 수 있는지 여부가 문제된다.
이 경우 서면에 의한 관리규약 설정행위의 성질을 가진다고 볼 수 있다는 견해312) 가 있다.
업종제한의 결의는 비록 업종변경을 원하는 특정한 구분소유자에게 영향을 줄 수는 있지만 그러한 영향은 모든 구분소유자에게 미치는 것이기 때문에 특별한 영 향이라고 할 수 없다. 따라서, 영업제한에 관한 규약을 설정하기 위해서 집합건물 법 제29조 제1항 제2문에 따라 업종변경을 하지 못하게 된 구분소유자의 동의를 얻을 필요는 없다.313)
3) 업종제한의 관리규약 효력근거
대법원 판결에서도 ‘분양계약이나 상가관리규약에 규정된 업종제한 등의 의무를 수인 하겠다는 점에 관하여 묵시적 동의를 한 것’314)이라고 하여 이 이론에 따르고 있다고 보여 진다. 묵시적 동의 이론은 요컨대 분양계약과 상가관리규약에 의하여 업종이 제한되어 있다는 사정을 알면서 점포를 매수한 특정승계인이나 임차인은
312) 이우재, “집합건물인 상가의 점포분양계약 또는 관리단규약에서 점포의 업종제한조항을 두는 경우 그 제한업종의 변경 절차”, 「대법원판례해설」, 제57호, 법원도서관, 2006, 17면.
313) 집합건물법 제29조 제1항에서는 규약의 설정, 변경, 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한영향을 미치는 경우에 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다고 규정하고 었다. 규약에서 업종제한에 관한 내용 을 신설하더라도 그것이 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 것은 아니다(대법원 2006. 10.
12. 선고 2006다36004 판결).
314) 대법원 1996. 7. 26. 선고 96다1771 판결.
그러한 업종제한의무를 묵시적으로 동의한 것으로 보자는 것이다. 분양계약상 업종 제한 등 관리계약이 수분양자들 사이에 있어서 직접 효력이 있다고 봄을 전제로 한다면, 그러한 사정을 알면서 수분양자와 매매 또는 임대차계약을 체결한 자는 스 스로의 결정에 의하여 관리계약에 따른 수분양자들 사이의 단체적 질서에 편입될 것을 의욕한 것이고 볼 수 있다고 한다.315)
규약의 설정(제정)에 참여 한 구분소유자는 당연히 규약에 구속되고, 그 의결에 참여하지 않은 구분소유자나 구분소유자로 부터 점포를 양수한 자, 수분양자의 지 위를 양수한 자, 임차인 등도 그 규약에 구속된다. 분양자는 업종제한에 관한 관리 규약에 의한 적용을 받지 않지만, 미분양된 상가의 경우에는 분양자도 구분소유자 로서 업종제한의 관리규약의 적용을 받을 수 있다. 관리규약은 약관이라고 할 수 있는가. 약관은 사업자가 다수의 고객과 계약을 체결하기 위하여 일방적으로 작성 한 것으로 고객이 그 구체적인 조항내용을 검토하거나 확인할 충분한 기회를 가지 지 못한 채 계약의 내용으로 되는 것을 말한다. 업종제한 관리규약이 분양자가 일 방적으로 작성하여 이를 수분양자로 구성된 관리단에서 이를 설정하는 경우도 있 고, 이 경우에는 약관적 성질을 지닌다고 할 수 있다. 관리규약을 서면에 의하여 징구함으로써 서면에 의하여 관리규약설정행위를 한 것이라고 볼 수 있다는 견해 에서는 약관으로서의 성질을 지닌다고 할 수 있다. 이 경우에는 약관규제법이 적용 된다고 보아야 한다.316) 이러한 업종제한이 특정인이나 임차인에게 특정 업종에 대 해 독점하는 영향을 미치는 논란이 있을 수 있지만, 판례는 묵시적 동의에 의한 이 를 보장하고 있다고 본다. 구분소유관계가 성립되는 건물에서의 업종 제한 준수의 무는 긍정하지만 한 단지 내 동별 상가가 밀집하는 집합건물에서는 업종제한의 효 력 범위에 문제의 여지가 있을 수 있다. 단지 내의 동별 사업시행자가 다르면 단지 의 동별 상호간의 분양계약의 차이로 상가업종제한의 준수의무는 그 효력 상에서 상의한 효력이 미친다고 볼 수 있다.
315) 이광범, “상가관리규약상 업종제한조항의 효력”, 「민사판례연구」, 제19집, 박영사, 1997, 108면.
316) 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003두3734 판결 참조.
4) 업종변경 및 제한의 종류
상가건물의 분양자는 상가건물 내에서 지정업종이나 권장업종이라는 명칭을 사 용하여 영업업종을 제한하여 분양할 수 있다. 지정업종은 업종을 지정하고, 지정한 업종이외에는 영업을 하지 못하도록 할 뿐 아니라 다른 수분양자도 지정업종으로 분양받지 아니하는 한, 역시 이 지정업종으로 영업을 할 수 없게 된다. 권장업종은 분양자가 수분양자에게 되도록 해당 업종으로 영업할 것을 권장한다는 의미로서, 지정업종 보다는 업종제한에 대한 강도가 약하지만, 거래 업계에서는 지정업종과 사실상 동일하게 사용하고 있다. 업종제한은 식당, 슈퍼, 병원 등 영업의 종류를 제 한하는 경우도 있지만, 식당을 한식당, 양식당, 중식당 등으로 취급품목까지 구분하 고, 병원도 소아과, 내과, 이비인후과 등으로 진료과목까지 세분할 수도 있다. 이러 한 업종제한은 상가를 분양할 당시에 각 업종을 미리 지정하여 분양 공고하고, 분 양계약을 체결할 때에 분양자와 수분양자사이에 약정으로 정하는 경우가 일반적이 다. 업종제한은 주거용 아파트의 상가에 있어서의 업종제한과 상가 전용건물에 있 어서의 업종제한으로 구분하여, 주거용 아파트의 상가는 집합건물법과 주택법이, 상가전용건물의 상가는 대규모점포는 집합건물법과 유통산업발전법이, 소규모점포 는 집합건물법과 재래시장 및 상점가육성에 관한 특별법이 적용될 수 있다317)
5) 관리규약 및 업종제한규약 효력
유통산업발전법에서는 관리규약에 관한 규정이 없다. 그러나 실제로 점포개설자 가 대규모점포를 관리하기 위해서 관리규약을 만들게 된다. 점포개설자가 만든 관 리규약의 내용은 그 효력에 관해서 다툼이 발생할 수 있기 때문에 점포의 분양을 위한 분양계약에서 관리규약의 내용이 상당부분 반영되기도 한다. 상가건물의 관리 규약이 만들어지더라도 그것이 집합건물관리단이 정할 사항이라면 그러한 관리규 약은 효력이 없다. 하지만 업종제한에 관한 관리규약은 구분소유와 관련된 사항이 아니므로 관리규약에서 정할 수 있는 사항이다.318)
317) 하나 또는 둘 이상의 연접되어 있는 건물 안에 하나 또는 여러 개로 나누어 설치되는 상시 운영되는 매장으로 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상인 경우.
318) 대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다46044 판결.