1) 등기가 성립요건이라는 견해
민법 제186조가 법률행위로 인한 물권변동은 등기가 있어야 효력이 발생함으로 써 형식주의 내지 성립요건주의에 기반하고 있기 때문에 구분행위와 결합된 물권 변동으로서 구분소유권이 성립하기 위해서는 등기를 요한다는 입장이다.163) 이는 구분행위도 법률행위로써 등기가 필요하다는 견해이다.
민법은 등기를 부동산 물권변동의 효력발생요건164) 또는 물권변동의 또 다른 요 건165)으로 하고 있으므로, 구분소유권도 등기하여야 비로소 성립한다는 견해로써 아무리 1동의 건물이 구조상 독립되어 구분소유권의 대상이 될 수 있다고 하더라 도 그 구획된 부분을 구분소유권의 대상으로 할 것인지의 여부는 소유자의 자유이 므로 이를 개별로 구분등기하지 않고 1동의 건물을 객체로 한 등기만을 한 때에는 그 구분된 부분에 관하여 당연히 개개의 독립된 소유권이 성립될 수 없다고 보는 입장이다. 이 견해는 다수인이 건물을 구분소유할 것을 합의하고 구분소유의 건물 을 신축하였을 경우에도 동일하다는 견해이다.166) 구분행위시점은 건축물대장의 등 록시점으로 보는 것이 성립요건이며 등기는 구분행위로써 준 법률행위이기 때문에 필요하지는 않는 것으로 볼 수 있다.
물론 건물의 일부분이 구조상․이용상의 독립성이 있다고 하더라도 이는 앞으로
163) 곽윤직 편, 김황식, 「민법주해(물권편)」, 박영사, 2011, 269면: 곽윤직․김재형, 「물권법」, 박영사, 2019, 176면: 김영두, 「집합건물법연구」, 진원사, 2008. 41면, 43면; 고인상, “집합건물법에 관한 소고”,
「사법연구자료」, 제13집, 법원행정처, 1986. 5, 83면; 이기용․이춘원, “구분소유의 성립에 관한 고찰”,
「성균관법학」, 제17권 제2호. 성균관대학교 비교법연구소, 2005, 278면.
164) 김증한․김학동, 「물권법」, 박영사, 1998, 47면.
165) 곽윤직․김재형, 「물권법」, 박영사, 2019, 40면; 곽윤직 편, 김황식, 「민법주해(물권편)」, 박영사, 2011, 139면.
166) 김정현․안우만․이원배․허정훈․이영준, “집합건물(아파트)의 소유, 관리에 관한 고찰(그 입법화와 관련한 문제점과 방향)”, 「사법연구」, 제1집, 247면.
구분소유권을 설정할 경우에 그 목적으로 될 수 있다는 것, 다시 말하면 장래 구분 소유권이 성립될 가능성이 있다는 것뿐이고, 건물의 각 부분이 위와 같은 독립성이 있다고 하여 모든 경우에 항상 구분소유권이 성립된다고 볼 수는 없으므로, 구분소 유권의 현실적인 성립 여부를 결정하기 위한 공통적인 기준으로는 건물의 각 부분 을 단독으로 소유하려는 의사와 그 의사를 대변할 구분소유의 등기를 가지고 판단 하여야 한다는 견해167)도 있다. 건물의 구분등기가 되지 않으면 구분의사만으로는 소유권을 인정하지는 않는다는 견해이다.
법률행위란 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 단일 또는 복수의 의사표 시를 불가결의 요소로 하는 법률요건이라고 정의된다.168) 즉, 의사표시를 요소로 하 는 법률요건인 것이다.169) 법률행위 중 채권행위와 구분되는 물권행위는 민법 제 186조와 제187조에서 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여 야 그 효력이 생긴다고 하였으며, 상속 등으로 인한 법률의 규정에 의한 물권의 취 득은 등기를 하지 아니할 수 있으나 등기하지 아니하면 처분할 수 없다고 규정한 다. 즉, 법률행위의 일반은 채권 행위이고 물권행위는 법률행위 중 예외적으로 등 기를 하여야 그 효력이 발생하고 처분 할 수 있다고 규정한 것이다.170) 물권행위는 채권행위에 포함되어 있지만 독립한 존재가 아니라고 보고 있다.
민법 제186조의 법률행위로 인한 물권변동은 등기가 있어야 효력이 발생한다. 이 는 우리 민법이 물권변동에 관해서 성립요건주의에 기반하고 있기 때문이다. 이에 구분소유권이 성립하기 위해서는 등기를 필요로 한다는 견해가 있다.171) 이 견해는 분양아파트 경우 건축주명의만으로 등기되어 있고 구분하는 의사는 있으나 아직 구분등기가 이루어지지 않는 경우에 채권자가 그 건물을 건축주 일 인의 부동산으
167) 김준호, 「건물구분소유법」, 대왕사, 1984, 77면; 고인상, “집합건물법에 관한 소고”, 「사법연구자료」, 제13집, 법원행정처, 1986. 5, 83-84면; 이춘원, “건축 중인 집합건물을 양수 받아 완공한 경우에 구분소 유권의 원시취득자 -대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결의 검토 -”, 「민사법학」, 제48호, 한국 사법행정학회, 2010. 3, 184-185면; 이기용․이춘원, “구분소유의 성립에 관한 고찰”, 「성균관법학」, 제 17권 제2호. 성균관대학교 비교법연구소, 2005, 278면; 김영두, 「집합건물법연구」, 진원사, 2008, 39-45 면.
168) 박종두, 「민법총칙」, 삼영사, 2008, 316면.
169) 김준호, 「민법총칙」, 법문사, 2014, 218면．
170) 나병진, “집합건물 구분소유권과 등기에 관한 연구”, 「부동산경영」, 제18집, 한국부동산경영학회, 2018. 12, 152면．
171) 이기용․이춘원, “구분소유의 성립에 관한 고찰”, 「성균관법학」, 제17권 제2호. 성균관대학교 비교법 연구소, 2005, 278면.
로 볼 수 있고 압류할 수 있음을 근거로 한다. 한편 구분등기가 되어 있을 때는 그 건물의 각각 구분소유자가 동일인인 경우에도 채권자는 한 동의 건물로 보고 압류 할 수는 없고, 각 구분건물마다 별도의 압류절차를 거쳐야한다. 따라서, 우리법제는 물권변동 형식주의를 취하고 있으므로, 당연한 조치로 등기는 구분소유권의 성립요 건이라고 보는 견해이다. 172) 이러한 형식주의는 사적자치의 원칙의 방해가 될 수 있지만 물권변동의 시기가 정확히 확정되어 법률관계가 간편하다는 장점을 가지고 있다.
구분행위는 건물의 특정한 부분에 구분소유권이라는 배타적 지배권을 성립시키 는 행위로서, 구분행위에 의하여 1동의 건물에 성립된 소유권의 내용이 변경되게 되므로, 구분행위에 의한 소유권의 내용변경은 법률행위에 의한 권리변동에 속하므 로 민법 제186조에 의해서 등기를 요한다는 입장도173) 등기를 구분소유권의 성립요 건으로 본다. 다만, 이 견해도 수인이 구분소유하기로 약정하고 건물을 신축한 경 우에는 민법 187조의 법률규정에 의한 물권변동으로서, 건물의 신축으로 각자는 특 정한 부분에 구분소유권을 취득하므로, 이 경우에는 구분소유권의 취득을 위해 등 기는 필요하지 않다고 한다.174)
그러면 구분행위의 의미에 관해서 신축건물과 기존건물은 어떤 차이가 있는 것 인가. 이미 성립되어 있는 1동의 건물을 수개의 구분소유 건물로 구분할 경우뿐만 아니라, 처음부터 수인이 구분 소유할 것을 합의하고 신축하였을 때도 등기하여야 한다고 보는 견해도 있다.175) 즉 건물신축의 경우에는 등기 없이도 구분소유권이 성립하나 이미 성립되어 있는 1동의 건물을 수개의 구분소유 건물로 하는 경우에 는 등기를 해야 구분소유권이 성립된다고 함으로써 양자를 분리한다.176)
그리고 등기는 사실의 등기와 권리의 등기로 분류되고, 사실의 등기는 표제부의 등기로서 부동산의 위치, 면적, 사용목적(건물의 경우는 구조)등을 표시하는 것이
172) 고인상, “집합건물법에 관한 소고”, 「사법연구자료」, 제13집, 법원행정처, 1986, 83-84면.
173) 곽윤직․김재형, 「물권법」, 박영사, 2019, 238면; 김영두, 「집합건물법연구」, 진원사, 41면.
174) 건물신축의 경우에 구분행위는 완성된 건물의 구분행위와 달리 법률행위라고 볼 수 없으며, 자연적 의 사라고 한다(이춘원, “구분소유권과 대지사용권의 일체성”, 「고시계」, 제58권 제5호, 국가고시학회, 2013, 138면).
175) 이홍권, “건물구분소유권의 성립과 소멸에 관한 몇가지 문제”, 「사법행정」, 제380호, 한국사법행정학 회, 1992. 8, 54면.
176) 이홍권, “건물구분소유권의 성립과 소멸에 관한 몇가지 문제”, 「사법행정」, 제380호, 한국사법행정학 회, 1992. 8, 54면.
며, 권리의 동기는 등기용지의 갑구 및 을구에 기재하는 부동산의 권리관계의 등기 를 말한다. 권리변동이라는 등기의 실체법적 효력은 바로 이 권리의 등기에 관해서 만 인정된다고 설명하고. 건물을 구분하는 경우에 새로 경료하는 등기도 실질적으 로 표제부에 하는 사실의 등기뿐이고, 갑구나 을구의 사항란에는 종전의 권리에 관 한 등기라 하기는 어렵다고 한 견해가 있다.177) 이 견해에 의하면 구분소유권은 종 전의 소유권이 그 권리주체에는 변동이 없이 양적으로 분할되는 것에 불과하므로 소유자의 구분행위만으로 성립하지만, 구분한 각개의 부분을 다른 사람에게 처분하 는 때에는 민법 제187조에 따라 먼저 구분등기를 해야 한다고 설명한다.178) 법률 행위에 의한 물권변동으로 소유권과 같은 물권이 발생하거나 변동 소멸을 하기위 해서는 반드시 등기가 필요하다는 입장으로 보고 있는 것이다. 등기 없이 구분소유 권이 성립된다면 앞서 주장하는 구조상 이용상의 독립성을 갖춘 건물들이 하나의 독립한 건물로써 이를 이용하려는 이용자에게 공시 되어질 수 없기 때문에 구분 등기가 필요하다고 보고 있다고 판단된다.
2) 등기는 성립요건이 아니라는 견해
구분행위를 일종의 법률행위라 하더라도 구분행위에 의한 물권변동이라 함은 소 유주체의 변동과는 관계없고 권리의 내용이나 범위의 변동을 의미하는 것으로써, 민법 제186조에서 말하고 있는 등기를 요하는 물권변동은 아니고, 소유자의 구분행 위에 의하여 구분소유권은 성립한다는 견해179)이다. 이 견해는 구분행위는 구분의 사를 추단할 만한 외부적인 표시행위가 있으면 충분하다고 하면서, 그러한 구분행
177) 김기정, “집합건물 집행을 둘러싼 몇가지 법률문제에 관한 고찰”, 「사법논집」, 제27집, 법원도서관, 1996, 18면.
178) 김기정, “집합건물 집행을 둘러싼 몇가지 법률문제에 관한 고찰”, 「사법논집」, 제27집, 법원도서관, 1996, 18-19면.
179) 양경승, “대지권의 법적 성질과 관련문제”, 「사법논집」, 제24집, 법원도서관, 1993, 224-227면; 김득 환, “1동 건물의 증축 부분이 구분건물로 되기 위한 요건”, 「대법원판례해설」, 제32호, 법원도서관, 1999, 292-293면; 조용현, “한국수자원공사로부터 토지를 분양받은 집합건물의 건축주가 토지상에 아파 트 및 상가를 신축하다가 부도를 내자 건축주의 채권자들이 건축의 마무리 공사를 진행하고 신축건물에 관하여 건축주 명의의 소유권보존등기와 수분양자들 명의의 이전등기를 마친 경우, 건축주가 한국수자 원공사에 대하여 가지는 토지에 관한 소유권이전등기청구권 에 대한 압류 및 가압류는 필연적으로 전유 부분과 토지의 분리처분이라는 결과를 낳게 되어 효력이 없다고 한 사례”, 「대법원판례해설」, 제60호, 법원도서관, 2006. 12, 450-451면; 허부열, “건축 중인 건물의 소유권귀속에 관한 제문제”, 「재판과 판 례」, 제9집, 대구판례연구회, 2010, 341면.