분양건물의 업종제한은 계약법상 분양자와 피분양자의 당사자 간에 그 효력이 미친다고 볼 수 있다. 분양 시에 분양업자는 규약사안에 내용으로 업종제한의 대한 별도의 규정을 둘 수 있다. 대부분 분양의 범위를 넓히고 영업상의 이점을 활용하 는 부분도 있지만 피분양자 입장에서는 당사자로써 지위를 침해받는 부분도 감지 할 수 있다. 분양 계약 시 피분양자로부터 동의 받은 서면 결의서는 추후 당연설립 으로 구성되는 관리단의 관리규약의 근거로서 각각의 점유자 및 구분소유자에게 동일한 효력을 가질 것이다. 이러한 업종제한이 집합건물법상 단지관계에 있는 동 일지역 동일 건물 안에서 얼마나 차별적 준수 없이 동일하게 효력이 미칠 수 있는 가는 문제될 소지가 있다. 대부분 상가건물이 입주되면서 업종제한이 규약상으로 업무준수 지침이 마련되어져 있지만 구분소유관계에서의 어느 한쪽의 준수 위반은 곧바로 다른 한쪽의 피해로 영업상 지위를 침해당하는 것이다. 영업적 침해를 가한 자를 상대로 제재를 가했을 때 과연 그 제재의 근거는 정당한 것인가라는 문제와 그 근거가 규약에 대한 효력범위라면 그 근거범위는 집합건물의 공동의 이익에 어 긋나는 행위로 볼 것인지 여부는 건물관리단의 자치적인 의사결정에 따를 것이다.
328) 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12491 판결. 집합건물법 부칙 제6조 시행 전에 사용검사 또는 사용승 인을 받은 공동주택의 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조가 적용되는지 여부에 대하여 대법원은 “사용검사 또는 사용승인은 집합건물의 건축이 완성된 후에 이루어지고 그 후에 바로 피분양 자인 구분소유자에게 인도되는데 하자발생의 원인이 되는 부실공사 등 공사의 잘못은 이미 그 때에 모 두 발생되어 있어 그 당시에 적용되는 하자담보책임에 관한 법률을 일률적으로 적용하여 담보책임 등을 묻는 것이 신뢰보호나 공평의 견지에서 타당하므로, 개정 집합건물법부칙 제6조 시행 이전에 사용검사 또는 사용승인을 받은 공동주택에 관하여 그 구분소유자가 집합건물법에 따라 하자보수에 갈음하는 손 해배상을 청구하는 경우에는 그 담보책임 및 하자보수에 관하여 개정 주택법 제46조를 적용할 수 없고, 따라서 집합건물법 제9조 및 그에 의해 준용되는 민법 제667조 내지 제671조에 따라 하자담보책임의 내 용 및 범위가 결정된다 할 것”이라 한다.
329) 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다78980 판결; 대법원 1992. 11. 24. 선고 91다29026 판결.
330) 대법원 2004. 5. 13. 선고 2004다2243 판결.
제4장 집합건물 관리의 대상
제1절 집합건물 관리의 개념
민법상 관리의 개념은 보존행위․이용행위 및 개량행위로써 넓게 이해하고 있다 (민법 제265조).331) 여기에서 “보존행위”란 물건의 멸실⦁훼손을 방지하고 그 현상 을 유지하기 위하여 하는 사실적 및 법률적 행위를 말하며, “이용행위”는 재산으로 부터 수익하는 행위로 목적물이나 권리의 성질을 변경하지 않은 범위 내에서 행하 는 관리행위를 하는 것이며, “개량행위”는 재산 가치를 증가시키는 관리행위로서 집합건물의 장식 등을 통하여 재산가치의 증식을 목적으로 변경하는 행위를 말한 다.
이와 같은 민법상 개념에 따르게 되면, 집합건물의 관리인은 보존행위에 대해서 는 무제한적으로 할 수 있으며, 개량행위나 이용행위의 경우에는 목적물이나 권리 의 성질을 변경하지 아니하는 범위 내에서 할 수 있다.
건축법상 관리는 건축물의 소유자 또는 관리자가 그 건축물․대지 및 건축설비 를 건축법의 규정에 따라 업무진행을 하는 것을 의미한다. 예컨대, 건축물의 소유 자 등이 건축법 제30조(대지의 안전 등) 내지 제33조(대지와 도로의 관계), 제35조 (도로의 지정․폐지 또는 변경) 내지 제41조(방화지구 안의 건축물), 제43조(건축물 의 내부마감재료), 제44조(지하층), 제46조(건축물의 대지가 지역․지구 또는 구역 에 걸치는 경우의 조치) 내지 제50조(대지안의 공지)․제51조(건축물의 높이제한)․
제53조(일조 등의 확보를 위한 건축물의 높이제한)․제55조(건축설비기준 등)․제 57조(승강기)․제59조(건축물의 에너지 이용 및 폐자재 활용)․제59조의 2(관계전 문기술자)․제59조의 3(기술적 기준) 및 제67조(공개공지 등의 확보) 등의 규정에 따른 업무를 진행하는 것을 말한다.
집합건물법상 집합건물의 관리는 전유부분과 공용부분으로 구분하여 규정하고 있다. 그리고 집합건물법 제16조 제1항은 “공용부분의 관리에 관한 사항은 제15조
331) 이영준, 「물권편」, 박영사, 2004, 552-560면.
제1항 본문의 경우를 제외하고는 제38조 제1항에 따른 통상의 집회결의로써 결정 한다. 다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 하여 공용부분의 관리를 규 정하고, 같은 법 제23조 제1항은 “건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 구분소 유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다.”라고 하여 관리단의 당연 설립을 규정한 다. 또한, 같은 법 제5조 제1항은 “구분소유자는 건물의 보존에 해로운 행위나 그 밖에 건물의 관리 및 사용에 관하여 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 하여 구분소유자의 권리․의무를 규정하고 나아가 제6절 제43조 내지 제46조는 의무위반자에 대한 조치를 규정한다.332)
이와 같이 집합건물법은 집합건물의 관리대상으로 건물 및 대지와 부속시설의 관리는 물론이고, 구분소유간의 인적 관리를 규정한다.333) 집합건물법상 관리의 범 위는 건물의 전유부분과 공용부분 그리고 대지의 물적 관리와 구분소유자간의 인 적 관리를 포함한다.
주택법에 의한 관리대상은 공동주택의 공용부분이다. 그러나 주택법에 공동주택 관리의 적용범위를 구체적으로 명시하지 않고 있다. 그나마 주택법 시행령에 모법 의 명시적인 위임 없이 공동주택관리의 적용범위를 원칙적으로 주택법 제16조의 규정에 의한 사업계획승안을 얻어 건설한 공동주택만으로 한정하고 있다. 건축법에 의한 건축허가를 받아 건축된 공동주택의 경우 주택법에 따른 공동주택에서 제외 된다.334) 또한 도시 및 주거환경정비법에 의한 도시환경정비사업으로 건설되는 공 동주택도 건축 허가에 의해 건축되는 한 그 대상이 되지 않으며, 임대를 목적으로 건설한 공동주택의 경우에는 일부 규정만이 적용될 뿐이다.335) 이렇게 된 것은 주 택법이 주택에 관한 기본법의 성격을 갖고 있으나, 주택 일반에 적용되는 것은 주 거실태조사, 최저주거기준, 주택종합계획 등의 정책적인 목표에 한정되고 일정 세 대수 이상의 주택을 건설할 경우에만 주택법에 의한 사업계획승인을 받도록 하고, 사업계획승인을 받은 주택을 공급할 경우에만 주택공급에 관한 규칙을 적용하도록 되어 있는 점에 기인한 것이라고 볼 수 있다.336) 주상복합건축물이나 오피스텔 등
332) 이영수, “집합건물의 관리법제 및 그 개선방안의 연구”, 동국대학교 박사학위논문, 2016, 26면.
333) 박종두․박세창, 「집합건물법」, 삼영사, 2011, 254면.
334) 단, 주택법 제16조의 규정에 의하여 승인받는 경우는 주택법 적용.
335) 김종보, “집합건물관리에 관한 제도적 개선방안”, 국회사무처법제실, 2006, 5-6면.
336) 김종보, “집합건물관리에 관한 제도적 개선방안”, 국회사무처법제실, 2006, 15면 참조.
은 주택법상 공동주택 관리대상에서 제외되므로 이에 대해서는 집합건물법상의 규 정이 유일한 관리의 준거가 된다.337)
공용부분의 관리는 구분소유자의 단체인 관리조합이 행하는 것으로, 구분소유자 전원으로 행하는 것이 원칙이다.338) 그러나 실제로는 전원으로 행한다는 것은 곤란 한 경우가 많으며 오히려 구분소유자의 수가 다수인 경우에는 실제 불가능하다고 하여도 과언이 아니다. 이러한 이유에서 구분소유법에서는 관리자제도가 규정되어 있다.339) 관리자제도는 법률에 의해 특별하게 인정된 것에 지나지 않으며, 따라서 관리자는 구분소유권, 공유지분권을 당연하게 가지고 있는 것은 아니다. 다만, 구분 소유법상의 관리자는 관리단의 대표자가 아니라 구분소유자들과 위임계약을 체결 하여 건물을 관리하는 자로 이해되며,340) 위임계약을 구분소유자들이 개별적으로 체결하는 것이 쉽지 않기 때문에 단체법리를 도입하여 구분소유자 의사의 불일치 로 인해서 발생하는 문제를 방지하고 특정승계인에게도 위임계약의 효력이 미치도 록 하기 위해서 관리자제도를 도입한 것이라고 한다.341)