사적소송을 통해 공정거래법의 집행을 적정화할 수 있으나, 사적집행도 공 적집행과 같이 과소집행 또는 과다집행의 문제를 안게 된다. 따라서 최적의 사적집행을 위해서는 사적소송에 대한 적절한 원칙을 확립하는 것이 매우 중요한데 이를 위해서 손해액을 어떻게 측정하며 이를 근거로 어느 정도의 손해배상을 인정할 것인가를 정하는 것이 필요하다.
8) 미국의 클레이튼법 제4c조는 각 주의 검찰총장이 지역주민을 대신해서 피고의 재판관할권을 가진 연방지방법원에 3배손해배상 청구소송을 제기할 수 있도록 하고 있다. 여기에서 얻어진 손해배상액은 법원이 정한 원칙에 따라 이해당사자에게 배분되거나 혹은 과징금으로 간주하 여 주정부의 수입으로 귀속시킬 수 있다.
① 손해 측정방법9)
위법행위가 있었다는 사실이 인정되면 손해액을 측정해야 한다. 손해액을 측정하는 방법에는 전후비교방법(before and after approach), 잣대방법 (yardstick approach), 그리고 시장점유율방법(market share approach)이 있 다. 전후비교방법은 위법행위가 존재하지 않았을 때의 가격이나 이윤과 위 법행위하에서의 가격이나 이윤을 비교함으로써 손해액을 측정하는 것이다.
이러한 방법의 한계는 불공정거래행위에 의해 피해기업이 도산하거나 시장 에서 퇴출하여 전후를 비교할 과거자료가 없는 경우에는 사용할 수 없다는 점이다.
잣대방법은 위법행위에 의해 영향을 받은 피해자의 이익과 그러한 영향을 받지 않은 시장이나 기업의 이익을 비교함으로써 손해액을 측정하는 것이다.
이 방법은 적절한 비교대상을 찾을 수 있는 경우에는 매우 효과적인 방법이 지만, 그렇지 못한 경우, 즉 위법행위에 영향을 받지는 않았지만 비교대상으 로 사용하기에는 기업경영상태나 시장여건 등이 지나치게 다른 경우에는 사 용할 수 없다.
시장점유율방법은 전후방법이나 잣대방법을 절충한 것으로써 위법행위에 의해 상실된 시장점유율을 측정하여 이를 기초로 상실된 매출액과 이윤을 추정하는 것이다. 이 방법을 사용하기 위해서는 관련시장(relevant market) 을 정의한 후 이 시장에서의 경쟁여건이나 시장점유율 변화의 통계자료를 파악해야 한다.
② 피해보상차원의 벌칙에 의한 위법행위 억제효과
배상액을 결정하는 데는 위법행위로 인해 입은 사회적 손실을 보상하는 방법과 위법행위를 방지하는데 필요한 수준의 벌칙을 부과하는 방법이 있 다.10) 우선 피해에 대한 보상차원에서 이루어지는 위법행위에 대한 제재조 치의 효과를 검토해 보자.11) 위법행위 억제가 주목적이라면 벌칙으로부터 나오는 수입이 누구에게 귀속되든 상관이 없으나 피해보상이 주목적이라면
9) Roger D. Blair and Dabid L. Kaserman, Antitrust Economics, Richard D. Irwin Inc., 1985, pp.78∼83, 참조.
10) 손해배상액의 수준을 결정하는 기준에 관한 보다 자세한 설명은 William Breit and Kenneth G. Elzinga, Antitrust Penalty Reform, An Economic Analysis, American Enterprise Institute, 1986, pp.3∼28 참조.
11) 사적소송을 허용하는 미국의 클레이튼법 제4조는 피해를 입은 소송자의 피해를 회복할 수 있다고 규정함으로써 벌칙의 목적이 위법행위의 억제보다는 피해보상에 더 가깝다는 것으로 해석되고 있다.
그 수입이 피해자에게 돌아가야 한다. 또한, 행위억제가 목적이라면 처벌수 준 또는 손해배상액이 반드시 피해자에게 입힌 가해정도와 같을 필요가 없 고, 행위를 최적으로 억제하는데 필요한 적절한 수준이어야 한다. 그러나, 피해보상 차원의 제재조치는 피해자의 피해를 복구해 주는 수준의 보상으로 충분할 것이다.
사적소송에서 피해보상을 받기 위해서는 위법행위가 있었다는 사실을 입 증해야 하고, 그러한 위법행위에 의해 손해를 입었다는 사실과, 손해의 정도 가 밝혀져야 한다. 이런 단계로 손해가 밝혀지면 손해배상을 받게 되는데 미국의 경우 손해액의 3배를 보상하도록 규정하고 있기 때문에 3배손해배상 을 받게 된다. 따라서 손해액의 3배를 보상하는 제도하에서는 과다 사적소 송과 과다법집행이 이루어져 사회적 비효율을 초래할 수도 있다.12) 위법행 위에 따른 피해를 보상하기 위해서는 피해액만큼만 보상하면 충분하므로 피 해보상차원에서 3배손해배상은 과다한 소송동기를 제공한다.
3배손해배상과 같이 사적소송에 상당한 금전적 인센티브가 주어지는 경우 에는 피해자의 기회주의적 행동에 의한 비효율이 초래될 수도 있다. 우선 손해의 정도가 클수록 3배손해배상액이 커지므로 피해자는 자신의 손해액을 늘리기 위해 위법행위를 회피하기 보다는 위법행위를 오히려 선호하는 비효 율을 낳을 수 있다. 또한, 위법행위가 존재하지 않는 경우에도 3배손해배상 을 청구하기 위해 자신에게 유리한 방향으로 정보를 만들기도 한다. 이 경 우 사건이 재판으로까지 가지는 않더라도 합의에 의해 어느 정도 수익을 얻 을 수도 있다. 이러한 가능성을 실현하기 위해 사적소송의 원고는 비효율적 이고 과다한 법률비용을 사용하게 된다.
③ 위법행위 억제를 위한 최적의 손해배상
사적소송이 공정거래법의 집행에 유효한 기여를 하고 있다는 점은 인정되 고 있지만, 승소자에게 주어지는 배상액에 대해서는 논란이 많다. 특히 미 국의 경우 사적소송의 승소자는 손해액의 3배를 보상받을 수 있는데 이에 대한 비판적 시각이 매우 많다.13) 따라서 사적소송을 도입하는데 있어서 가
12) 미국의 경우 3배손해배상제도하에서도 3배손해배상을 받을 수 있는 피해의 종류를 좁게 해 석하거나 3배손해배상을 받을 수 있는 피해자의 자격을 엄격하게 적용함으로써 실제로는 3배 이하의 손해배상을 판결하는 등 과다 손해배상을 억제하려는 노력이 있다. Breit and Elzinga(1986), 전게서, p.18 참조.
13) 사적소송 및 3배손해배상제도에 대한 문제점은 Richard A. Posner, Antitrust Law:An Economic Perspe ctive(Chicago: University of Chicago Press, 1976), p.35., William Breit and Kenneth G. Elzinga, "Antitrust Enforcement and Ecnomomic Efficiency: The Uneasy Case for Treble Damages," Journal of Law & Economics, vol. 17(October 1974), pp.329∼
56, Frank H. Easterbrook, "Detrebling Antitrust Damages," Journal of Law & Economics,
장 중요한 사항은 손해액의 측정을 바탕으로 한 배상액을 결정하는 방법이 다.
우선 위법행위, 즉 공정거래법의 목적인 반경쟁적 행위를 방지하기 위한 최적의 손해배상은 어떤 기준으로 결정되어야 하는가? 반경쟁적 행위를 억 제하기 위해 고려해야 할 사항은 첫째, 잠재적 위법행위자의 위험성향과 위 법행위의 적발 및 처벌확률이다. 이러한 논리는 Becker(1968)가 제시한 위 법행위자의 적정범죄수준 결정이론과 동일하다.14) 베커에 따르면 잠재적 범 죄자는 자신의 범죄로부터 얻을 수 있는 효용과 범죄를 하지 않았을 때 사 용가능한 자신의 자원가치를 비교하여 최적의 범죄수준을 결정하는데, 범죄 수준결정의 가장 중요한 변수는 적발 및 기소확률과 처벌 강도이다.
그러면 위법행위의 최적억제를 위한 벌칙수준은 어떻게 결정되어야 하는 가? 잠재적 위법행위자는 위법행위를 통해 얻을 수 있는 한계수익과 위법 행위 적발시 당할 수 있는 처벌의 기대값이 같은 수준에서 위법행위량을 결 정하게 된다. 따라서 위법행위를 억제하기 위해서는 처벌의 기대값이 위법 행위의 수익보다 크거나 같아야 한다. 예를 들어, 만약 위법행위 적발과 기 소확률이 1이면 1배의 손해배상을, 1/2이면 2배의 손해배상을, 1/3이면 3배의 손해배상을 하도록 하면 된다. 물론 위법행위를 억제하기 위해서는 이보다 약간 더 높은 손해배상비율을 유지해야 하겠지먄 지나치게 높을 필요는 없 다.
우리나라 공정거래법의 벌칙조항에는 경고, 시정권고, 시정명령, 과징금15), 벌금, 그리고 징역16)등이 있는데 모두 해당 행위를 금지하는 금지명령적 성 격을 지니고 있다. 물론 과징금과 벌금은 금지명령적 성격과 함께 손해배상 의 성격도 아울러 갖고 있다. 우리나라의 공정거래법상의 벌칙수준은 매출액 의 일정비율로 결정되고 있고, 벌금의 경우도 최고 한도가 3억원이다. 예를 들어 공동행위의 경우 매출액의 5%가 과징금의 최고한도이므로 공동행위를 통해 매출액의 5% 이상 이익을 거둘 수 있거나, 적발확률이 1/10 이라면
vol. 28(May 1985), pp.445∼67, 참조.
14) Gary S. Becker, "Crime and Punishment: An Economic Approach," Journal of Political Economy, vol 76(March/April 1968), pp.169∼217 참조.
15) 시장지배적사업자의 남용행위의 경우 남용행위기간의 매출액의 3%까지 과징금으로 부과할 수 있고, 상호출자 및 출자총액의 제한위반시 위반행위로 취득 또는 소유한 주식장부가격의 10%까지 과징금을 부과할 수 있고, 공동행위규제 위반시 공동행위 기간 동안의 매출액의 5%
범위 내에서 과징금을 부과할 수 있고, 불공정거래행위 및 재판매가격유지는 매출액의 2%까 지 과징금을 부과할 수 있다.
16) 위법행의의 유형에 따라 3년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금, 2년 이하의 징역 또는 1 억5천만원 이하의 벌금, 1억원 이하의 벌금, 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금, 그리 고 1억원 이하의 과태료 부과 등이 적용된다.
0.5% 이상의 이익을 거둘 수 있다면 5% 한도로는 공동행위 인센티브를 억 제하지 못할 것이다. 따라서 제재조치의 상한선이 위법행위를 억제하는데 필요한 적정수준보다 낮은 수준에서 결정된다면 법집행이 효율적으로 이루 어지고 있다고 볼 수 없다. 이러한 경우에 사적소송을 통해 위법행위의 효 율적인 억제가 가능하다. 물론 사적소송에 의해 주어지는 손해배상액이 지 나치게 과다한 경우에는 과다소송이 발생하여 사회적 비효율을 초래할 수도 있으므로 사적소송에서 주어지는 손해배상액의 수준이 법집행의 효율성을 결정하게 될 것이다.
또한 위법행위자의 위험성향도 고려되어야 한다. 만약, 위법행위자가 위 험선호자라면 체포확률은 낮지만 처벌수준은 높은 범죄를 선호할 것이고, 위 험기피자라면 체포확률은 높지만 처벌수준은 낮은 위법행위를 선호할 것이 다. 따라서 위험선호성향을 가진 행위자의 위법행위를 억제하기 위한 효율 적인 처벌은 체포와 기소의 확률은 높게 하고 처벌수준은 낮게 하는 것이다.
반대로 위험기피성향을 가진 행위자의 위법행위는 체포와 기소의 확률은 낮 고 처벌수준은 높을 때 가장 효과적으로 억제된다.
그런데 형사사건의 위법행위자와는 달리 공정거래사건의 위법행위자, 예컨 대 가격카르텔에 참여한 기업 또는 기업의 종업원들을 위험기피자로 간주하 는 경우에 공정거래관련 위법행위를 억제하기 위한 효율적인 제재조치는 적 발확률을 낮추는 대신 처벌수준을 높이는 것이다. 다시 말해 불공정거래행 위에 대한 배상이 목적이 아니라 그러한 행위를 억제하는 것이 제재조치의 목적이라면 적발빈도수 혹은 적발확률은 낮추는 대신 높은 수준의 벌칙을 부과해야 할 것이다.
위법행위방지와 연관지어 고려해야 할 또 다른 요소는 법집행비용이다.
법집행비용은 공정거래위원회나 법무부에 의한 법집행비용, 사건이 법원으로 갔을 때의 소송관련비용, 그리고 원고와 피고 등이 개인적으로 부담해야 할 협상과 소송비용 등이다. 이러한 법집행비용을 고려했을 때 위법행위를 완 전히 방지하는 것 혹은 완전한 공정경쟁을 달성하는 것이 최선은 아니다.
따라서 법집행의 한계비용과 한계편익이 같아지는 수준에서 법집행수준이 결정되어야 한다. 물론 법집행에 비용이 들지 않는다면 완전한 공정경쟁 혹 은 완전경쟁을 달성하기 위해 무한히 많은 법집행자원이 투입될 수도 있다.
따라서 법집행비용을 고려한다면 위법행위 적발 및 처벌확률을 높이기 위해 법집행에 더 많은 자원을 투입하기 보다는 처벌수준을 높이는 것이 바람직 하다. 왜냐하면 처벌수준을 높이는 것은 비용이 들지 않기 때문이다.