IV. 財産權理論과 不法行爲法
2. 經濟效率性․效用主義․矯正正義의 再定立
결국 법의 제일 목적은 矯正正義(corrective justice)인데, 그를 실천하려면 먼저 개인의 권리가 잘 정의되어 있어야 한다는 것이 Epstein의 지론이다.
요컨대 ‘財産權分布論’으로 명명할 수 있겠다 (김일중, 1996b). 권리의 고유한 분포가 전제되지 않으면 재분배의 결과 정의·공정성 등에 어떤 영향을 주는 지를 평가할 수 있는 기준이 없는 것과 마찬가지라는 것이다. 그 자신의 표 현을 빌자면 애초에 설정된 권리가 어떤 제3의 목적을 달성하기 위한 부수 적 수단으로 간주되어서는 결코 안되며, 그 자체가 목적으로 남아 있어야 한 다는 것이다. 고로 여기까지는 법경제학에서 소위 권리론을 중시하는 학자들 과 큰 이견이 없다.50) 그러나 Epstein의 재산권분포론에서는 권리의 고유한 분포를 정의하는 과정에서 동태적 경제효율성이 가장 큰 역할을 하고 있음 을 기억해야 한다. 이점에서는 특히 Coleman의 이론과 큰 대조를 이루고 있 다. 환언하면 대부분의 상황에서는 전반적으로 희소한 자원의 경제효율적 배 분을 유도하는 것이 중요하다는 시각이 강하게 나타나 있다.
矯正正義에 입각한 불법방해이론을 이상과 같이 피력한 후, Epstein은 이제 효용주의적 고려를 통한 이론의 재구성을 추구한다. 효용주의에 근거한 조건 들의 정당성이 커지면 이른바 ‘효용주의적 제약(utilitarian constraints)’이 되 는데, 따라서 矯正正義에 따른 책임배분의 원리에 수정이 가해질 수밖에 없 다는 사실을 인정하고 있다. 고로 그의 이론은 결국 전술되었던 Fletcher의 합리성 패러다임이나 그밖에 흔히 Kaldor-Hicks의 경제효율성 개념에 근거 한 보편적인 효용주의이론들과 일맥상통하다고 쉽게 단정할 수도 있을 것이 다. 하지만 자세히 고찰해보면 그러한 단정은 오류이며, Epstein이 효용주의 를 수용하는 논거나 범주는 뚜렷한 차별성을 유지하고 있다.51) 따라서 본고
49) 일조 및 장의사나 공동묘지의 입지에 대해서도 Epstein은 상당히 설득력있게 유사한 논리를 펴고 있다.
50) 이에 대한 자세한 설명은 김일중(1996b)을 참조할 수 있다.
51) 다만 앞서 지적한대로 Posner의 矯正正義論은 상대적으로 Epstein의 시각에 가장 근접한다고 판단된다. 양자의 차이점은 본문에서 후술된다.
에서 정립하고자 하는 矯正正義를 이해하는데 가장 중요한 것은 초기권리의 설정과정에서 중시되는 (동태적) ‘경제효율성’과 특정 사건을 다루면서 고려 해야 할 ‘효용주의’를 구분하는 것이다. 기본시각은 다음의 인용에서도 잘 나 타나고 있다.
“세상에는 법체계에 의해 창출되는(create) 것이 아니라 [법체계가] 단순히 인식하고 (recognize) 보호해(protect) 주어야 하는 전제의(antecedent) 또는 자연상태의 (natural) 권리가 존재하는데, 바로 이 점을 간과한다는 사실이 단순한 [정태적] 효 용주의가 원천적으로 갖는 약점이다. 부의 극대화건 또는 재분배건 특정 사회적 목적 을 달성하기 위해 오로지 수단으로서 권리와 의무를 설정하거나 부과하려는 태도를 갖기 때문이다. ... 따라서 설혹 그 목적이 무엇이든 효용주의를 일관적으로 적용하다 보면 개인의 자유나 자치를 추구하는 가치에 흠을 내게 된다. 예컨대 사회 전체의 행 복을 극대화시키기 위해서는 A의 모든 행위를 B의 의지에 따르도록 하거나, 모든 여 성들의 신체에 대해 남성이 권리를 갖도록 하거나, 또는 살인과 약탈을 특별한 경우 를 제외하고는 정당화시켜야 한다고 가정하자. 그러나 이 정도되면 이미 논리가 완전 히 빗나가 고려할 가치도 없게 된다. 개인의 권리가 어떤 경험적 연구로 새로운 결론 이 나왔다고 해서 수시로 바뀔 정도의 불안정한 기반을 갖고 있다면 그것은 이미 권 리라고 부를 수 없는 것이다. 즉 경제이론이 새로 개발되었거나 시장의 불완전성이 발견되었다고 해서 권리까지도 무조건 그에 따라 浮沈하는 것이 아니다. 노예제, 강 간, 살인에 대해 느끼는 반감은 모든 사람의 사적자치가 다른 모든 사람들의 위협으 로부터 보호받을 권리가 있다는 매우 단순한 우리의 신념에 기초하고 있는 것이다.
다른 사람들이 얼마나 다수이고 얼마나 힘을 지니고 있는가에 관계없이 우리는 이 원 리를 신봉한다. 自治의 原理는 흔히 경제후생의 원리와 부합하기도 한다. 하지만 그렇 다고 해서 자치의 원리가 어떤 제3의 목적을 달성하기 위한 부수적 수단으로 간주되 어서는 결코 안되며, 그 자체가 목적으로 남아 있어야 한다.” (Epstein, 1979, 74-75) [ ] 역자주
경제관계의 복잡다기성이 혁명적으로 급증하고 있는 시점에서, 매번 자연의 권리 또는 자치의 원리를 Epstein의 표현대로 정확히 인식하고 보호한다는 작업은 결코 쉬운 일이 아니다. 그럼에도 불구하고 위 인용은 효용주의 자체 의 편익과 비용에 대한 기본시각을 적절히 표현하고 있다. 환언하면 筆者로 하여금 완전한 도덕철학으로서의 효용주의는 부인되고 있다는 해석을 가능 케 한다. 그러면서도 효용주의의 편익을 완전히 부정할 수 없는 근거로 다 음의 두가지를 들고 있다. 효용주의를 간과할 수 없는 첫번째 요소는 법을 집행하는 과정에서 발생하는 행정비용(administrative costs)이다. 두번째 요 소는 분쟁이 발생하기 전 민간끼리 서로 권리와 의무를 조정하는데 소요되
는 각종 거래비용(transaction costs)이다. 전자는 법적 분쟁이 일단 시작된 후 발생하는 문제이며, 후자는 그 이전의 문제를 다루고 있다. 말하자면 이 두가지 요소 모두 법체계에 상존하는 마찰을 대변하고 있다고 볼 수 있다.
첫번째 문제는 특정 실체법의 목적이 설사 矯正正義의 실현에 있다고 하더 라도, 그 집행은 또다른 문제이며 일반인들이 그에 대해서는 대개 심사숙고 하지 않고 있음을 시사한다. 당사자들이 법원으로 소송을 가져오고, 사건에 대한 심리가 이루어지고, 최종적으로 판단을 해야하는 집행과정은 별개 차원 의 문제라는 의미이다. 이 모든 과정에는 비용이 수반되고, 그 비용은 법원 사용료와 일반 세금으로 충당된다. 따라서 이렇게 재판체계를 운용한다는 것 이 매우 비싸다는 사실을 무시하면 矯正正義도 실현될 수 없을지 모른다.52) 민간 경제주체들끼리 자발적으로 권리와 의무를 설정하는 과정에서 발생하 는 거래비용도 효용주의의 매우 중요한 근거를 마련한다. 우선 자발적인 거 래를 하는 과정에 거래비용이 존재하지 않는다고 가정하자. 그렇다면 Coase(1960)가 주장한대로 초기에 누가 소유권을 갖고 있든 그 자원에 대해 가장 큰 가치를 갖고 있는 자에 의해 최종적으로 사용될 것이다. 따라서 矯 正正義에 입각하여 초기의 권리를 설정한다면 궁극적으로 矯正正義와 경제 효율성의 극대화를 동시에 달성할 수 있다. 矯正正義에 의해 권리를 부여받 은 자가 그 권리에 대한 가치를 가장 크게 느끼지 않는다면 전혀 어려움 없 이 권리를 타인에게 양도할 수 있기 때문이다. 이는 매우 중요한 결론을 시 사한다. ‘거래비용이 존재하지 않는다면 불법방해에 대한 책임의 판단은 矯 正正義에 전적으로 입각해야 한다는 것이다. 그래야지만 矯正正義와 효용주 의를 동시에 달성할 수 있다.’ 환언하면 권리에 관한 도덕론과 경제론이 완 벽하게 합치되는 이상적인 경우라 볼 수 있다.53)
52) 행정비용에 대해서는 구체적으로 두가지를 지적할 수 있다. 첫째로 분쟁의 대상이 되는 액수 가 작아질수록 그 분쟁에 막대한 자원을 소비한다는 것이 현명하지 못하게 된다. 만약 소송비 용이 모두 당사자들에게 내부화될 수 있다면 별 걱정을 할 필요가 없다. 알아서 일정 금액 이 하로만 지출하려는 인센티브를 가질 것이기 때문이다. 그러나 당사자들은 소송비용의 일부만 책임지거나, 혹은 좀더 정확히 표현하여 소송정도에 비례토록 한계비용이 제대로 설정되어 있 지 않은 경우에는 과다소송이 발생할 가능성이 커지게 된다. 고로 그러한 도덕적 위해(moral hazard)를 해결할 수 있는 통제장치가 필요하게 된다. 이러한 문제점들에 관해서는 Posner(1992, ch. 22)를 참조할 수 있다. 한국문제에 대해서는 김일중(1995b)에 언급되어 있다.
둘째로 관건이 되는 것은 소송결과의 불확실성이다. 해당 사안들을 정확히 측정하기 힘들고, 어떤 이유에서든 선의의 견해차가 커질수록 소송결과가 불확실해진다. 당사자들이 사실을 은 폐하거나 왜곡하게 되면 불확실성은 더욱 커질 것이다. 따라서 그 속성상 정확한 판결을 내리 기 힘든 상황에서는 완벽한 결정을 내리려고 막대한 자원을 투여하는 것보다 차라리 완벽하 지는 못하더라도 용이하게 적용할 수 있는 일반원칙을 선호할 근거가 생기는 것이다. 소송결 과의 불확실성에 따라 취하는 당사자들의 전략에 대해서는 Cooter and Rubinfeld(1989)를 참 조할 수 있다.
53) 제 III절에서 소개된 Coleman의 矯正正義論에서도 ‘도덕론과 경제론의 합일’이라는 표현을 대
만약 거래비용이 존재한다면 초기권리를 부여받은 자가 최종 사용자가 될 가능성이 커지게 된다. 그 정의상 자발적 거래가 쉽지 않기 때문이다. 따라 서 矯正正義가 효용주의와 갈등을 갖는다. 따라서 矯正正義를 달성하면서도 어떤 식으로든 최종적으로는 가장 높은 가치를 부여하는 자의 손에 그 권리 가 귀속되도록 해야 할 것이다. 이 목적을 달성하기 위해 초기의 권리설정을 과연 어떻게 해야 할 것인가가 관건으로 남는다. 筆者의 견해로는 바로 이 갈등을 해결하려고 노력한 점에서 그동안 법경제학의 공헌이 컸다고 판단된 다.
이와 같이 행정비용과 거래비용이 존재하는 현실에서 이론을 정교화시키려 면 다음의 두가지 질문에 봉착하게 된다. ① 특정 사회목적(예, 경제효율성) 을 달성하기 위해 어떤 상황에서 矯正正義에 우선하는 권리의 설정이 가능 한가이다. ② 矯正正義에 반하는 권리설정이 강제적으로 발생했을 때, 손해 보았다고 생각하는 쪽에게 과연 어떤 상황에서 보상해주어야 하는가이다. 이 두가지 질문에 절대적인 답은 존재하지 않지만 다음의 두가지는 늘 염두에 두어야 한다고 Epstein은 강조한다. 먼저 공적수단(collective means)에 의한 권리의 재분배는 예외사항이 되어야지 결코 기본규칙이 되어서는 안된다는 것이다. 다음 재분배로 인하여 득을 본 자는 손해를 본 자에게 특별한 이유 가 없는 한 보상해 주어야 한다는 것이다. 그저 권리만을 빼앗기는 것으로 끝난다면 이는 矯正正義에 대한 모욕이라고 표현하고 있다. 다만 예컨대 권 리의 재분배가 일어났으나 권리를 빼앗긴 쪽에게도 소위 ‘암묵적 동종보상 (implicit in-kind compensation)’이 주어진다면 구태여 금전보상과 같은 구제 를 하지 않아도 된다는 것이다.54)
矯正正義의 실현과 효용주의적 제약에 대한 Epstein의 이론을 요약하면, 다 음의 네가지 조건이 나타날 때 후자를 우선적으로 고려할 수도 있다는 것이
한 바 있다. 즉 불법행위가 발생했을 때 과실이 있는 가해자에게는 설사 부당이득을 취하지 않았더라도 경제적인 접근방식을 사용하여 보상의무를 부과하되, 피해자의 보상권에 대해서는 (주로 무과오보험체계를 이용하여) 矯正正義 접근방식을 사용한다면 과실책임원리를 경제이론 과 도덕론의 합치(merger)로서 이해할 수 있다고 하였다. 그러므로 동일한 표현이지만 본문에 서 Epstein이 함의하는 바와 매우 다름을 알 수 있다.
54) 암묵적 동종보상에 대해서는 Michelman(1967)이 국가의 공용수용(eminent domain)에 대한 이론을 논하면서 처음 논의되었다. 한마디로 공용수용으로 인한 비용과 편익이 장기적으로 서 로 상쇄되는 경향이 있을 때에는 국가가 피수용자에게 특별히 보상해줄 필요가 없다는 것이 다. 고로 원래는 공법상으로 논의된 개념이며, 암묵적 동종보상은 후에 Epstein(1985)의 공용 수용론에서도 중요한 위치를 차지하게 된다. 그러나 Epstein은 이 개념이 불법행위와 같은 사 법의 차원에서도 그대로 사용될 수 있다고 보는 듯하다. 이에 대한 자세한 논의는 김일중 (1996a)을 참조할 수 있다.
다. 그 네가지는 ① 높은 행정비용, ② 높은 거래비용, ③ 문제가 되는 소유 권에 대해서 당사자가 가치가 낮음, ④ 암묵적 동종보상 이다. 筆者가 보기 에는 두가지 주의할 점이 있다. 첫째, 여기서 효용주의를 우선한다는 것은 피해자에 대해 유지명령(injunction)과 손해배상(damages) 모두 포함한 구제 를 일체 포기한다는 사실을 의미하는 것이다. 둘째, ②의 당사자간 합의도출 을 위한 거래비용이 높은 경우에는 구제 자체의 여부를 결정하는 요소라기 보다는 구제방식을 결정하는 요소라고 판단된다. 정확히 표현하면 높은 거래 비용이 矯正正義를 포기시키는 충분조건이 아니라는 점이다. 예컨대 다른 조 건들(①, ③, ④)은 모두 괜찮은데 단지 거래비용이 높은 상황이라면 유지명 령 보다는 손해배상을 택할 수 있을 것이다.55) 특히 ③의 조건은 면밀한 검 토의 대상이 돼야 한다고 판단된다.
이제 본고에서 강하게 부각시키고 싶었던 점을 논해보자. 그것은 ‘정의 대 경제효율성’ 식의 이분법적인 구분을 할 때에는 사실 많은 주의를 해야 한다 는 것이다. 최소한 법경제학을 대표하는 학자들의 이론에서는 특히 그러하 다. 즉 얼핏 보기에 이분법적인 구분이 가능하다고 생각할 수 있으나, 그 구 분의 한계를 명확히 인식하고 있어야 한다. 본고의 주제와 관련하여 가장 종 합적이고 견고한 업적을 쌓아 온 Epstein과 Posner의 예를 보자.
이제까지 본 것처럼 Epstein은 법의 제일 목적이 矯正正義, 즉 개인의 초기 재산권을 보호하는데 있다고 믿는다. 그러한 믿음은 재산법·계약법·불법행위 법은 물론 최근에는 공법 분야(예, Epstein(1985, 1993a))에 까지 확산되고 있 다. 그러나 자연상태에서 특정 권리를 과연 누구에게 부여해야 하는가의 가 장 원천적인 문제를 결정하는 과정에서는 결국 경제효율성의 철학이 중요한 역할을 하는 것을 알 수 있다. 이는 전술된 조망권·일조권 등에 관련된 재산 권설정 과정에서 그가 취한 방식으로부터 잘 나타나고 있다. 물론 여기에는 Coase(1960)가 주장한 인과관계의 상호성(reciprocity)에 대한 논리가 많은 영향을 주었다고 筆者는 믿는다.
반면 흔히들 경제효율성 내지는 효용주의의 태두라고 평가하고 있는 Posner 의 많은 논문들을 보면 그가 강조하는 경제효율성이 단지 현재 상황에서 효 용의 총계를 극대화시키자는 단순한 논리가 아님을 알 수 있다.56) 특히 전절
55) Coase를 위시하여 Calabresi, Posner, Shavell, Kaplow 등도 대부분 이러한 류의 접근방식을 따른다. 이에 대한 자세한 논의는 김일중(1996a)을 참조할 수 있다.
56) 이러한 맥락에서 그는 1979년 논문을 통해 효용주의(utilitarianism)라는 용어 보다는 ‘부의 극 대화(wealth maximization)’라는 표현을 써야 한다고 주장한 바 있다. 물론 여기서의 극대화는 동태적 개념으로 사용되고 있다. 이어 Posner는 부의 극대화를 근거로 하는 것이 경제학이며,