21세기로 접어드는 문턱에서 한국경제는 여러 과제를 안고 있지만, 폭발하고 있는 불법행위 관련 분쟁조정에 대한 수요를 어떻게 감당하는가는 매우 중 차대한 숙제가 아닐 수 없다. 이러한 수요가 폭증하는 것은 일차적으로 분쟁
따라서 보통법에 대한 경제학적인 접근방식이 우월함을 역설하고 있다.
57) 이러한 맥락에서 김일중(1996b)에서는 Epstein의 패러다임을 ‘경제효율성 → 권리분포 결정
→ ∥사건∥ → 권리보호’로, Posner가 취하는 패러다임을 ‘(권리분포 거의 무시) → ∥사건∥
→ 동태경제효율성 중시’로 명명하고 있다.
58)
“만약 사실상의 초기권리가 존재하지 않는다면 그 상황에서 발생하는 부의 재배분이 과연 위 험한 것인가라고 판단할 수 있는 기준이 부재한 것과 마찬가지이며, 따라서 이 경우 개개 인에게 돌아가는 편익의 크기 보다는 편익의 전체 크기가 유일한 관건으로 될 것이다.”
(Epstein, 1979, 79)
이 급증하기 때문이다. 따라서 경제행위의 합리적 지침을 세워 직면한 분쟁 도 해결하고 나아가서는 분쟁 자체가 발발치 않도록 유도하는 일이 어느때 보다도 절실하다고 하겠다. 사실 건국 이후 지난 반세기 동안 분쟁의 발생을 오로지 힘으로 막은 적도 많았고, 또 일단 발생한 분쟁에 대한 조정도 정치 적이거나 자의적인 판단에 의존해온 관례가 많았기 때문에, 불법행위법의 목 적을 재정립하는 데에는 상당한 시간과 노력이 소요될 것이다.
본고는 크게 두 가지 종류의 목적을 갖고 출발하였다. 첫째 좀더 직접적이고 정책지향적 목적은 우리나라 불법행위법이 향후 어떤 일관된 원리를 갖고 나아가야 하는지를 답하는 것이었다. 본고에서는 그동안 학계에서 흔히 그 목적이라고 지적되어온 ‘矯正正義’의 의미를 이론적으로 체계화시킴으로써 그 원리를 정립시키고자 하였다. 원리가 제대로 정립되면 실제 및 잠재적 분 쟁당사자, 법제정자, 및 법집행자가 불법행위 및 그로 인한 갈등으로 초래되 는 불필요한 국가자원의 낭비를 극소화하는데 일조할 수 있을 것이다. 본고 의 두 번째 목적은 다소 원천적이며 동시에 개인적인 성격을 띄고 있다. 다 분히 ‘市場 對 政府’라는 원천적인 질문에 또 하나의 다른 각도에서 답해보 려는 筆者의 의도가 반영되어 있다. 요컨대 ‘민간에 의한 자발적 재산권 설 정이 힘들 때 정부가 어떤 식으로 재산권을 배분해야 하는가’라는 궁극적인 질문을 놓고 불법행위를 예로 삼아 부분적으로나마 답하려고 시도하였다.
불법행위법이 취해야 할 기본원리를 논하기 위해서는 먼저 불법행위가 무엇 인가를 규명하는 작업이 필요하였다. 이에 대한 정확한 이해가 없이는 그동 안 법경제학에서 방대하게 축적되어온 유익한 연구결과를 제대로 활용할 수 없다고 판단했기 때문이다. 따라서 우선 불법행위의 일반적 범주를 설명한 후 불법행위법 문헌에서 자주 거론되어 온 침해(trespass), 불법방해 (nuisance), 사고(accident)를 경제학적 논리로써 구분해 보았다. 이 과정에서 기존의 다양한 연구문헌을 토대로 그 구분 근거에 관해 일관된 이론을 제시 코자 노력하였다. 불법행위가 발생하면 결국 책임(liability)의 배분 문제가 관 건으로 되고 불법행위의 유형에 따라 그 배분방식이 달라지므로 불법행위법 의 목적을 제대로 실현하려면 이러한 작업이 필요조건이라 판단하였다.
다음으로 본고의 본주제인 불법행위법의 목적론이다. 여기에서는 최근들어 그 빈도수 및 형태가 급격히 심화되고 있는 불법방해를 대상으로 하였다. 먼 저 그간 주장되어온 불법행위법의 목적을 개관하였다. 사실 이제까지 학계나 법조계에서는 불법방해법의 기본원리에 대하여 주로 ‘정의(justice)’ 대 ‘경제 효율성(economic efficiency)’의 두 개념을 서로 상치되는 목적으로서 대치시 켜왔던 것이 일반적인 관례였다. 그러나 이러한 구분방식이 최선이 아니며,
심지어 오류로 흐를 수 있다는 가설을 이론적으로 검증해 보려고 하였다. 이 러한 가설은 곧 불법방해에서 자주 거론되는 ‘矯正正義(corrective justice)’의 정확한 개념을 탐구함으로써 자연스럽게 검증될 것이라 보고 10여년 간의 소위 矯正正義論 논쟁을 이끌었던 선두학자들의 주장을 면밀히 검토하였다.
그 결과 筆者가 지지 및 재정립할 수 있었던 명제는 다음과 같다. 불법행위 법의 목적을 矯正正義의 실현에 있다고 전제할 때, ‘재산권(property rights) 의 개념에 근거한 矯正正義는 동태적 경제효율성의 제고라는 목적과 거의 일치’한다는 점이었다.
불법방해에 관련된 불법행위법에서 矯正正義와 경제효율성이라는 두 변수의 중요성을 가장 체계적으로 다룬 학자는 Epstein이었다고 판단된다. 그의 이 론이 갖고 있는 가장 특이한 점은 모든 현상을 두 단계로 나누어 고찰하는 방식이다. 즉 그의 불법방해론은 이원화되어 있다고 볼 수 있는데, 첫째 제 반 사건을 우선 矯正正義의 측면에서 분석하는 것이다. 한 사람의 고유한 권 리가 침해된 경우에는 그를 구제해 주어야 한다는 일면 단순한 矯正正義의 개념으로부터 출발한다. 따라서 이 단계에서 제일 중요한 작업은 원고의 고 유권리 또는 재산권이 무엇인지를 설정하는 일이다. 그리고 Coase의 ‘상호성 (reciprocity) 원리’야 말로 재산권을 설정하는 과정에서 핵심이 되었다는 사 실도 본고에서 파악되었다. 사실 이는 학자들이 Coase 정리를 논할 때 실체 법 차원에서 안타깝게도 자주 간과해 왔던 원리이다. 하지만 상호성원리는 부인할 수 없는 그의 획기적인 지적 공헌이라고 筆者는 믿는다.
矯正正義에 입각하여 판단을 한 후 두번째로 고려해야 할 사항들이 있다. 이 를 본고에서는 이른바 ‘효용주의적 제약(utilitarian constraints)’이라 명명하 였는데, 矯正正義를 실천하는데 소요되는 제반비용 역시 고려해야 한다는 의 미를 함축하고 있다. 요컨대 실제로 법을 집행하는데 소요되는 행정비용, 거 래비용, 착오비용 등으로 인하여 애초에 矯正正義를 실현코자 했던 법리들 도 수정이 불가피할 경우가 있다는 논리이다. 이렇게 효용주의적 제약을 고 려할 수밖에 없는 이유는 전적으로 무시했을 때 궁극적으로는 矯正正義 자 체도 붕괴할 수도 있기 때문이라는 점이 강조되었다. 이는 현실문제를 고려 할 때 효용주의적 제약이 매우 신중하고 객관적으로 결정되어야 함을 의미 한다.
마지막으로 본고에서 사용된 효용주의적 제약이란 표현이 통상 불법행위법 의 목적을 논할 때 거론되는 경제효율성의 개념과는 다소 다르다는 점이 지 적되었다. 예컨대 Kaldor-Hicks 식의 경제효율성, Pareto 경제효율성, 그리고 제III절에서 자세히 소개된 Fletcher의 합리성 패러다임 등은 차라리 위
Epstein의 첫 번째 질문인 矯正正義의 목적을 설정하는 제 일단계에서 논의 될 문제라고 筆者는 주장하였다. 효용주의적 제약은 그야말로 부차적인 제약 으로서 이해되어야 하며, 그래야지만 矯正正義에 관한 도덕철학과 경제이론 이 합치될 수 있다는 점도 논의되었다. 이상과 같은 이론적 검토를 거친 후 결국 본고에서는 ‘정의 대 경제효율성’라는 전통적인 대결구도의 패러다임이 옳지 않다는 결론을 도출할 수 있었다. 불법행위법에서 矯正正義의 실현이란 결국 동태적인 경제효율성을 극대화하는데 가장 큰 비중을 두고 설정된 (초 기)권리들을 보호하는데 그 목적이 있기 때문이다.
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