〔회사법 제5강〕
주식양도의 제한(Ⅰ)
【주식양도자유의 원칙과 그 제한】
※ 양도성(상 335조 1항 본문)
Ⅰ. 商法에 의한 주식양도의 제한
1. 權利株의 양도제한 (319조, 425조) (1) 권리주란?
(2) 양도제한의 목적
: ① 투기의 방지, ② 설립(신주발행)절차의 번잡 방지
(3)「회사에 대하여 효력이 없다」의 의미?
cf.명의개서 전 :「회사에 대항하지 못한다」① 다수설/판례: (양수인이 회사에 대항할 수 없음은 물론이고) 회사가 자발적으로 양 수인을 권리주의 취득자로 인정할 수도 없다(65다2069, 2001다3719).
② 소수설 : 회사가 자발적으로 권리주의 양도를 인정하는 것은 무방.
③ 검토 (위 양도제한의 목적에 비추어 판단)
2. 株券發行前의 주식 양도제한 (335조 3항) (1) 양도제한의 목적:
① 주권발행 전에는 적법한 주식의 양도방법이 없고, 또한 적절한 공시방법도 없어 주식거래의 안전을 기할 수 없음.
② 주권발행사무의 혼잡과 정체를 방지
③ 양도를 제한하면 주주의 투하 자본의 회수는?
(2) 6월 경과 전 주식양도의 효력 1) 회사에 대한 효력
⇒ 335조 3항 본문. 「회사에 대하여 효력이 없다」1)
① 양수인측의 양도 효력 주장(×).
② 회사측의 양도 효력 주장은? 절대적무효설(통,판)/상대적무효설
☎ 회사의 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월 이내에 주권없이 주식을 양도한 경우, 이러한 주식양도를 회사 측에서 승인을 하고 또 주주명부에 명의개서를 하였다고 하면, 양수인은 회 사에 대하여 주주의 자격에서 주권의 발행을 청구할 수 있는가? 만약 회사가 양수인의 요청에 의하여 주권을 발행하여 주었다면 그 주권은 유효한 주권으로 되는가? (절대적 무효설-통설/81다141, 86다 카982,9832)). 회사가 이러한 양수인에게 의결권 행사를 인정하였다면 그 주주총회결의는 하자있는 결 의가 되는가? (결의취소 또는 결의무효의 원인)
2) 양도 당사자간의 효력
⇒ 당사자 간의 채권적 효력은 발생. 따라서 양수인은 양도인에 대하여 회사가 양도인에게 발 행해 준 주권의 인도 청구가 가능하고 또한 주권발행청구권의 대위행사에 의하여 양도인에게 주권을 발행하여 줄 것을 회사에 청구할 수도 있다.
1) 그러나 상장회사의 경우에는 6월이 경과하기 전이라도 상장주식을 예탁결제원의 계좌간 대체의 방법 으로 양도하는 경우에는 주권발행 전의 양도도 유효하다(자본 311조 4항).
2) “주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다라고 규정하고 있으므로 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사가 이를 승인하여 주주명부에 그 변경을 기재하거나 후일 회사에 의하여 주권이 발행되었다 할지라도 회사에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없는 것( 대판 1982.9.28. 82다카21 판 결 참조)”.
(3) 6월 경과 후 주식양도의 효력
⇒ 335조 3항 단서. 「그러나 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에 는 그러하지 아니하다」3).
1) 주식양도의 방법
: 지명채권의 양도방법(⇒ 당사자의 ‘의사표시’) 2) 주식양도의 효력
① 양도당사자간의 효력 : 유효
② 회사에 대한 효력 : 유효
3) 대항력(회사 및 제3자에 대한 대항요건)
주권발행 전의 주식은 (주권의 교부 없이도) 당사자의 의사표시만으로 유효한 양도가 이루어지 는 것이지만, 그 양도시기가 불분명하고 또한 주식이 이중양도가 가능해진다. 그러므로 양수인이 주식 의 정당한 양수인이라는 것을 회사 및 제3자(이중양수인, 양도인의 채권자 등)에 대하여 주장(대항)하 기 위해서는 대항력을 갖출 필요가 있다.
① 회사에 대한 대항력
- 이 때 양수인이 ‘회사’에 대항하기 위해서 갖추어야 할 대항요건(방법)은?
(
민 450조 1항→ 양도인의 회사에 대한 통지 또는 회사의 승낙).
- 여기서 회사에 대하여 ‘대항요건’을 갖춘 자가 행사할 수 있는 권리의 범위는?
주권 없이도 ‘명의개서를 청구할 수 있다’ 즉, 명의개서청구권의 행사에 한정되는 의미인 가?4) 그에서 나아가 명의개서 없이도 주권교부를 청구5)하는 등 회사와의 관계에서 주주권 을 취득하고 주주권을 행사할 수 있다는 의미도 지니는 개념인가?6)7)8)
: 학설(이철송·송옥렬)과 판례(정찬형과 동지)의 입장에 차이를 보이는 이유는?9)10)
3) ⇒ 주권 없이도 유효하게 주식을 양도할 수 있다.
4) 주권발행 전 주식의 양도를 위한 지명채권양도절차는 주권발행 후 주식양도에 있어서의 ‘주권의 교부’
에 갈음할 뿐, 주권에 의한 양도에도 인정되지 않는 ‘명의개서에 갈음하는 효과’를 가질 수 없다고 함 (이철송 377면). 동지: 송옥렬, 829면 / 異見 정찬형: 명의개서를 하지 아니한 양수인은 그가 회사에 대하여 주주권을 행사할 때마다 매번 적법한 주주임을 증명하면 주주권 행사가 가능하지만, 양수인이 앞으로 계속적으로 주주권을 행사하기 위하여는 명의개서를 하여야 할 것이라고 함(정찬형, 731면).
5) 최준선 교수의 견해는 명확하지 않으나, 종래의 판례의 태도처럼 양수인은 명의개서청구권 이외에 주 권교부청구권도 행사할 수 있다고 한다.
6) 대판 2003.3.23. 99다67529; 대판ﾠ1996.8.20.ﾠ94다39598; 대판 1991.8.13. 91다14093.
7) 그러나 최근의 대법원ﾠ2012.11.29.ﾠ2012다38780ﾠ판결은, “주권발행 전 주식의 양도는 양도인과 양수 인 사이의 주식 양도에 관한 의사의 합치, 즉 주식양도계약만으로 그 효력이 발생하므로, 주식양도계 약이 체결됨으로써 바로 양도인은 양도의 목적이 된 주식을 상실하고 양수인이 이를 이전받아 그 주 주가 된다. 그와 같이 하여 주권발행 전 기명주식을 양도받은 사람은 다른 특별한 사정이 없는 한 양 도인의 협력 없이도 그 주식을 발행한 회사에 대하여 자신이 주식을 취득한 사실을 증명함으로써 명 의개서를 청구할 수 있고, 그 명의개서로써 회사에 대한 관계에서 주주로서의 권리를 행사할 자격을 갖추게 된다”고 하여, 종전 판례와 다른 입장을 보여 주고 있다.
8) 민법 450조만 고려하면 후자의 의미로 해석할 수 있으나, 상법상의 명의개서제도와 주주명부제도를 함께 고려하면 전자의 입장이 설득력이 있다. 판례는 후자의 입장에 따라, “주권발행 전의 주식양도 라 하더라도 회사 성립 후 6월이 경과한 후에 이루어진 때에는 회사에 대하여 효력이 있으므로 그 주식양수인은 주주명부상의 명의개서 여부와 관계없이 회사의 주주가 되고, 그 후 그 주식양도 사실 을 통지받은 바 있는 회사가 그 주식에 관하여 주주가 아닌 제3자에게 주주명부상의 명의개서절차를 마치고 나아가 그에게 기명식 주권을 발행하였다 하더라도, 그로써 그 제3자가 주주가 되고 주식양수 인이 주주권을 상실한다고는 볼 수 없다”고 하였다(대판 2003.3.23. 99다67529). * 주권의 효력 발생시기에 관한 교부시설 참고
9) 판례→민법 450조만 고려한 해석론. 학설→민법 450조, 상법 명의개서제도, 주주명부제도 아울러 고
② 제3자에 대한 대항력
- 이 때 양수인이 이중양수인 등 ‘제3자’에게 대항하기 위해서 갖추어야 할 대항 요건(방법)은?
(
민 450조 1항, 2항→ 확정일자 있는 증서에 의한 양도인의 회사에 대한 통지 또는 회사의 승낙) → 확정일자 있는 증서는 원본? 사본도 가능?11)- 양수인들 상호간의 우선권은 확정일자 자체의 선후에 의하는가, 확정일자 있는 양 도통지가 도달한 일자의 선후에 의하는가?12)
).
- 회사에 대해서는 확정일자 없이도 통지·승낙만으로 대항할 수 있는데, 2중으로 양 도받은 2인 이상의 양수인이 모두 확정일자 없이 회사에 대한 통지나 승낙의 요건을 구 비한 경우에는 누가 우선하는가?13)
③ 주식의 이중양도행위의 무효 등
【대법원ﾠ2006. 9. 14.ﾠ선고ﾠ2005다45537ﾠ판결】ﾠ
“
[1] 주권발행 전 주식의 양도는 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하고, 주권발행 전 주식을 양 수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사 실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있지만, 회사 이외의 제3자에 대하여 양도 사실을 대항하기 위하여는 지명채권의 양도에 준하여 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 승낙을 갖추어야 한다는 점을 고려할 때, 양도인은 회사에 그와 같은 양도통지를 함으로써 양수인으로 하여금 제3자에 대한 대항요건을 갖출 수 있도록 해 줄 의무를 부담한다. 따라서 양도인이 그러한 채권양도의 통지를 하기 전에 제3자에게 이중으로 양도하고 회사에게 확정일자 있는 양도통지를 하는 등 대항요건을 갖추어 줌으로써 양수인이 그 제3자에게 대항할 수 없게 되었고, 이러한 양도인의 배임행위에 제3자가 적극 가담한 경우라면, 제3자에 대한 양도행위는 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이다.[2] 주주명부에 기재된 명의상의 주주는 회사에 대한 관계에 자신의 실질적 권리를 증명하지 않아도 주 주의 권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효력을 인정받을 뿐이지 주주명부의 기재에 의하여 창설적 효력 을 인정받는 것은 아니므로, 실질상 주식을 취득하지 못한 사람이 명의개서를 받았다고 하여 주주의 권 리를 행사할 수 있는 것이 아니다. 따라서 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우, 그 이중양수 인 중 일부에 대하여 이미 명의개서가 경료되었는지 여부를 불문하고 누가 우선순위자로서 권리취득자인 지를 가려야 하고, 이 때 이중양수인 상호간의 우열은 지명채권 이중양도의 경우에 준하여 확정일자 있 는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙의 일시의 선후에 의하여 결정하는 것이 원 칙이다.
[3] 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력을 갖추지 못하였더라 도 확정일자 없는 증서에 의한 양도통지나 승낙 후에 그 증서에 확정일자를 얻은 경우 그 일자 이후에 제3자에 대한 대항력을 취득하는 것인바(註: 확정일자는 통지한 시점을 증명하는 데에 의의가 있으므로 단지 확정일자를 얻은 것으로는 대항력이 생길 수 없고, 확정일자를 얻은 문서를 통하여 통지하여야 대
려한 해석론.
10) 정찬형 교수의 해석론(정찬형, 731면)
“Y1회사의 주주인 A는 X에게 자기의 주식을 양도하고, 그 후 다시 Y2에게 동 주식을 이중으로 양 도하였다. 이 때 Y1회사는 성립 후 6월이 경과하였는데도 주권을 발행하지 않았고, X는 Y1 회사의 확정일자 있는 승낙은 받았으나 주주명부에 명의개서는 하지 않았으며, Y2는 주주명부에 명의개서를 하였다. 이 때 X가 Y1회사에 대하여 주주임을 대항하기 위해서는 Y1회사의 승낙(또는 A의 Y1회사에 대한 통지)으로써 충분하고(민 450조 1항) 또 X가 Y2에 대해서 자기가 주주임을 대항하기 위해서는 이러한 승낙서(또는 통지서)에 확정일자를 받으면 충분하나(민 450조 2항), X가 Y1회사에 대하여 계 속적으로 주주권을 행사하기 위한 대항요건은 명의개서이다(상 337조 1항). 한편 Y2가 주주명부상 주 주로 기재되어 있다고 하여 Y2가 Y1회사에 대한 관계에서 주주라고 볼 수는 없다”.
11) “확정일자 제도의 취지에 비추어 볼 때 원본이 아닌 사본에 확정일자를 갖추었다고 하더라도 대항력 의 판단에 있어서는 아무런 차이가 없다고 봄이 상당하다”(대판 2006.9.14. 2005다45537 판결) 12) 지명채권의 이중양도 시에 우선권은 확정일자 자체의 선후에 의하지 않고 확정일자 있는 증서에 의
한 양도통지가 도달한 일자를 기준으로 결정한다(대판 94다36421, 2005다45537).
13) 이 때에는 회사에 대하여 먼저 통지하거나 승낙을 받아 명의개서를 한 자가 우선한다(대판 2010.4.29. 2009다88631)
항력이 생김) 확정일자 제도의 취지에 비추어 볼 때 원본이 아닌 사본에 확정일자를 갖추었다 하더라도 대항력의 판단에 있어서는 아무런 차이가 없다“
A주식회사(이하 “A회사”라 함)는 액면가 1만원인 주식 1만주를 발행하여 2007. 6. 15.에 설립된 설 립(납입)자본금 1억 원, 수권자본금 2억 원인 회사이다. A회사 주주 甲은 2008. 3. 15. 자신이 소유하 고 있는 주식 3천주(이하 “구주”라 함) 전부를 乙에게 양도하고, 같은 날 주식의 양도사실을 확정일자 를 받아 A회사 대표이사 B에게 통지하였으나 乙명의로 명의개서는 이루어지지 않았다. 그런데 甲은 2008. 3. 20. 이러한 명의개서미필 상태를 이용하여 乙에게 양도한 주식 3천주를 丙에게 다시 양도하였 고, A회사는 같은 날 주주명부상 주주를 丙으로 변경하였다. 그리고 A회사는 2008. 6. 20.에는 丙에게 주권을 교부하였다. 丙은 주권의 정당한 소지인이 되는가?
비상장회사인 A주식회사는 2010. 10. 1.에 설립된 회사인데, 2013년 9월 5일 현재까지 주권을 발행 하고 있지 않다. 2013. 8. 7. A회사가 발행한 주식의 총수 중 60%에 해당하는 3000주를 보유한 갑은 그 주식 전부를 을에게 양도하였는데, 그 과정에서 甲은 A회사에 대하여 주식양도에 대한 통지를 하 였다(다만 그 통지는 확정일자 있는 증서에 의한 것은 아니었다). 그 통지를 받은 즉시 A회사는 乙의 명의로 명의개서를 해 주었다. 그 후인 8월 10일에는 甲은 丙에게 위 주식 3000주를 이중양도하고 A 회사의 승락을 받았다(그 승낙도 확정일자 없는 증서에 의한 것이었다). A회사는 甲, 乙, 丙 누구에게 도 주주총회 소집통지를 하지 않은 채 2013. 9. 25. 임시주주총회를 개최하여 이사 2인을 새롭게 선임 하였다. 2013. 9. 27. 甲은 乙에 대한 양도사실을 내용증명우편으로 A회사에 다시 통지하였으며, 9.
30.에는 丙에 대한 주식양도사실을 내용증명우편으로 통지하였다.
1. 丙은 A회사에 대하여 乙의 명의로 되어 있는 주주명의를 말소하라고 청구할 수 있는가?
2. 乙은 자신에게 주주총회소집통지를 하지 않은 것을 이유로 주주총회결의부존재확인의 소를 제기 하고자 한다. 가능하겠는가?
3. 만약 乙이 A회사에 내용증명으로 양도통지를 하면서는 乙이 보관중인 양도증서의 사본(확정일부 인에 의한 간인까지 마쳐 있음)을 보냈지만, 丙은 보관중인 양도증서의 원본을 A회사에 보냈다면 乙 과 丙 중 누가 주주로서의 우선적 지위를 취득한 자가 되는가?
4) 명의개서의 청구(방법)은?
: 대항요건을 갖춘 주식양수인이 양도사실을 증명하여 청구
-
양도인을 피고로 하는 명의개서청구는 유효? 명의개서에 양도인의 협력이 필요?cf. 부동산등기신청/대판 94다36421; 92다16386
) 5) 무효의 치유
(설립 후 6월 전에 이루어진 주식양도의 하자는 6월의 경과로 치유되는가?)
6월이 경과하기 전 주권이 발행되지 않은 상태에서 주식을 양도한 경우에, 그 “주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다”라고 규정하고 있으므로 주권발행 전에 한 주식의 양도는 회사가 이를 승인하여 주주명부에 그 변경을 기재하거나 회사에 의하여 그 자에게 주권이 발행되었다 할지라도 회사에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다(대판 1982.9.28 선고 82다카21 판결 참조). 그 러면 6월이 경과한 때에는 그 하자가 치유되어 회사에 대하여 주식 양도의 효력이 생기는가? 발행된 주권은 유효한 주권으로 되는가? (긍정설이 다수설과 판례(대판 2002두1850)의 입장/부정설)
3. 自己株式의 取得 (質取)과 處分 (制限)
〔1〕 자기주식의 취득
(1) 의의
(자기주식취득의 ①위험성, ②편의성, ③배당가능이익에 의한 취득의 특수성)※
자기주식은 회사가 발행한 주식을 회사 자신이 취득한 경우의 해당 주식을 가리키는 말이다.자기주식의 취득은 회사가 해당 주식의 양도인(구주주)에게 출자를 환급하여 주는 결과를 초래하는 등 자본금충실의 원칙에 반하여 주주와 회사채권자의 이익을 해할 우려가 있으므로 우리 상법은 과거부 터 이를 원칙적으로 규제하면서 특정한 경우에 한하여 예외적으로 허용하는 입장을 취하고 있었다. 그 러나 자기주식 취득은 회사의 재산을 주주에게 환급한다는 점에서는 주주에 대한 이익배당과 다 를 바 없으므로 그 과정에서 주식평등의 원칙만 준수한다면 주주의 이익을 해할 우려는 없다. 또 한 배당가능이익은 본래 사외유출이 가능하므로 이를 재원으로 한다면 회사채권자를 해할 우려도 없다. 뿐만 아니라 현실적으로 회사의 입장에서도 자기주식을 통하여 주가 관리 및 경영권 방어 등의 목적을 달성할 수 있으므로 자기주식 취득을 허용할 필요성이 제기되어 왔다. 그리고 상장법 인의 경우 이미 자본시장법에 따라 배당가능이익의 범위 내에서는 자기주식을 취득할 수 있었다(165 조의2).
따라서 2011‘ 개정상법은 비상장회사라도 배당가능이익의 범위 내에서 특정한 목적 없이도 자기주 식을 취득할 수 있도록 함으로써(341조) 자기주식의 취득규제금지 원칙을 완화하였다.
※ 주된 개정 내용은, ① 이익배당의 효과를 가지는 자기주식 취득을 허용⇒자기주식취득의 요건이 나 결정권한자는 이익배당과 동일하게 맞춤(즉, 개정상법은 자기주식취득을 이익배당과 같은 차원으 로 구조 변경) ② 특별한 목적에 의한 자기주식 취득제도는 종래대로 유지하되, 주식소각 목적에 의 한 자기주식 취득과 주식매수선택권 부여를 위한 자기 주식 취득 제도는 상법에서 폐지, ③ 구상법에 서는 자기주식 취득을 예외적인 현상으로 보고 지체 없이 처분하도록 하였으나, 개정상법에서는 이를 보유할 수 있도록 하면서 그 처분은 이사회가 재량으로 정하도록 하였다.
※ 쟁점
① 취득한 자기주식의 법적 지위, 즉 이를 자산으로 보아야 할 것인가 혹은 음(陰)(-)의 자본(미발 행주식)으로 보아야 할 것인가? ② 관련하여 자기주식의 취득·처분거래를 손익거래(영업거래)로 볼 것 인가 혹은 자본거래(대자본주거래)로 볼 것인가?14) ③ 위법한 자기주식 취득의 효력은? ④ 위법한 자 기주식 취득시의 책임범위는? ⑤ 취득한 자기주식의 처분시 신주발행절차를 유추적용하여야 할 것인 가?15)
(2) 配當可能利益에 의한 취득 (일반 자기주식 취득)
16)1) 입법이유
- “배당가능이익에 의한 자기주식의 취득은 실질적으로는 이익배당”17) - 취득재원과 취득방법은 규제/취득수량은 불규제
2) 요건과 절차
14) 회계이론상 자본거래는 손익계산서에 직접 영향을 미치지 않는 회계상 거래이고, 손익거래는 손익계 산서에 직접적인 영향을 미치는 회계상의 거래로 정의할 수 있다. 미국·일본·독일 모두 자기주식을 미 발행주식으로 규율함에 따라 그 취득·처분거래를 출자환급 및 자본증가 즉 자본거래로 파악하고 있다 (황남석, “상법상 배당가능이익에 의한 자기주식 취득의 쟁점”,「상사법연구」 2012.12.,73면). 상법 제 341조 제4항은 자기주식의 ‘취득’만으로도 자본결손이 발생한다는 전제하의 규정인 바, 상법은 자기 주식의 취득·처분거래를 자본거래로 파악하고 있음을 말해 준다. 그런데 우리나라 하급심판례 중에는 특정 자기주식 취득과 관련하여 그 처분거래를 손익거래로 본 것들이 있다. 최근 대법원도 같은 입장 을 취한 것이 있다(대판 2010.10.28. 2010다51413).
15) 취득한 자기주식의 법적성질을 미발행주식으로 파악하는 경우에는, 그 처분은 주식의 발행과 동일한 자본거래이다.
16) ‘재원규제가 있는 자기주식의 취득’이라고 부르기도 한다.
17) ① 회사의 자기주식 취득이 주주에게 미치는 효과의 면에서 보면, 주주의 보유주식수는 줄지만 지분 비율은 그대로 유지한다는 점. 따라서 경제적 실질의 면에서는 이익배당 몫으로 주주로부터 자기주식 을 매입하는 것과 이익배당을 하는 것은 거의 유사함. ② 기업의 재무이론적 측면에서 보면, 자기주 식취득(채권보호절차 불요)은 유상감자(// 필요)나 이익배당(// 불요)과 유사하고, 자본금의 변화가 없 다는 점에서는 이익배당과 일치한다(송옥렬, 831면).
① ‘명의’ 및 ‘계산’의 주체
* 「회사의 명의」+「회사의 계산」 cf. 구상법 341조
* 따라서 개정상법 하에서 타인명의의 자기주식취득은 341조의2가 정하는 특정목적이 없는 한 그 자체로 위법한 자기주식취득에 해당한다(송, 340면). 그런데 자기주식취득 규제의 취지에 비추어 볼 때, 개정상법 하에서도 회사가 타인의 명의로 회사의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우에도 재원규 제를 받는다고 할 것이다. 그리고 개정상법 하에서도 회사가 자기명의 타인계산으로 자기주식을 취득 하는 경우(증권회사의 자기주식 취득)나 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 등에는 재원규제 를 받지 않는다.
② 취득재원
* 배당가능이익(상 341조 1항 단서, 3항) - 배당가능이익으로 취득하는 한 취득할 수 있는 주 식의 수에는 제한이 없으나 자기주식 취득의 결정권한을 가진 주주총회나 이사회가 정한 주식 수의 범위 내에서 취득할 수 있음(이론적으로는 1주는 제외하여 두고 취득할 수 있는 주식 수를 결정하여 야 함)
* 배당가능이익 계산시 공제해야 할 항목 ⇒ 462조 1항, 4호 신설
③ 취득의 결정
(상 341조 2항)* 이익배당결의와 동일한 주체가 결정 : 주주총회(또는 이사회)
* 자기주식의 취득은 이익잉여금의 처분을 뜻하는 것이기 때문에 정기주총에서 결의하는 것이 보통이겠지만, 미처분잉여금이 있는 한 영업연도의 중간에 임시총회를 열어 결의할 수도 있음(중간배 당의 법리를 생각).
④ 취득기간의 제한 : 취득
결의 후 1년 이내에 취득3) 취득방법
(상 341조 1항 1호, 2호)※ 주주평등의 원칙 준수 요청(취득가격과 상대방 선택에서의 공정성 확보)
① 상장회사
㉠ 거래소 시장에서의 매수(상 341조 1항 1호)
㉡ 자본시장법상의 공개매수(상 341조 1항 2호, 영 9조 1항 2호)
② 비상장회사
- 공개매수와 비슷하게 모든 주주로부터 균등하게 취득하는 방법(회사가 이사회의 결의로 모든 주주에게 자기주식취득의 통지 또는 공고를 하여 균등한 조건으로 주식을 유상으로 취득하는 방법)(상 341조 1항 2호, 영 9조 1항 1호)
③ 상환주식의 상환(취득)은 본조의 자기주식취득에서 제외함
- 상법 제341조 1항 2호는 상환주식을 제외하고 있음. 그 이유는 상환주식의 상환도 배당가능 이익으로 한다는 점에서 자기주식취득과 경제적으로 동일하다. 그러나 상환주식은 그 발행조건으로 상 환방법을 정해 두었으므로 그에 따라 상환하여야 하므로, 그 이외의 방법인 자기주식 취득방법으로 사 실상 상환의 효과를 가져오는 것을 금지하기 위한 것.
4) 취득의 금지(상 341조 3항)와 위반
(상 341조 4항)* (정기)주총에서 자기주식취득을 결의하였더라도 이후 실행단계에서는 실질적으로 회사가 자본 금 결손상태18)일 수 있고, 자기주식취득을 원인으로 하여 당해 연도에 자본금 결손이 생길 수 있다.
그래서 상법은 자본금의 결손을 초래할 수 있는 자기주식취득을 금지함⇒위반/이사의 자본금충실책임 인정(341조 4항 = 「그 미치지 못한 금액을 배상할 책임」⇒ 자기주식 취득금액을 한도로 자기주식취 득과 인과관계가 있는 금액을 회사에 손해배상할 책임).
(3) 配當可能利益과 무관한 취득
19)18) 회사의 순자산액이 자본금과 법정준비금의 합계액보다 적은 상태로서, 이익배당을 할 수 없는 상태 이기도 하다.
19) 제도의 운영상 회사가 자기주식을 취득하는 것이 예정되어 있는 경우. 상법은 이러한 예외를 341조 의2에서 구체적으로 열거하고 있음. 그 이외에는 자기주식 취득의 예외가 인정되지 않으며, 정관이나
1) 특정목적의 자기주식 취득(341조의2)
* 「주식소각 목적의 자기주식취득」은 폐지(이익소각의 폐지와 균형. 자본금감소나 상환주식 상환 목적의 자기주식 취득은 해당 규정으로 해결)
* 「주식매수선택권부여 목적의 자기주식취득」도 폐지(∵‘배당가능이익에 의한 자기주식취득’이라 는 점에서 공통)
① 합병, 영업 전부의 양수, ② 권리의 실행, ③ 단주의 처리, ④ 주식매수청구권의 행사
2) 해석상 인정되는 자기주식 취득
- 자기주식의 무상취득(96다12726), 타인의 계산으로 취득, 위탁매매업자가 위탁자의 계산으로 취득, 금융투자업자가 자기주식의 신탁을 인수 등.
3) 위 1), 2)에 해당되지 않는 자기주식 취득
*구상법과 마찬가지로 여전히 취득금지→주식취득의 효과는 구상법상의 해석론과 동일20)
(4) 자기주식의 質取(상 341조의3)
(5) 취득제한 위반의 효과 (위법한 자기주식 취득)
※ 구상법에 비교하여 자기주식 취득 위반의 態樣이 다양하여졌음
- 구상법에서는 자기주식 취득 위반(특정목적에 의하지 않은 자기주식 취득)의 효과에 대하여 무 효설(다수설), 유효설, 부분적 무효설, 상대적 무효설이 주장되고 있었고, 판례는 무효설(2001다44109) 을 취한 것으로 이해되고 있었다. 그러나 개정상법에 배당가능이익에 의한 자기주식취득이 허용됨에 따라 기존의 위법 태양에 절차규제를 위반한 자기주식 취득의 효력과 재원규제를 위반한 자기주식취 득의 효력 등이 새롭게 문제된다. 따라서 현행상법에서 자기주식취득 위반은 구상법하에서도 문제되었 던 341조의2(특정목적에 자기주식의 취득) 위반 이외에 전면 개정된 341조의 위반(절차규제 위반과 재 원규제 위반)도 문제된다. 학설 중에는 자기주식의 취득에 관한 341조 위반과 341조의2 위반을 특별히 구분하지 아니하고 구상법에서와 같이 그 효력을 통일적으로 고찰하는 견해와 341조 위반의 경우를 다시 절차규제를 위반한 효력21)과 재원규제를 위반한 효력22)으로 구분하여 그 효력을 별도로 고찰하 는 견해로 나뉘다. 구상법과 동일한 방법으로 접근하는 견해(송옥렬, 이철송 등)에서는 그 위반의 효력 에 대하여는 구상법에서와 마찬가지로 ① 무효설, ② 유효설, ③ 부분적 무효설, ④ 상대적무효설로 나 누어 설명하고 있고, 이러한 설명방식이 현재 통용되는 설명방식이다.
1) 위법한 자기주식 취득행위의 효력
① 무효설(2001다44109 등 판례)
② 유효설
③ 부분적 무효설(원칙 무효. 그러나 회사가 ‘타인명의’로 취득한 경우는 유효)
④ 상대적무효설(원칙 무효. 그러나 전득자나 압류채권자 등 제3취득자가 선의로 취득하였을 경 우에는 유효)
※ ①은 회사 이익, ②와 ③은 양도인의 이익, ④는 회사로부터 자기주식을 전득한 자의 이익 보 호에 비중을 둔 학설이다.
내부규정으로도 자기주식취득이 허용되는 경우를 달리 정할 수 없다(대판 2007.5.10. 2005다60147) 20) BFL 2012.1. 24-25면.
21) 아직 국내에서는 활발한 논의가 이루어지지 않고 있으나, 일본에서는 무효설(황남석), 유효설(‘자기주 식 취득이 원칙적으로 자유화된 이상 법적으로 이를 무효로 할 만큼 비난가능성이 크지 않다’), 절충 설(‘위반한 절차의 중요성 및 규제의 취지를 훼손하는 정도에 따라 효과를 나누어 보아야 한다’ 江頭 憲治郞)이 대립(황남석, 논문)
22) 재원규제는 주로 회사채권자의 보호를 목적으로 한다. 학설은 유효설(안성포, 일본의 다수설), 무효 설(황남석), 일부무효설(배당가능이익의 범위를 초과한 자기주식취득 부분만 무효라는 견해. 임재연)이 대립(황남석, 논문)
2) 위법한 자기주식 취득시의 책임
① 이사의 손해배상책임
* 일반 규정에 따른 책임(399조)
* 결손보전책임(341조 4항)
(이사의 회사에 대한 위와 같은 손해배상책임 외에, 위법행위에 대한 유지청구권(402조), 대표소송 (402조) 등도 인정될 수 있음은 물론이다).
② 구 주주(주식양도주주)의 책임
* 회사에 대한 책임(주식양도 무효인 경우→부당이득 반환책임)
* 위법한 자기주식 취득의 경우 회사채권자는 구 주주에 대하여 자기주식 취득가액을 반환하 도록 청구할 수 있는지의 문제이다. 위법배당의 경우에는 명문규정이 있으나(462조 3항), 위법한 자기 주식 취득의 경우에는 명문의 규정이 없다.
* 일본회사법은 이익배당과 자기주식 취득을 통합하여 규율하므로 명문의 규정을 두고 있으며, 독일주식법도 같은 취지의 규정을 두고 있다. 해석론으로는 쉽지 않겠으나, 우리 상법도 이익배당과 임의의 자기주식 취득을 통일적으로 파악하는 입장을 취하고 있으므로 향후 상법 제462조 제3항과 같 은 취지의 규정을 둘 필요가 있다.23)
3) 자기주식취득의 위법성이 문제되는 경우
① 회사의 자금지원에 의한 (제3자 명의의)취득은 ‘회사 계산’에 의한 위법한 자기주식 취득으로 볼 수 있는가?24)
- 대주주가 회사로부터 대출을 받아 신주발행에 참여하거나, 금융기관이 신주를 발행하면서 거래 기업에 자금을 대출하여 신주를 인수하게 하는 경우, 회사의 자기주식 취득인가?
- ‘단순한 자금지원’은 회사의 계산(=‘회사의 손익’)으로 한 것으로 볼 수 없기 때문에 자기주식취 득으로 볼 수 없다(통설).
- 구분의 기준은 그 주식보유의 경제적 손익(계산)이 회사에게 귀속되는지 여부에 따라 판단할 문 제. 판례도 주식의 취득자금을 회사가 출연한 사안에서, 그 ‘주식취득에 따른 손익(주가의 변동에 따 른 손익)이 회사에 귀속되지 않는 한 자기주식취득이 아니다’라고 보았다(대판 2011.4.28. 2009다 23610). 즉, 판례는 타인명의에 의한 회사주식의 취득이 자기주식의 취득이 되기 위해서는 「① 주식 취득을 위한 자금이 회사의 출연에 의한 것이고, ② 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경 우」이어야 한다고 판단하였다. 자기주식의 취득에 관한 이러한 판례의 태도는 재정상법 하에서도 그 대로 타당함은 물론이다.
② 개정상법 상 회사가 배당가능이익(‘회사 계산’)으로 자기주식을 취득하면서 ‘타인의 명의’ 로 취득하면 그 자체로 위법한 자기주식 취득으로 되는가? ⇒ 개정상법 341조 1항의 적용에 의하여 그 자체로 위법한 자기주식 취득이 됨 ⇒ 따라서 개정상법 상 배당가능이익에 의한 자기주식의 취득을 허용하는 형식은 ‘회사 명의’+ ‘회사 계산’에 의한 취득. 따라서 배당가능이익으로 취득하여도 ‘타인 명 의’로 취득하는 것은 위법한 자기주식의 취득에 해당 ⇒ 무효(설).
③ 한도를 초과한 자기주식의 질취(341조의3 본문)
Q. 甲회사 이사 K는 乙주식회사를 설립한 후, 甲회사 최대주주가 보유한 甲회사 주식을 乙회사 명 의로 인수하였다. 그 인수자금은 ① 乙회사가 주식인수에 사용할 자금을 대출받는 과정에서 甲회사가 연대보증을 하고, ② 甲회사의 중요한 재산을 乙회사에게 부당하게 낮은 가격으로 이전하는 것을 통하 여 조성되었다. 위 주식취득의 결과 K는 자신이 100% 주주로 있는 乙회사를 통하여 甲회사를 지배할 수 있게 되었다. K의 경영권 취득에 반대하는 L은 乙회사는 甲회사의 계산으로 甲회사의 주식을 취득 하였으므로 자기주식취득에 해당한다고 하면서 乙회사는 의결권이 없다고 주장하고 있다. L의 주장은 타당한가?25)
23) 황남석
24) (회사가 제3자에게 금전대여 등의 방법으로 자금을 제공하고 제3자로 하여금 이 자금으로 그 회사의 주식을 취득하게 한 방법. 구 상법 하에서는 ‘회사 계산’으로 주식을 취득하는 한 명의는 불문하였으 므로, 주로 ‘회사 계산’에 의한 취득인가 하는 것이 문제되던 영역)
25) " 甲 주식회사 이사 등이 乙 주식회사를 설립한 후 甲 회사 최대 주주에게서 乙 회사 명의로 甲 회
(6) 自己株式의 地位
26)1) 의결권(369조 2항-休止)
2) 의결권을 제외한 공익권(異說없음-休止) 3) 자익권(통설-休止)
〔2〕. 自己株式의 處分
(1) 자기주식의 보유기간
(입법정책의 변화/상 342조, 신·구 조문 대비) 1) 구상법(장기보유 불허)2) 개정상법(입법태도)--배당가능이익에 의한 취득과 특정목적에 의한 취득을 구분하지 않고 장기보유(金庫株의 허용)를 허용하는 형식(342조 신·구 조문 비교)을 취함.27)28) 그러나 이러한 입법형 식에도 불구하고, 자기주식을 ‘배당가능이익으로 취득한 경우’와 ‘특정목적에 의하여 취득한 경우’로 구분하여, 후자의 경우에는 장기보유를 허용하면 자본금충실을 해칠 수 있으므로 종래처럼 장기보유를 불허하는 해석을 하거나 해석상 어려움이 있으면 종래의 규정을 부활시켜야 한다는 견해가 다수설 임.29)
(2) 처분주체
(상 342조) “정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정” 입법태도가 타당한가? 긍정 하게 되면 이사회가 회사 소유구조에 변화를 가져올 수 있는 재량권을 가지게 되는 셈이 아닌가?(3) 처분의 상대방
(상 342조),처분 가격
※ 처분에 있어서 공정성 확보의 문제(신주발행절차의 유추적용 여부)
① 취득에서의 공정성은 상 341조 1항('주주가 가진 주식 수에 따라 균등한 조건으로 취득‘) 에서 어느 정도 확보되어 있다고 할 수 있으나, 처분은 이사회의 재량으로 다루고 있으므로 공정성 확보가 문제된다.30) 처분에 있어서 공정성이 확보되지 않으면 주주들의 비례적 지분관계(지배력)에 영향을 미 칠 수 있을 뿐만 아니라 회사의 자본금충실을 저해할 수 있기 때문이다.
② 처분 상대방 선택에서의 공정성 확보
사 주식을 인수함으로써 乙 회사를 통하여 甲 회사를 지배하게 된 사안에서, 甲 회사가 乙 회사에 선 급금을 지급하고, 乙 회사가 주식 인수대금으로 사용할 자금을 대출받을 때 대출원리금 채무를 연대 보증하는 방법으로 乙 회사로 하여금 주식 인수대금을 마련할 수 있도록 각종 금융지원을 한 것을 비 롯하여 甲 회사 이사 등이 甲 회사의 중요한 영업부문과 재산을 乙 회사에 부당하게 이전하는 방법 으로 乙 회사로 하여금 주식취득을 위한 자금을 마련하게 하고 이를 재원으로 위 주식을 취득하게 함 으로써 결국 乙 회사를 이용하여 甲 회사를 지배하게 된 사정들만으로는, 乙 회사가 위 주식 인수대 금을 마련한 것이 甲 회사의 출연에 의한 것이라는 점만을 인정할 수 있을 뿐, 甲 회사 이사 등이 설 립한 乙 회사의 위 주식취득에 따른 손익이 甲 회사에 귀속된다는 점을 인정할 수 없으므로, 乙 회사 의 위 주식취득이 甲 회사의 계산에 의한 주식취득으로서 甲 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려 가 있는 경우로서 상법 제341조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다고 볼 수 없다"(대판 2011.4.28. 2009다23610)
26) 이론적 근거: 강·임 672면.
27) 설사 보유기간을 설정한다고 허더라도 배당가능이익만 있으면 언제든지 취득할 수 있으므로 보유기 간 제한은 실효성이 없다(황남석).
28) 개정상법은 제342조의 개정으로 자기주식의 처분시기에 제한이 없어졌으나, 모회사주식의 처분에 관 한 제342조의2 제2항은 개정되지 아니하여 모회사주식은 여전히 6월 내에 처분하여야 하므로 자기주 식과 균형이 맞지 않는다. 해석론으로서는 6월 내의 처분은 상법 제342조의2 제1항에 해당하는 사유 로 취득한 경우에만 적용되고, 합병교부금 지급을 위해 취득한 모회사주식에는 적용되지 않는다고 하 여야 할 것이다(이철송).
29) 김홍기(논), 권재열(논), 송옥렬, 최준선(책)
30) 개정시안에서는 회사가 보유하는 주식을 특정인에게 양도함으로써 야기될 수 있는 회사지배의 왜곡 을 방지하기 위해서는 자기주식의 처분시에는 신주발행절차에 의하도록 하였으나(시안 342조 3항) 개 정상법에서는 이 부분이 삭제되었음.
- 자기주식의 처분과 신주발행이 사실상 동일한 기능을 수행한다31)는 측면이 있기 때문에, 학설은 회사가 자기주식을 처분하는 경우에 주주의 신주인수권에 관한 규정(418조) 내지 그 법리를 유추적 용해야 할 것인지?에 대하여 유추적용긍정설32)과 유추적용부정설33)이 대립하고 있음.34)
- 영국, 독일과 일본의 입법례는 이를 자본거래의 일종으로 보아 신주발행의 법리에 따라 해결하 고 있다. 자기주식 처분이 주식의 발행에 관한 규제를 회피하는 수단으로 이용되는 것을 방지하기 위 한 것이다. 그래서 일본법(독일법)에서는 회사가 위법하게 자기주식을 처분한 경우에는 위법한 주식발 행의 경우에 준하여 주주 등은 그 유지, 불공정한 출자금으로 이를 인수한 자 등에 대한 차액지급청 구, 처분 무효의 소 제기 등의 조치를 취할 수 있다.
- 자기주식 처분은 경제적인 의미에서 신주발행과 다르지 않으므로 신주발행절차에 관한 규정 을 유추적용할 필요성은 높다. 상법의 위임을 받은 회계기준에서도 이를 신주발행과 동질적인 것으 로 규율하고 있다.
- 그러나 입법연혁상으로 개정시안에 있던 준용규정이, 자기주식 처분을 통한 효율적인 재무관리 에 장애가 된다는 재계의 반발로 개정법에서는 삭제되었으므로, 입법자는 신주발행절차를 준용하지 않 겠다는 의사를 명백히 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 현행법의 해석론으로서는, 입법자가 의식적으로 누락한 규정을 유추적용에 의하여 적용하는 것은 법해석의 한계를 벗어난 것이라고 판단되기 때문에 유추적용부정설이 옳고, 입법론으로서는 유추적용긍정설의 논리가 설득력이 있다.
③ 처분가격의 공정성 확보
- 가격의 불공정⇒ 자본금충실 저해⇒이사의 책임(상 399조)
(4) 처분의 범위
(자기주식의 활용)* 자기주식의 ‘처분’은 매각이나 소각35)을 의미함.
* 그 외 개정상법은 이익배당, 합병교부금은 현물로도 지급할 수 있도록 규정하는데(462조의4, 523 조 4호), 이에 사용할 수 있는 재산에 회사의 자기주식도 포함되는가 하는 것이 문제된다. 다수설은 이를 긍정하고 있고(이철송, 최준선), 자기주식을 담보로 제공할 수도 있다고 한다.36) 그런데 상환주식 의 상환용으로 사용할 수 있을 것인가?에 관해서는, 이를 허용하면 상환주식이 전환주식과 같은 용도 로 이용될 수 있다는 이유로 부정하여야 할 것임.
4. 주식의 相互保有 제한 (직접제한, 간접제한) (1) 취지
① 자본금충실의 저해-자본금의 空洞化-, ② 회사지배의 왜곡, ③ 자기주식성
(2) 母子會社 간의 상호보유제한→ 취득제한 (직접제한, 342조의 2)
1)
상법이 전제한 3가지 유형 ①, ②, ③2) 자회사의 계산에 의한 모회사 주식의 취득 제한
3) 자회사가 모회사의 전환사채나 신주인수권부사채를 인수하는 것은 가능. 그러나 전 환권이나 신주인수권의 행사 등을 통하여 신주를 취득하는 것은 금지된다.
Q.
A, B, C회사가 모회사와 자회사 및 손회사 관계에 있을 때, C회사의 자회사인 D회사도 A회사31) 경영권 분쟁상황에서 자기주식을 처분하는 것과 신주를 발행하는 것을 비교하여 보라.
32) 김홍기, 정찬형, 최준선. 송옥렬은 주의의무 위반(839면).
33) 송종준, 윤영신, 임재연.
34) 구상법 하에서의 하급심 판결 중에는 이를 긍정한 것과 부정한 것이 혼재하고 있었음. 그러나 부정 한 하급심 판례가 많음.
35) 배당가능이익에 의한 주식소각이 필요하다면 배당가능이익의 범위 내에서 자기주식을 취득한 후에 이를 소각하면 되므로 개정상법에서는 구상법에 존재하던 이익소각제도는 폐지되었다.
36) 자기주식의 본질을 회사의 자산으로 파악하는 자산설에 의하면 이렇게 해석할 수 있다. 그러나 자기 주식의 본질을 미발행주식(陰(-)의 자본)으로 파악하는 견해(미발행주식설)에 의하면, 자기주식은 회사 의 자산이 아니므로 직접 이익배당 등의 용도로 사용할 수 없다고 한다(황남석, “상법상 배당가능이 익에 의한 자기주식취득의 쟁점”, 상사법연구 31권 3호(2012.11), 71면).
의 자회사로 보아 D회사는 A회사의 주식 취득이 금지되는가? (학설대립)
4) 위반의 효력(자기주식취득 위반과 동일)
5) 예외적 취득과 6개월 이내의 처분의무(342조의2 2항) cf. 자기주식 취득 (3) 非母子會社 간의 상호보유제한 →의결권행사의 제한 (간접제한, 369조 3항)
1) 상법이 전제한 3가지 유형 ①, ②, ③ 2) 상호주 판단의 기준시점 및 보유형태
<A회사가 B회사 주식의 15%를 취득하고 있으나 A회사의 주주총회일 현재 명의개 서를 하지 않고 있다면, B회사가 보유하고 있는 A회사 주식(명의개서한 주식)은 의결권을 행사할 수 있는가?37)>
Q.
A회사의 주주총회에서 권리를 행사할 주주의 확정을 위한 기준일에는 상법 제369조 제3항에 정한 의결권이 제한되는 주식의 상호소유 요건에 해당하지 않았으나 실제 주주총회일에는 그 요건을 충족하는 경우에도 369조 3항의 적용으로 B회사는 A회사의 주주총회에서 권리를 행사할 수 없는가?B회사의 주주명부상 명의개서가 되어 있지 있는 경우에는 어떠한가?
(A회사는 주주총회에서 권리를 행사할 주주의 확정을 위한 기준일에는 주주명부상 B회사 발행주 식의 8%보유→ 그 후 주주총회일까지 A회사는 B회사의 주식을 5% 더 취득하였으나 명의개서미필상 태로 보유→위 기준일 및 주총일 모두 B회사는 A회사 발행주식의 7% 보유 상태(주주명부 기준)→B 회사는 A회사 주주총회에서 의결권을 행사할 수 있는가?)
※ 쟁점 ① 의결권행사가 제한되는 상호주보유요건 판단시기는?(주주확정 기준일? 주주총회일? ② 이 때 주식은 실제보유주식을 기준? 주주명부를 기준?
【대법원 2009.1.30. 2006다31269】
“상법 제369조 제3항은 “회사, 모회사 및 자회사 또는 자회사가 다른 회사의 발행주식의 총수의 10분의 1을 초과하는 주식을 가지고 있는 경우 그 다른 회사가 가지고 있는 회사 또는 모회사의 주식 은 의결권이 없다”고 규정하고 있다. 이와 같이 모자회사 관계가 없는 회사 사이의 주식의 상호소유 를 규제하는 주된 목적은 상호주를 통해 출자 없는 자가 의결권 행사를 함으로써 주주총회결의와 회 사의 지배구조가 왜곡되는 것을 방지하기 위한 것이다. 한편, 상법 제354조가 규정하는 기준일 제도 는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재되어 있는 주주를 계쟁 회사의 주주로서의 권리를 행 사할 자로 확정하기 위한 것일 뿐, 다른 회사의 주주를 확정하는 기준으로 삼을 수는 없으므로, 기준 일에는 상법 제369조 제3항이 정한 요건에 해당하지 않더라도, 실제로 의결권이 행사되는 주주총회일 에 위 요건을 충족하는 경우에는 상법 제369조 제3항이 정하는 상호소유 주식에 해당하여 의결권이 없다. 이때 회사, 모회사 및 자회사 또는 자회사가 다른 회사 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하는 주식을 가지고 있는지 여부는 앞서 본 ‘주식 상호소유 제한의 목적’을 고려할 때, 실제로 소유하고 있 는 주식수를 기준으로 판단하여야 하며 그에 관하여 주주명부상의 명의개서를 하였는지 여부와는 관 계가 없다.고 하여 상호주 여부를 판단하는 기준시는 주주총회시라고 하면서, 이 시점에서 실제로 주 식을 소유하고 있다면 명의개서가 이루어졌는지 여부와 상관없이 상호주가 성립하여 의결권이 없다
“.38)
* 위반의 효력
(의결권이 제한되는 주식에 의한 의결권 행사 → 주총결의 취소의 소)(4) 주식취득의 通知義務(342조의3)
※ 입법취지
*레이디가구 vs (주)중원 사건(상호간 10% 이상 보유)※ 통지의무 위반의 효과
(상장회사의 경우는 자본시장법 150조39)에 의하여 해결)37) ‘사실상의 영향력’ 행사 가능 여부로 판단.
38) A회사가 B회사의 주식을 주주총회일 기준으로 10% 이상 실질 소유하고 있는 이상, 다음 번에 열릴 B회사의 주주총회에서의 의결권 행사와 관련한 담합이 얼마든지 가능하기 때문에, 이 경우에도 의결 권 왜곡은 얼마든지 일어날 수 있기 때문이다.
39) 100분의5를 초과하는 부분 중 위반분에 대하여 의결권을 행사할 수 없다.
<학설대립>
① 위반자는 의결권을 (전부) 행사할 수 없다
(이철송, 최기원)② 위반자는 위반분에 대해서만 의결권을 행사할 수 없다
(송옥렬, 최준선)③ 이사의 충실의무 위반 등으로 이해를 조정할 문제이지 의결권이 정지 된다고 볼 수는 없다
(권기범)※ 의결권 행사의 대리권을 취득한 경우에도 본조를 유추 적용?
- 대판 2001.5.15. 2001다12973 판결40)은 부정.
- 학설은 유추적용긍정설(이철송)과 유추적용부정설(송옥렬)로 대립
40) “상법 제342조의3에는 "회사가 다른 회사의 발행주식 총수의 10분의 1을 초과하여 취득한 때에는 그 다른 회사에 대하여 지체 없이 이를 통지하여야 한다."라고 규정되어 있는바, 이는 회사가 다른 회 사의 발행주식 총수의 10분의 1 이상을 취득하여 의결권을 행사하는 경우 경영권의 안정을 위협받게 된 그 다른 회사는 역으로 상대방 회사의 발행주식의 10분의 1 이상을 취득함으로써 이른바 상호보 유주식의 의결권 제한 규정(상법 제369조 제3항)에 따라 서로 상대 회사에 대하여 의결권을 행사할 수 없도록 방어조치를 취하여 다른 회사의 지배가능성을 배제하고 경영권의 안정을 도모하도록 하기 위한 것으로서, 특정 주주총회에 한정하여 각 주주들로부터 개별안건에 대한 의견을 표시하게 하여 의결권을 위임받아 의결권을 대리행사하는 경우에는 회사가 다른 회사의 발행주식 총수의 10분의 1 을 초과하여 의결권을 대리행사할 권한을 취득하였다고 하여도 위 규정이 유추적용되지 않는다.”
