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헌법 2 - 7주차 강의안
1. 헌법 제11조의 평등권의 개념과 내용
헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.”라고 규정하여 모든 개인에 게 기회의 균등 또는 평등의 원칙을 선언하고 있는바, 이러한 평등의 원칙은 국민 의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평 등한 대우를 하지 말 것과 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리로서, 국민의 기본권 중의 기본권이라 할 것이다.1)
먼저 헌법 제11조 제1항에서 ‘법’이란 모든 법규범을 의미하므로, 성문법과 불문 법을 불문하고 국내법과 국제법을 불문한다. 따라서 여기에는 헌법과 국회에서 제 정한 법률 및 명령․규칙․조례 등을 포함한다.2)
다음으로 헌법 제11조 제1항에서 ‘법 앞에’란 행정부나 사법부에 의한 법적용상의 평등만을 의미하는 것이 아니고, 입법권자에게 정의와 형평의 원칙에 합당하게 합 헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명하는 법 내용상의 평등을 의미하고 있기 때문에 그 입법내용이 정의와 형평에 반하거나 자의적으로 이루어진 경우에는 평등 권 등의 기본권을 본질적으로 침해한 입법권의 행사로서 위헌성을 면하기 어렵다고 할 것이다. 즉, 사리에 맞는 합리적인 근거 없이 법을 차별하여 적용해서는 안 됨은 물론 그러한 내용의 입법을 해서도 안 된다는 것을 의미한다.3)
그리고 헌법 제11조 제1항에서 보장하는 ‘평등’의 의미는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 인 근거가 없는 차별을 하여서는 안 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하지 않게 된다.4) 이렇듯 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 다룸으로써 사회 정의를 실현하려는 원리로서, 공동체의 생활관계에서 모든 구성원을 부당하게 차별 해서는 안 된다는 법원칙을 뜻한다.5)
또한 헌법 제11조 제1항 후문에서 “누구든지 성별․종교 또는 사회적 신분에 의
1) 헌재 1989. 1. 25, 88헌가7 결정 참조.
2) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2009, 388면 참조.
3) 헌재 1989. 5. 24, 89헌가37․96(병합) 결정 참조.
4) 헌재 1999. 5. 27, 98헌바26 결정 참조.
5) 권영성, 전게서, 387면 참조.
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하여 정치적․경제적․사회적․문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아 니한다.”라고 규정하고 있는 것이 차별을 받지 않는 사유와 영역을 한정해서 규정 해 놓은 것인가 아니면 차별을 받지 않는 사유와 영역에 대해 예시를 해 놓은 규정 인가의 문제가 제기되는바, 인간의 평등보호는 성별, 종교, 사회적 신분 이외에도 연령, 언어, 인종, 출신지역, 신체적 장애 등 자신의 노력으로 극복할 수 없는 사유 에 의해 불합리하게 차별해서는 안 되기 때문에 이러한 경우에도 평등의 보호가 인 정되어야 할 것이다.6)
만약 헌법 제11조 제1항 후문을 열거규정으로 보지 않고 예시규정으로 보게 되면 헌법 제11조 제1항에서 명시적으로 규정한 차별금지사유 이외의 경우에 평등권의 심사시에도 자의금지의 원칙이 아닌 비례의 원칙에 의한 엄격심사가 행해져야 할 것이므로, 거의 모든 평등권 심사가 결국 비례의 원칙에 따라 행해지게 되어 평등 권의 본질에 반하는 문제가 발생하게 되기 때문에 이 조항은 열거규정으로 보는 것 이 타당하다.7)
이밖에 헌법 제11조 제2항에서는 사회적 특수계급의 금지를 규정하고 있으며, 헌 법 제11조 제3항에서는 영전일대의 원칙을 규정하고 있다.8)
2. 적극적 평등실현조치의 개념과 관련 판례의 내용
(1) 적극적 평등실현조치의 개념
‘적극적 평등실현조치’9)란 역사적 또는 사회구조적인 이유에서 불평등한 취급을 받았던 집단에게 그러한 차별 취급으로 인한 불이익을 보상해 주기 위하여 다른 집 단과 평등한 상태를 국가가 직접 실현하기 위한 조치로, 역사적 또는 사회구조적인 이유에서 불평등한 취급을 받았던 집단의 구성원에게 평등한 경쟁의 기회를 보장하 는데 그치지 않고, 취업이나 학교의 입학 등에서 할당제를 실시하여 결과에 있어서 의 평등을 실현하려는 정부의 적극적․구제적․잠정적․보상적 정책이나 조치를 뜻 한다.10)
6) 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2010, 444면 참조.
7) 전광석, 한국헌법론, 집현재, 2011, 263면 참조.
8) 권영성, 전게서, 385면, 387면 참조.
9) 적극적 평등실현조치는 미국에서 ‘Affirmative Action’이란 용어로 1961년에 케네디 대통령이 발령한 행정명령 (Executive Order) 10925에서 전 세계 최초로 사용되었다. 이희훈, “미국의 인종을 고려한 대학 특별입학전형 제도에 대한 적극적 평등실현조치 -미국 법원의 판결에 대한 분석 및 평가를 중심으로-”, 미국헌법연구 제21 권 제1호, 미국헌법학회, 2010. 2, 266면, 각주 12번 참조.
10) 김영환, “적극적 평등실현조치와 다양성 이론”, 경주대 논문집 제14집, 경주대학교, 2001. 2, 1면; 성낙인, 헌법학, 법문사, 2012, 54-455면; 전광석, 전게서, 254면 참조.
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(2) 적극적 평등실현조치의 관련 판례의 내용미국에서 흑인과 여성은 사회의 각 부분에서 역사적으로 많은 차별을 받아 왔다.
이러한 차별 영역 중의 하나가 흑인들에 대한 교육 영역을 들 수 있는바, 흑인들은 미국 남북전쟁의 결과 노예제도가 폐지되고 미국 시민으로서 선거권을 행사할 수 있게 되었지만, 미국 남부의 백인들은 흑인들에게 이러한 자유를 인정하지 않은 채 차별적 대우를 계속 했었다. 이런 가운데 기차 내에서 흑인과 백인을 분리하여 앉 도록 한 주법을 ‘분리하되 평등’의 이론으로 헌법적으로 타당하다고 본 1896년의 Plessy 판결11)에 의해 흑인과 백인 간에 학교를 포함한 분리시설이 그 정당성을 인 정받았다.12)
이러한 미국 연방대법원의 견해는 이후 1954년의 Brown 판결13)에서 “미국 헌법 은 색맹(Color-Blind)이다.”라는 색맹이론에 의해 흑인과 백인 간에 분리된 교육시 설 그 자체가 불평등한 것이라고 보아 폐기되었지만, 사실상의 차별은 여전히 계속 남아 있었다. 즉, Brown 판결 이후 아예 공립학교 자체를 전면 폐교하고 사립학교 에 다니게 하면서 수업료나 주의 보조금은 백인에게 차별적으로 지급하도록 했다가 1964년에 미국 연방대법원에 의해 위헌 판결14)을 받아 제지되었고, 1968년에 Green 판결15)에서 인종분리의 이원적 교육제도를 철폐하는 조치를 즉각 채택하여 실행하 라고 판시하였다. 이후에도 미국 연방대법원은 이러한 취지의 판결을 계속 내렸 다.16)
이러한 미국의 흑인과 백인 간에 교육 영역에 있어서의 차별적인 역사 속에서 사 회구조적으로 유색인종의 아이들은 교육 혜택을 제대로 받지 못해 자아개발은 물론 미국에서 정치적 주체로서 올바르게 성장할 수 있는 기회를 얻지 못하여 이들은 미 국에서 소수의 자리에 머물러 왔고, 제대로 된 일자리를 얻지 못하여 사회․경제적 으로 불리한 위치에 처해질 수밖에 없었다. 따라서 미국은 미국 연방수정헌법 제14 조와 1964년에 민권법 제7장을 통한 하위법규에 의해 과거에 행해졌던 유색인종에 대한 여러 차별들에 대해 보상하고 실질적인 평등을 이루기 위해서 적극적 평등실현 조치를 시행하였다.17)
이렇듯 미국에서 유래된 적극적 평등실현조치는 지난 50여 년간 실시되어 유색인
11) Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).
12) 이희훈, 전게 논문, 264면 참조.
13) Brown v. Board of Education, 347 U.S. 483 (1954).
14) Griffin v. Country School Board of Prince Edward Country, 377 U.S. 218 (1964).
15) Green v. Country School Board of New Kent Country, 391 U.S. 430 (1968).
16) Alexander v. Holmes Country Board of Education, 396 U.S. 19 (1969) 참조.
17) 안경환, “평등권 -미국헌법을 중심으로-”, 헌법재판연구 제6권, 헌법재판소, 1995, 64-71면, 123면 참조.
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종의 평등권 확보에 결정적인 역할을 했으나, 1990년대 중반 이후부터 그 폐지 주 장이 확산되었다. 특히 1995년에 당시 미국 연방의회의 다수의석을 차지하였던 공 화당의 지도자들은 적극적 평등실현조치의 폐지를 주장했었다. 이에 대해 지난 빌 클린턴 정부는 적극적 평등실현조치를 계속 유지시켜야 한다고 결론을 내리고 이를 계속 시행하였으나, 지난 2009년에 미국의 전체 50개 주 중에서 6개 주에서는 공공 부문에서 적극적 평등실현조치가 공식적으로 금지되었고, 미국에서 첫 흑인 대통령 인 버락 오바마가 행정부를 이끄는 동안에 미국 전역에서 주민투표를 통해 주 헌법 을 개정하거나 법률을 제정하여 적극적 평등실현조치를 폐지하려는 움직임은 계속 될 것 같다.18)
18) 김영환, “미국의 적극적 평등실현조치의 퇴조 경향과 대안”, 헌법학연구 제15권 제1호, 한국헌법학회, 2009.
3, 111-112면 참조.
