헌법 2 - 6주차 강의안

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헌법 2 - 6주차 강의안

1. 존엄사의 개념과 종류

(1) 존엄사의 개념

‘존엄사(Death with dignity)'란 죽음에 직면한 환자 즉, 현대 의학으로 치료가 불 가능한 환자 또는 의식을 잃고 인공호흡장치 등으로 목숨을 이어가는 뇌사자 등이 품위 있는 죽음을 맞이할 수 있도록 생명유지조치를 중단하거나 인공호흡기 등의 생명보조 장치를 제거함으로써 환자 자신이 더 이상 살아서 고통을 느끼지 않고 자 연스럽게 죽음을 맞이할 수 있도록 해 주는 것을 뜻한다.¹⁾

(2) 존엄사의 종류

존엄사의 종류로 먼저 환자 자신의 의사에 의한 존엄사인 ‘자발적 존엄사’와 환자 자신의 자발적인 의사가 아닌 환자 가족 등의 동의에 의한 존엄사인 ‘비자발적 존 엄사’로 나눌 수 있고, 환자에게 독극물 투여 등의 방법을 사용하여 존엄사를 행하 는 ‘능동적 존엄사’와 생명유지에 필요한 의료조치를 하지 않는 방법으로 존엄사를 행하는 ‘수동적 존엄사’로 나눌 수 있다.²⁾

다음으로 존엄사의 종류로는 보통 환자의 사망시기가 임박해 있고, 병이 호전되 거나 완치될 수 없는 경우에 환자의 생명유지에 필요한 의료조치를 취하지 않거나 부착돼 있는 인공호흡장치나 음식물 공급관 또는 생명유지장치 등을 제거함으로써 환자가 자연스럽게 죽음에 이르게 하는 방법의 존엄사인 ‘소극적 존엄사’³⁾와 죽음에 임박한 환자의 극심한 고통을 덜어주기 위하여 약물의 투여나 생명에 치명적인 주 사약을 주사하는 것과 같이 의사가 환자의 죽음에 적극적인 작위행위에 의한 존엄 사인 ‘적극적 존엄사’⁴⁾로 나눌 수 있는바, 우리나라 대법원은 적극적 존엄사를 살인 죄로 처벌하고 있어⁵⁾ 적극적 존엄사에 대해서는 법적으로 허용되지 않고 있다

1) 이만우․조규범, “존엄사 입법화의 쟁점과 과제”, 현안보고서 제32호, 국회입법조사처, 2009. 8. 13, 4면; 홍완식, 사회적 쟁점과 법적 접근, 건국대출판부, 2011, 173면 참조.

2) 홍완식, 전게서, 174면 이하 참조.

3) 이러한 소극적 안락사의 개념에 대한 것은 이상용, “안락사, 그 용어의 재음미”, 비교형사법연구 제5권 제2호, 2003. 12, 150면 이하 참조.

4) 이인영, “안락사에 관한 고찰”, 한림법학 제14권, 2004, 154면 참조.

5) 대법원 1957. 7. 26, 4290형상126 판결 참조.

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2. 존엄사의 합헌성과 허용요건에 대한 판례

의학적으로 환자가 의식의 회복가능성이 없고 생명과 관련된 중요한 생체기능의 상실을 회복할 수 없으며 환자의 신체상태에 비추어 짧은 시간 내에 사망에 이를 수 있음이 명백한 경우(이하에서 “회복불가능한 사망의 단계”로 줄임)에 이루어지는 진료행위(이하에서 “연명치료”로 줄임)는 원인이 되는 질병의 호전을 목적으로 하는 것이 아니라 질병의 호전을 사실상 포기한 상태에서 오로지 현 상태를 유지하기 위 하여 이루어지는 치료에 불과하므로, 그에 이르지 아니한 경우와는 다른 기준으로 진료중단 허용 가능성을 판단하여야 한다. 이미 의식의 회복가능성을 상실하여 더 이상 인격체로서의 활동을 기대할 수 없고 자연적으로는 이미 죽음의 과정이 시작 되었다고 볼 수 있는 회복불가능한 사망의 단계에 이른 후에는 의학적으로 무의미 한 신체 침해 행위에 해당하는 연명치료를 환자에게 강요하는 것이 오히려 인간의 존엄과 가치를 해하게 되므로, 이와 같은 예외적인 상황에서 죽음을 맞이하려는 환 자의 의사결정을 존중하여 환자의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보호 하는 것이 사회상규에 부합되고 헌법정신에도 어긋나지 아니한다. 따라서 회복불가 능한 사망의 단계에 이른 후에 환자가 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에 기초하여 자기결정권을 행사하는 것으로 인정되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 연명치료의 중단이 허용될 수 있다. 만약 환자가 회복불가능한 사망의 단계에 이르 렀을 경우에 대비하여 미리 의료인에게 자신의 연명치료 거부 내지 중단에 관한 의 사를 밝힌 경우(이하에서 “사전의료지시”로 줄임)에는 비록 진료 중단 시점에서 자 기결정권을 행사한 것은 아니지만 사전의료지시를 한 후 환자의 의사가 바뀌었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 사전의료지시에 의하여 자기결정권을 행사한 것으 로 인정할 수 있으므로, 환자에 대한 존엄사는 환자가 이미 의식의 회복가능성을 상실하여 더 이상 인격체로서의 활동을 기대할 수 없고 자연적으로는 이미 죽음의 과정이 시작되었다고 볼 수 있는 회복불가능한 사망의 단계에 이르렀을 때에는 합 헌적 제도라고 대법원은 2009년 5월에 판결하였다.⁶⁾

한편 환자의 사전의료지시가 없는 상태에서 회복불가능한 사망의 단계에 진입한 경우에는 환자에게 의식의 회복가능성이 없으므로 더 이상 환자 자신이 자기결정권 을 행사하여 진료행위의 내용 변경이나 중단을 요구하는 의사를 표시할 것을 기대 할 수 없다. 그러나 환자의 평소 가치관이나 신념 등에 비추어 연명치료를 중단하 는 것이 객관적으로 환자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되어 환자에게 자기결정 권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 연명치료의 중단을 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우에는, 그 연명치료 중단에 관한 환자의 의사를 추정할 수 있다고

6) 대법원 2009. 5. 21, 2009다17417 판결 참조.

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인정하는 것이 합리적이고 사회상규에 부합된다. 이러한 환자의 의사 추정은 객관 적으로 이루어져야 한다. 따라서 환자의 의사를 확인할 수 있는 객관적인 자료가 있는 경우에는 반드시 이를 참고하여야 하고, 환자가 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에 대하여 한 의사표현, 타인에 대한 치료를 보고 환자가 보인 반응, 환자의 종교, 평소의 생활 태도 등을 환자의 나이, 치료의 부작용, 환자가 고통을 겪을 가 능성, 회복불가능한 사망의 단계에 이르기까지의 치료 과정, 질병의 정도, 현재의 환자 상태 등 객관적인 사정과 종합하여, 환자가 현재의 신체상태에서 의학적으로 충분한 정보를 제공받는 경우 연명치료 중단을 선택하였을 것이라고 인정되는 경우 라야 그 의사를 추정할 수 있다고 대법원은 2009년 5월에 판결하였다.⁷⁾

3. 낙태와 낙태죄의 개념

우리나라의 형법 제269조에서는 낙태죄에 대해 처벌하도록 규정되어 있는바, 형법 제269조 제1항에서는 “부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정되어 있고, 형법 제269조 제2항에서는

“부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.”라고 규정되 어 있으며, 형법 제269조 제3항에서는 “제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 3년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 7년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정되어 있다. 그리고 형법 제270조에서는 형법 제269조의 낙태죄보다 처벌의 형량을 가중시켜 규정하고 있는바, 형법 제270조 제1항에서는 “의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 때에는 2 년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정되어 있고, 형법 제270조 제2항에서는 “부녀의 촉탁 또는 승낙 없이 낙태하게 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정되어 있으며, 형법 제270조 제3항에서는 “제1항 또는 제2항의 죄를 범하여 부녀를 상해에 이르게 한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정되어 있고, 형법 제270조 제4항에서는 “전 3항의 경우에는 7년 이하의 자격정지를 병과한다.”라고 규정되어 있다. 여기서 ‘낙태’란 태아를 자연 분만기에 앞서서 모체(母體)의 자궁 밖으로 인위(인공)적으로 배출시키거나 모체 안 에서 살해하는 행위를 뜻한다. 즉, ‘낙태’란 태아가 모체 밖에서 독립적으로 성장할 수 있는 상태에 이르기 전에 모체의 자궁 내에 있는 태아를 인위(인공)적으로 죽여 모체의 임신을 중단시킬 목적으로 태아를 모체의 밖으로 배출시키는 모든 인위(인 공)적인 조작(임신중절)을 뜻한다. 따라서 낙태는 모체에 어떤 병적 현상으로 인하여

7) 대법원 2009. 5. 21, 2009다17417 판결 참조.

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유발되는 자연유산과는 구별되는바, 모자보건법 제2조 제7호에서 ‘인공임신중절수술’

이란 태아가 모체 밖에서는 생명을 유지할 수 없는 시기에 태아와 그 부속물을 인공 적으로 모체 밖으로 배출시키는 수술을 말한다고 규정되어 있다. 즉, 낙태는 모체의 자궁 내에 있는 태아를 인위(인공)적으로 죽여 모체의 임신을 중단시킬 목적으로 태 아를 모체의 밖으로 배출시키는 모든 인위(인공)적인 조작(임신중절)을 뜻한다.

다음으로 형법 제270조에서 ‘조산사’란 조산과 임신부와 해산부 및 산욕부와 신생아 에 대한 보건과 양호지도를 임무로 하는 자로서 조산사의 면허를 가지고 있는 자를 뜻하는바, 낙태 행위에 의해 태아가 실제로 사망했는지의 여부는 형법상 낙태죄의 성 립에 영향을 주지 않는 것으로 대법원은 보고 있고,⁸⁾ 대체적으로 형법학계의 다수설 도 이러한 대법원의 견해와 같이 형법상 낙태죄의 보호법익은 일차적으로 태아의 생 명이며, 부차적으로 임산부의 생명과 신체라고 보고 있다.⁹⁾ 에에 대해 1992년 4월에 헌법재판소는 “낙태죄란 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출시 키거나 모체 안에서 살해하는 행위를 내용으로 하는 범죄를 뜻하며, 태아의 생명이나 신체에 대해 어떠한 침해도 수반하지 않는 인공출산은 형사 처벌이 되는 낙태죄의 개념에 포함되지 않는다. 따라서 형법상 낙태죄는 임신중절에 의하여 태아를 살해하 는 것을 내용으로 하는 범죄라고 해야 한다. 즉, 형법상 낙태죄는 위험범이고, 그 중 에서도 구체적 위험범에 속한다.”라고 판시하였다.¹⁰⁾

4. 낙태죄의 합헌론과 위헌론 (1) 낙태죄의 합헌론

헌법재판소는 2012년 8월에 형법 제270조 제1항의 자기낙태죄 규정에 대해 “입법 자는 생명의 유지와 보호, 건강의 회복과 증진을 본분으로 하는 업무에 종사하는 조산사가 그에 반하는 낙태를 하게 한 경우에는 일반인보다 책임이 무거우며, 실제 로 낙태시술의 기능이나 낙태에 사용하는 약품 등을 알고 있는 조산사가 이를 남용 하여 영리행위에 이르게 될 우려가 있다는 판단 하에 조산사의 낙태를 징역형으로 만 처벌하도록 함으로써 태아의 생명을 보호하고자 한 것임을 알 수 있는바, 이러 한 입법목적은 정당하고 조산사의 낙태를 징역형으로 처벌하는 것은 이러한 입법목 적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 방법이다. 그리고 형법 제270조 제1항은 조

8) 대판 2005. 4. 15, 2003도2780 판결 참조.

9) 김일수․서보학, 형법각론, 박영사, 2003, 50면; 박상기, 형법각론, 박영사, 2003, 83면; 배종대, 형법각론, 홍문사, 1999, 145면; 이형국, 형법각론연구 I, 법문사, 1997, 141면; 임웅, 형법각론, 법문사, 2001, 94면 등의 형법학계 의 다수설은 모체의 밖으로 태아가 배출되면 형법상 낙태죄의 기수가 된다고 보고 있다.

10) 헌재 1992. 4. 28, 90헌바24 결정 참조.

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산사가 임산부의 촉탁이나 승낙을 받아 낙태를 하게 한 경우를 징역형으로만 처 벌하도록 규정하고 있으나, 그 법정형의 상한이 2년 이하의 징역으로 되어 있어 법 정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라, 비교적 죄질이 가벼운 낙태에 대하여 는 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있으므로, 행위의 개별성에 맞추어 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 없도록 하는 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 형법 제270조 제1항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 낙태는 행위태양에 관계 없이 태아의 생명을 박탈하는 결과를 초래할 위험이 높고, 일반인에 의해서 행해지 기는 어려워 대부분 낙태에 관한 지식이 있는 의료업무종사자를 통해 이루어지며, 태아의 생명을 보호해야 하는 업무에 종사하는 자가 태아의 생명을 박탈하는 시술 을 한다는 점에서 비난가능성도 크다. 나아가 경미한 벌금형은 낙태시술의 기능이 나 낙태에 사용하는 약품 등을 알고 있는 것을 남용하여 영리행위를 추구하는 조산 사에 대하여는 위하력을 가지기 어렵다. 이러한 점들을 고려하여 입법자가 형법 제 270조 제1항에 대하여 형법상 동의낙태죄(제269조 제2항)와 달리 벌금형을 규정 하지 아니한 것이 형벌체계상의 균형에 반하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다.”라고 판시하였다.¹¹⁾

(2) 낙태죄의 위헌론

2012년 8월에 형법 제270조 제1항의 자기낙태죄 규정에 대해 이강국․이동흡․목 영준․송두환 헌법재판소 재판관들은 “우리 형법은 태아의 발달단계 혹은 독자적 생존능력과 무관하게 모든 낙태를 금지하고 처벌하면서 다만 모자보건법상 일정한 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 있는 예외적인 경우에만 임신 24주 이내에 한하여 낙태를 허용하고 있다. 이러한 형법과 모자보건법에 의하면 일정한 우생학적 또는 유전학적 정신장애나 신체질환이 없는 한 임신 초기의 낙태도 허용 되지 않는바, 형법 제270조 제1항이 태아의 생명을 보호하기 위한 것으로서 그 입 법목적이 정당하고, 낙태를 방지하기 위하여 임산부의 낙태를 형사처벌하는 것이 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 적절한 수단이 될 수 있다는 것은 합헌론과 같 다. 그러나 태아는 생성중인 인간으로서 생물학적으로 모체 내에서 모체에 종속되 어 있어 생명의 유지와 성장을 전적으로 모체에 의존하고 있는 불완전한 생명이며, 임신과 출산은 기본적으로 모(母)의 책임 하에 대부분이 이루어지므로, 원하지 않은 임신 내지 출산이 모와 태아 그리고 우리 사회 전체에 불행한 결과를 초래할 수 있

11) 헌재 2012. 8. 23, 2010헌바402 결정 참조.

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다는 현실(미혼모 문제, 해외입양문제, 영아유기․치사 문제, 고아문제 등)을 감안하 면, 임신기간 중 일정 시점까지는 임산부의 자기결정권을 존중해 줄 필요가 있다.

임신 초기, 즉 임신 1주에서 12주까지의 시기는 태아가 이제 막 인간과 유사한 신 체적 특징이 나타나기 시작하는 시기로서, 의학계에서는 일반적으로 이 시기의 태 아는 사고나 자아인식, 정신적 능력과 같은 의식적 경험에 필요한 신경생리학적 구 조나 기능들은 갖추지 못한 것으로 판단하고 있다. 즉, 임신 초기의 태아는 감각을 분류하거나 감각의 발생부위 또는 그 강도 등을 식별할 수 없고, 더 나아가 여러 가지 감각을 통합하여 지각을 형성할 수도 없어 고통을 느끼지 못한다는 것이다.

한편 임신 초기의 낙태는 시술방법이 간단하여 비교적 임부에게 안전하다고 할 수 있고, 실제로 낙태로 인한 합병증 및 모성사망률이 현저히 낮다. 따라서 임신 초기 에는 임부의 자기결정권을 존중하여 낙태를 허용해 줄 여지가 크다. 나아가 낙태를 형사처벌하도록 하고 있는 형법 규정이 현재는 거의 사문화되어 낙태의 근절에 큰 기여를 하지 못하고 있으며, 오히려 불법낙태로 임부의 건강이나 생명에 위험이 초 래되는 사태가 빈발하고 있어 그 대책이 시급한 현실에 비추어 보면 적어도 임신 초기에는 임부의 자기결정권을 존중하여 낙태를 허용해 줄 필요성이 있다 할 것이 다. 이와 같이 임신기간 여하에 따라 임부의 자기결정권을 고려할 수 있는 가능성 및 필요성이 있음에도 불구하고 형법 제270조 제1항은 임산부의 기본권을 덜 제한 하는 다른 수단을 모색하지 아니한 채 임신기간 여하에 상관없이 임산부의 낙태를 전면적․일률적으로 금지하고 있으므로, 형법 제270조 제1항은 비례의 원칙 중 최 소 침해의 원칙에 위반된다. 또한 형법 제270조 제1항으로 달성하려는 태아의 생명 보호라는 공익은 형법 제270조 제1항에 의해 형사처벌을 통해서 달성하기보다는 성 교육이나 피임 관련 교육, 낙태상담 등의 실시, 임산부에 대한 사회복지 차원에서의 부조와 국가적 지원 등이 더욱 실효성 있는 수단이 될 것이다. 형법 제270조 제1항 에 의해 임신 초기의 낙태까지 금지하고 처벌하는 것은 임부의 임신 유지 여부에 대한 자기결정의 영역을 전혀 존중하지 아니하는 것으로서, 형법 제270조 제1항으 로 제한되는 사익인 임산부의 자기결정권은 결코 가볍게 볼 수 없다. 따라서 임신 초기의 낙태까지 금지하고 처벌하는 형법 제270조 제1항은 비례의 원칙 중 법익 균 형의 원칙에 위반된다고 할 것이다.”라고 판시하였다.¹²⁾

12) 헌재 2012. 8. 23, 2010헌바402 결정에서 이강국․이동흡․목영준․송두환 헌법재판소 재판관의 반대 의견 참 조.