헌법

T6. 헌법전문

I. 헌법전문의 의의

1. 헌법의 본문 앞에 쓰여진 헌법전의 일부임

2. 헌법제정의 성립, 유래, 제정의 목적, 헌법의 제정권자, 헌법의 기본원칙 등을 기술함

헌법

II. 헌법전문의 법적 성격

형식적으로 헌법전의 일부를 구성하고 있으나, 그 내용이 실질적으로 어떤 법적 성격을 갖는가?

1. 법적효력부정설 (미국대법원다수설) - 구체성이 결여되어 있음

- 단, 최고의 규범으로 각 조항의 의미내용이 불분명한 경우,

해석의 기준이 될 뿐임

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2. 법적효력긍정설 (서독, 한국 다수설)

- 헌법제정권력의 소재와 기본정신을 밝힌 근본적, 정치적 결단임 - 최고원리를 포함하고 있으므로, 직접적 효력을 가짐

3. 결어

- 형식이 전문이냐 본문이냐 보다는 내용상 판단해야 함

- 이론상 법령해석의 궁극적 지침이 됨은 물론 최고규범성과 재판규범성을 갖는 직접효력이 있다고 봄.

그러나

실제 구체화되지 않는 전문의 권리를 위반하였다는 이유

로 다투기는 곤란할 것임.

III. 한국헌법전문의 내용과 법적 성격

1. 내용

유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회

·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기 하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.

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2. 법적인 효력

- 국가형태의 근본적 결단사항을 담고 있어 최고규범임

- 모든 헌법본문은 물론, 모든 법령의 궁극적 해석기준이 됨 - 헌법개정의 한계가 됨

헌법

- 헌법제정권력의 주체, 건국이념(3.1운동, 상해임시정부

: 조소앙의 건국강령상의 삼균주의), 조국의 평화적 통일,

자유민주주의 기본질서

2-1. 정치: (자유) 민주주의(민주적 기본질서)

2-2. 경제: 사회적 시장경제주의(복지국가의 원리) 2-3. 문화: 문화주의 (문화 국가원리)

2-4. 국제: 평화주의 (평화 국가의 원리)

T2. 한국헌법의 기본원리(기본질서)

2-1. 정치: (자유) 민주주의(민주적 기본질서) 1. 민주주의 어원 및 개념

- daio(분배하다)→demos(시민권을 가진 성년남자집단)+cratia (지배하다) = democracy(평민이 지배하는 정치지배체제). 근대:절대 왕권의 전제적 지배에서 시민계급의 도전.

- 개념: 자유 민주주의(자유민주적 기본질서)란 자유(기본권)를 실현하 기 위한 국민에 의한 통치수단임. 폭력과 자의적 지배를 배제하고 자유 와 평등을 보장하며 다수결 원리에 따른 국민의 자동성(자기결정)을 토 대로 함. 국민을 위한 정치라는 전제하에 국민에 의한(직간접) 정치.

2. 헌법규정

전문: 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하고, 제1조 제1항: 민주공화 국,제4조: 자유민주적기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 , 제7조: 정 당은 조직과 활동이 민주적이어야 하고 ,목적이나 활동이 민주적 기본질 서에 위배 될 때는.

한국헌법의 기본원리(기본질서)

3. 민주주의 이념과 주요 지표

 이념: 민주주의가 추구하는 이념은 자유와 평등임: 참정권의 확대 를 통한 자유의 실현, 부의 공정한 분배를 통한 평등의 실현.평등한

자유를 통한 인간의 존엄과 가치. 자유와 평등은 긴밀히 결합. 궁핍 의 극복은 평등과 자유의 공통요청임.

 주요지표

- 자유, 자율, 자기 표현, 자기주장과 결정능력 - 평등(정당한 몫, 교육과 취업의 기회 균등)

- 개인의 다양성, 개성 존중(개개인이 정치가치의 근원임) - 의사결정의 참여(룻소)

- 자의적 지배의 배제

- 이견존중과 토론, 타협문화 (give &take) - 다수결 원리의 실천

한국헌법의 기본원리(기본질서)

(다수결 원리의 실천 )

1. 다수결의 연혁:수적 전체에서 하나라도 우세한 부분(major pars). 사회의 구성원으로 남아있기 위하여 다수에 의한 사회계약 에 복종하여야 함. 명령적 위임의 등족회의에서 무기속 위임의 근대 의회로 변천되면서 다수결에 의한 대표선출, 다수결에 의한 의회운 영으로 다수결이 지배적 의사결정원리가 됨.

2. 다수결의 유형과 한국헌법 :단순다수(한표라도 많으면, 기권자 는 불참취급). 절대다수(전체의 반보다 많아야, 기권표는 전체에 포 함). 가중다수(3분의2 처럼 중대한 결정시 소수자의 일부 동의 요함.

한국헌법 제49조, 53조 4항, 63조 2항, 64조 3항 등).

한국헌법의 기본원리(기본질서)

3. 다수결원리의 정당성: 다수의 수적/사실적 우위, 합리적 결정의 가능성, 자유(많은 사람의 자유), 평등(현실적인 평등을 최대한 보 장).

4.다수결원리의 전제:결정참여자들의 평등한 지위보장(투표의 평 등), 구성원간의 신뢰(어느 정도의 동질성요구)에 바탕한 법적 유대 내지 합의를 전제함. 자유롭고 개방된 의사형성. 다수관계의 교체가 능성.

5.한계: 용의(用意), 관련성, 선호의 강도, 전문자격.

한국헌법의 기본원리(기본질서)

4. 민주주의 구현(실천) 제도

 국민주권주의(선거권, 지방자치, 정당제도)

-주권은 국가의사를 최종적으로 결정할 수 있는 최고의 권력(국가내) 이며 독립된 권력임(국가외). 국민주권주의란 국민이(통일체인 전 체로서의 국민이라는 이념적 의제)주권자임을 말함. 민주공화국(헌 법 제1조):군주제 아닌 공동체, 권력이 모든 국민에게 있음.

- 국민주권의 행사방법: 직접민주주의에서는 국민투표를 통하여(헌 법개정안과 국가안위에 관한 주요정책), 간접민주주의에서는 의회 주의를 통하여 구현함(선거제도). 기타 지방자치제, 정당활동, 직업 공무원제(공무담임권), 여론형성, 언론출판의 자유, 청원권 등의 기 본권 보장을 통하여 구현함

한국헌법의 기본원리(기본질서)

 (기본권 보장)

 (권력분립주의)

 법치주의

- 연혁: 다이시(Dicey)의 법의 지배:보통법원의 법적절차에 따른 판결에 의하지 아 니하고는 차별이나 재산을 박탈당하지 않음(정규법의 우위). 누구나 보통법과 보통 법원의 재판권에 복종함(법앞에 평등). 법원이 확인한 개인권리의 집적이 헌법임(영 국헌법의 특수성).

-독일의 법치국가

칸트 : 국가의 목적은 인간의 자유 평등 자결을 보장하기 위한 ‘이성법’의 실현임.

1919년 바이마르공화국 : 법치국가의 형식화 경향:행정의 법률적합성, 법원에 의한 권리구제, 국가적 권한행사의 예측가능성.

1949년 본기본법 : 민주주의와 관련성 강조하는 실질적 법치주의 확립

한국헌법의 기본원리(기본질서)

(법치주의)

- 법치주의의 의의: 법치주의는 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나, 새로운 의무를 부과할 때는 반드시 의회가 제정한 법률(형식)에 근거하여야 한다는 것임(형식적 법치주의). 국가권력을 법에 구속시켜 개인의 자유와 권리를 보호하는 소극적인 원리임.

오늘날의 법치주의는 법률의 목적과 내용도 정당한 것이 되어야 함(실질적 법치주의).즉, 내용적 으로 정당한 법을 통하여 자유와 평등, 인간의 존엄성 구현에 이바지 하여야 함.

- 법치주의의 목적은 국민의 자유와 권리 보장. 권력분립주의에 기초하며

위헌법률심사제를 핵심내용으로 함. 법치주의 구현방법은 기본권 보장을 선언하고, 권력분립주의 를 채택하며 위헌법률심사제(입법작용의 헌법기속성)를 통하여 실현됨.

그리고 행정의 합법률성을 강조하는 바, 법률의 우위(명령규칙처분에 대한 위헌위법심사)와 법 률 유보 원칙(행정입법권부여하고 있지만 포괄위임은 제한, 행정조직과 직무범위도 법률로, 조세 법률주의, 행정절차법)을 내용으로 함.

한국헌법의 기본원리(기본질서)

- 기타의 구현 방법으로 공권력행사의 예측가능성(집행권 사법권 조직의 법 률주의 등).

신뢰보호의 원칙(소급효 금지, 일사부재리 원칙 등).

비례의 원칙(국가권력 행사시 목적과 선택 수단 간의 합목적성, 적합성원칙, 필요성원칙, 협의의 비례원칙) 헌법 제37조 제2항 기본권 제한원리를 통하 여 구현됨 .

- 법치주의의 과제: 규범의 홍수, 비공식적 행정활동의 증가, 행정의 합법률 성 유연화 , 국가와 국민 사이의 거리감, 입법의 질 저하.

한국헌법의 기본원리(기본질서)

한국헌법의 기본원리(기본질서)

 민주주의 구현 관련 기타 주제 :

책임정치, 정당활동의 자유, 정치과정 의 공개,국제 평화주의

 소극적 방법:

민주적 기본질서에 반하는 정당의 해산, 대통령과 국무위 원 등 탄핵 및 해임건의 , 위헌법률심사, 저항권행사

 생활민주주의:

자유로운 의견발표, 자기주장

-

자기 삶의 뚜렷한 목표를 갖는다. 다른 사람과 비교하지 않는다. 자기 의 판단과 감정을 소중히 여긴다. 자기 시간을 마음껏 활용한다. 물 건을 살 때에도 스스로 좋아하는 것을 고른다. 서두르지 않는다. 언 제나 여유가 있다. 확신이 서면 곧 행동으로 옮긴다.자기가 믿고, 느 낀 것을 곧 자기 것으로 만들어 자연스럽게 드러낸다. 이것이 곧 자기 주장이다.

T9. 경제: 사회적 시장경제질서

(사회국가/복지국가의 원리,

혼합경제, 수정자본주의)

I. 역사적 배경

 자유민주주의가 정치적 공동체로서의 한국헌법의 기본원리라면 사회 적 시장경제주의는 경제적 공동체로서의 한국헌법의 기본원리임.

 근대 시민적 법치국가에서는 자본주의 발달과 함께 국민의 자유와 권 리 보장을 위하여 자유시장경제질서를 기반으로 하였음. 자유시장경제 질서의 중심내용은 사적자치의 원리(계약자유의 원칙)와 재산권의 절 대적 보장, 질서유지를 위한 국가의 최소 관여임.

 산업혁명 후 나타난 사회적 폐해, 특히 독점자본주의 모순이 드러남(자 본집중으로 부의 편재, 분배의 심한 불균형, 해외시장개척위한 제국주 의 전쟁경험, 절박한 곤궁에 처해있는 자에 대한 생활배려 필요).

 경제에 관한 국가의 관여와 헌법적 규제가 시작됨(1919년 바이마르 헌법).

- 중요산업의 국유화, 재산권의 상대적 보장, 인간다운 생활권 보장 을 위한 사회적 기본권 보장

사회적 시장 경제 질서

II. 사회적 시장경제 질서의 개념

 사회적 시장경제질서란 자유경쟁원리와 사유재산제를 원칙으로 하면 서 여기에 사회 정의의 구현을 위하여 사회주의적 계획경제를 가미한 경제질서임(공정거래를 위한 독과점규제, 누진세, 사회보장제 등).

 사회국가 : 사회정의 이념을 헌법에 수용한 국가. 경제,사회,문화 모든 영역에서 정의로운 사회질서 형성을 위하여 사회현상에 관여. 조정하 는 국가임. 국민 각자가 자유를 행사할 수 있는 실질적 조건을 마련해 줄 의무가 있는 국가.(헌재 2002. 12. 18. 2002헌마52)

- 인간의 존엄에 적합한 생활 보장(복지 수준의 차이를 좁히고 종속관 계를 조정), 인격 발전과 자기 책임에 필요한 균등한 기회를 부여하 는 분배, 지도활동.

사회적 시장 경제 질서

- 이념적 내용

① 인간존엄과 인격발전 ② 사회적 정의(기회 균등)

③ 사회적 안전(사회 보험, 교육·교통시설, 생활배려, 가정보호) ④ 사회적 통합(계급사회에서 동반자 관계로)

 사회주의와 차이

- 사회적 : 사회문제로 생활기반의 보호라는 재화분배, 기회 균등, 복지, 정의 의미. → 빈곤으로 부터의 자유

- 사회주의 : 생산양식의 사유화 폐지, 혁명적인 방법

사회적 시장 경제 질서

사회적 시장 경제 질서

III.한국 헌법에서의 사회적 시장경제주의의 구현 방법

1. 변천사

 건국헌법: 사회적 기본권 보장(예산 뒷받침 없어 방침규정화)

 1954년(2차개헌)헌법에서 자본주위적 자유시장경제주의로 전환

 1962년 헌법에서 국가의 강력한 경제건설위해 규제와 조정 강화

 1980년 헌법에서 민간주도 경제체제로 전환.

 70년대의 급속한 경제성장과정에서 발생한 독과점에 대한 규제와 조정

 중소기업의 육성, 소비자보호운동의 보장 등 경제조항 대폭 수정.

사회적 시장 경제 질서

2. 사회적 시장경제주의 구현을 현행 헌법 규정

① 원칙규정

 헌법전문 : 모든 영역에서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고 도로 발휘하게하며,

 헌법 제119조 제1항 : 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 자유 와 창의를 존중함을 기본으로 한다.

 제2항 : 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득 의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경 제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규 제와 조정을 할 수 있다.

①-1 자본주의적 자유시장경제주의(제119조 1항) 구체화 규정

 재산권(제23조제1항)

 지적재산권의 보호(제22조2항)

 직업의 자유(제15조)

 거주이전의 자유(제14조)

 근로활동의 자유(제32조와 33조)

사회적 시장 경제 질서

①-2 사회적 시장경제질서(제119조 2항)구체화 규정

- 재산권의 제한(제23조2항) : 재산권의 내용과 한계를 법률로 정하게 하여 재산권의 사회적 기속성을 강조함(수정자본주의의 구체화)

 국토의 이용개발과 토지소유권의 제한(제122조), 토지의 공개념

 자연자원의 부분적 사회화(제 120조1)

 농지소작제도의 원칙적 제한(제121조), 耕者有田과 소작금지, 예 외로 농지임대차와 위탁경영 허용

 소비자보호위한 생산품 규제(제 124조)

 대외 무역의 규제 조정(제125조)

 사영기업의 예외적 국공유화(제126조)

사회적 시장 경제 질서

- 경제정의의 실현을 위하여 국가가 적극적으로 다음의 정책을 수립함.

 국토의 종합적인 이용개발계획(제120조2항)

 농어촌 종합개발계획의 수립시행(제123조1항)

 농수산물 수급균형과 가격안정대책 수립의무( 제123조 2항)

 지역간의 균형발전 위한 지역경제육성의무(제123조2항), 혁신도 시

 중소기업 보호육성 의무(제123조 3항)

사회적 시장 경제 질서

- 경제의 민주화(경제활동의 의사결정에서 경제주체간의 견제와 균형) 를 위하여

 민주적인 노조, 농민조직, 소비자 조직

 독과점과 경제적 집중의 규제

 기업공개와 주식분산

 금융자율화

- 기타

 과학기술의 혁신과 정보인력의 개발(제127조1항)

 국가표준제도의 확립(제127조2항)

사회적 시장 경제 질서

IV.사회적 시장경제의 한계

1. 보충성의 원리

• 사회문제의 해결: 일차적으로 개인(자유와 창의에 바탕을 둔 자율·자 결권)과 사회의 자율적 노력에 있음. 자조(自助)원칙.

• 국가는 개인과 사회의 노력이 가능하지 않은 때에 보충적으로 도움을 제공하고 배려·조정함.

• 국가를 국민의 과도한 요구로부터 보호해야 함.

2. 법치국가와 사회국가의 관계(법률적합성의 원칙)

• 법치국가는 국가권력을 제한하려고 하고 사회국가는 국가권력을 강화 시키려 함.

• 사회국가원리도 법치국가에서 도출됨. 즉, 급부행정도 법률적합성 원칙 을 따라야 함.

• 모두 인간의 존엄과 가치를 구현하는 수단이므로 상호보완적 관계임.

사회적 시장 경제 질서

3. 경제 규제의 한계

• 자유 시장경제질서의 근간을 이루는 자유경쟁과 사적자치의 기본 유지.

• 절차상 법치주의에 따름.

• 재산권 침해 시 공공성과 조화를 이루는 최소한에 한하고 정당한 손실 보상함.

• 전면적인 국가관리경제인 사회주의적인 계획경제는 불허됨.

4. 기타의 제한

• 기본권의 본질적 내용 침해 못함.

• 국가의 재정·경제력에 좌우됨.

사회적 시장 경제 질서

 자본주의와 사회주의

 자본주의의 근간이념은 자유 경쟁이라 할 수 있음.

- 경쟁에서 적이라는 측면만 중시하면 파괴적인 대응

- 경쟁자가 자기발전의 파트너라는 인식이 있으면 상대방의 약화를 꾀하는 것이 아니라 자기의 강화와 개선을 통하여 경쟁에서 이기려는 노력이 생 김.

경쟁으로 인하여 자기발전과 활력의 유지가 가능함(올림픽, 라이벌)

사회적 시장 경제 질서

 슘페터, 자본주의는 살아남을 수 있는가?

- 사회주의는 체제로서 흥망은 있으나 이념으로서 망하지 않으며 오히려 자본 주의를 도울 수 있을 것임.

- 자본주의는 자유경쟁이라는 끊임없는 강풍으로 발전할 것임(창조적 파괴를 통하여)

이 과정에서 1. 약자는 도태하고 강지만이 살아남을 것(비정한 체제).

2. 승패가름이 일차적으로 돈이므로 황금만능주의 천민적 가치관 형 성 (건전한 가치관의 마모현상)

- 보완 조치가 필요함.

1. 사회주의의 평등이념(복지주의).자유경쟁 통한 능률보다 복지중요시 2. 종교, 철학, 도덕, 교육( 바른교육, 큰사람)

- 이념으로서의 사회주의는 자본주의를 도와주는 역할을 함으로 죽지 않을 것

T10. 문 화 주 의

(문화국가의 원리)

문 화 주 의

1. 문화국가 원리

- 문화(Culture): 경작하다/ 정신적·창조적 활동영역 확대 – 교육, 학술, 예술 → 방송·신문, 저작권, 문화재 보호, 스포츠

- 문화국가원리란 국가로부터 문화활동의 자유가 보장되고(문화의 자율성), 한편으로 국가에 의한 문화의 급부(국가의 보호 내지 지원)가 보장되는 국가를 의미함. 실질적 문화적 평등을 실현시키려는 국가.

2. 국가와 문화의 관계(문화정책의 변천)

- 초기자유주의 : 국가의 문화불간섭

- 국가절대주의 : 적극적인 문화간섭주의(국가에 종속) - 근대: 불편부당의 원칙(문화는 사회 자율영역)

- 최근 20세기: 문화의 경제에의 종속(상업화문화), 문화적 불평등, 제3세계 의 선진국문화종속(문화식민주의, 전파식민주의) 현상이 발생.

- 국가의 문화기능이 새로운 시각에서 강조됨. 능동적으로 문화를 형성하고 (문화풍토의 조성) 보호하는 기능을 담당

3. 문화국가 원리의 구현과정

- 1919, 바이마르 헌법 : 문화에 대한 규정

- 1948, 세계인권선언 “모든 인간은 사회문화적 활동에 참가하고 예술을 감상 하며 과학의 진보와 그 응용의 혜택을 누릴 권리를 가진다.”

- 1966, 경제적사회적및문화적권리에관한국제규약 - 헌법에서 문화국가조항 명문화

4. 문화국가의 내용

- 문화적 자율성 보장(문화정책의 중립성과 관용, 획일적 지시 지양, 불편부당의 원칙)

- 문화의 보호·육성·진흥(유·무형의 문화재 보호 지원, 문화보급, 문화시설의 확충 지원), 전문가의 판단에 근거

- 문화적 평등권 보장(문화활동에의 참여기회) 문 화 주 의

5. 한국헌법에서 문화국가 원리의 구현

- 1980년 헌법에서 처음 규정

- 헌법전문 : ‘정치경제사회문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고’

- 국가의 문화진흥의무 규정(현행헌법 제9조)

“국가는 전통문화의 계승발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다”

- 문화의 범주에 속하는 각종 기본권 조항 • 인간간의 존엄과 가치(제10조)

• 인간다운 생활의 보장(제34조1항)

• 정신적 자유권(표현의 자유, 종교의 자유, 양심의 자유, 학문예술의 자유 등) • 교육을 받을 권리, 평생교육 및 교육제도(제31조)

문 화 주 의

 백범 “내가 원하는 나라”

“ 나는 우리나라가 세계에서 가장 아름다운 나라가 되기를 원한다. 가장 부강한 나라가 되기를 원하는 것은 아니다. 우리의 부력은 우리의 생활 을 풍족히 할 만하고, 우리의 강력은 남이 침략을 막을 만하면 족하다.

오직 한없이 가지고 싶은 것은 높은 문화의 힘이다. 문화의 힘은 우리자 신을 행복하게 하고 나아가서 남에게 행복을 주겠기 때문이다. 인류가 현재에 불행한 근본 이유는 인의가 부족하고 사랑이 부족하기 때문이다.

이 정신을 배양하는 것은 오직 문화뿐이다. 나는 우리나라 이러한 높고 새로운 문화의 근원이 되고 목표가 되고 모범이 되기를 원한다. 홍익인 간이라는 우리 국조 단군의 이상이 바로 이것이라고 믿는다.”

문 화 주 의

문 화 주 의

 최근의 변화

백남준의 비디오아트

UN에서의 김덕수 사물놀이

한류열풍과 문화정책

박 물 관 스크린 쿼터제

싸이 말춤 대장금

 혼인 가족제도

문화민족의 이념과 조화되는 혼인 가족제도 - 자유의사에 의한 일부일처제

- 민주적이고 남녀동권의 가족관계 문 화 주 의

T11. 국제영역 : 국제평화주의

(국제질서 존중주의 / 평화국가원리 / 국제평화주의와 평화적 통일)

I. 배경 및 헌법규정

1. 양차 세계대전후 전쟁의 참혹함을 경험하고 각국헌법에서 평화조항을 둠 - The Day After. 지구촌시대

2. 한국 헌법규정

- 전문 : 밖으로는 세계평화와 인류공영에 이바지하고

- 제5조1항 : 대한민국은 국제평화유지에 노력하고 침략전쟁을 부인한다.

- 제6조1항 : 헌법에 의하여 체결공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제 법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

- 제6조2항 : 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보 장된다.

국제평화주의

II. (국제)평화주의

1. 평화국가의 전개(연혁)

 국내적 평화실현은 국가와 헌법에 대한 정당성(내적승인)에 의존 국제적 평화실현은 국제법상의 제 법규를 정당한 것으로 존중하는 것(국가의 평등과 독립, 내정불간섭의 원칙과 대외적 주권 존중)

 Kant의 영구 평화론 : 역사의 발전은 필연적으로 영구평화의 목표 를 이성적인 상황으로 지향함. 영구평화의 제조건을 제시.

 1907: 헤이그 평화회의 국제연맹.

 1945: 2차대전후 국제연합 창설

 세계 각국 헌법에 수용

 유형 : 침략전쟁 금지, 전쟁의 포기와 군비의 제한, 영세중립 선언, 양심적 반전권 인정

 제도적 장치의 한계 : 위반시 국제사법법원의 강제력 행사 한 계 (핵무기 생산금지, 힘이지배하는 국제관계 )

국제평화주의

2. 한국헌법 : 침략전쟁의 부인(제5조1항).

- 침략전쟁이란 영토확장, 국가정책관철, 국제적 분쟁해결 수단으로 무력 을 행사하는 것. 평화주의는 국제적 차원뿐 아니라 한반도 통일 문제에 도 적용됨(평화통일의 원칙).

 남북한 분단과 재통일과제 : 1975년 베트남통일, 1990 동서독 통 일, 1992 남북예멘 통일, 중국과 한국만이 분단유지

 분단 58년 남북체제의 이질화(정치, 경제, 사회문화)

 민족사, 동질성회복, 이산가족의 고통, 국가발전차원, 국제정치차 원에서 통일의 당위성, 시급성 (시베리아 대륙철도)

 역대정권의 통일정책(이승만의 북진통일론, 박정희의 선경제후통 일 72년 남북공성명과 유신헌법의 허구성, 전두환 노태우정권 남 북교류협력에관한법률(1990)제정, 남북한 유엔동시가입(1991), 남북사이의화해와불가침및교류협력에관한합의서(남북합의

서,1991) 체결.

국제평화주의

 남북한간의 왕래, 교역, 협력사업, 통신역무의 제공 등 남북협력을 목적으로 하는 남북교류협력에관한법률 과 국가보안법과의 상호충돌문제에 관하여 헌법재판소는 “두 법은 서로 입법목적과 규제대상을 달리하므로 국가보안법

제6조1항 소정의 잠입탈출죄에서 ‘잠입탈출’과 남북교류협력에관한법률 제27조2항1호의 ‘왕래’는 각기 그 행위의 목적이 다르다”고 해석하였다.

(1993.7.29. 92헌바48).

헌법재판소는 “남북교류협력에관한법률 등이 공포, 시행되었다 하여 국가 보안법의 필요성이 소멸되었다거나 북한의 반국가단체성이 소멸되었다고는 할 수 없다” 라고 판시하며, 남북관계를 나라와 나라사이의 관계가 아닌 통

일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성된 특수관계임 선언하였다.

(헌재 1997.1.16. 92헌바 6).

 남북사이의화해와불가침및교류협력에관한합의서의 주요내용은 :

상대방체제의 존중, 내부문제불간섭, 비방중상의 중지, 파괴전복행위의 금 지, 현정전상태의 평화체제로의 전환, 국제무대에서의 대결과 경쟁중지 등 임.

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- 현행 헌법의 평화통일 조항 : 전문(조국의 평화적 통일을), 제4조, 제66조4항, 제92조1항, 제72조

- 남북한 통일추진의 원칙 : 무력통일 아닌 평화통일, 국민적합의

자유 민주적기본질서

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III.국제법질서 존중주의

1. 헌법에 의하여 체결 공포된 조약은 국내 법률과 같은 효력 - 헌법우위설, 순수한 행정협정은 명령·규칙과 같은 효력.

- 조약 : 문서에 의한 국가간의 합의로 형식요건(전권위원임면, 교섭, 기명 날인, 비준, 공포)과 실질요건(당사자간의 합의)충족.

- 조약의 체결비준에서 국회의 동의를 요하는 사항

 헌법 제60조:

① 국회는 상호원조 또는 안전보장에 관한 조약, 중요한 국제조 직에 관한 조약, 우호통상항해조약, 주권의 제약에 관한 조약, 강화조약, 국가나 국민에게 중대한 재정적 부담을 지우는 조약 또는 입법사항에 관한 조약의 체결·비준에 대한 동의권을 가진 다.

②국회는 선전포고, 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대 한민국 령역안에서의 주류에 대한 동의권을 가진다.

- 조약과 국내법의 관계(신법우선, 특별법우선)

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2. 일반적으로 승인된 국제법규도 국내 법률과 동일한 효력을 가짐

- 일반적 국제적 규범으로 국제사회의 대다수 국가가 승인하고 있는 사 항으로 성문의 국제법규 및 조약(1948년 집단학살의 금지협정, 1949 년의 포로에 관한 제네바협정),과 국제관습법(외교관의대우, 국내문제 불간섭의 원칙, 조약준수의 원칙)

- 일반적으로 승인된 국제법규는 특별한 국내법적 절차없이 국내법과 동 일한 효력을 가짐.

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- 위헌조약의 효력문제

• 법률 효력을 갖는 조약은 헌재가, 최종적으로 심사함.

• 위헌조약은 법률과 마찬가지로 국내법적 효력을 가질 수 없음.

• 국제법상의 효력여부는 학설이 나누어짐. 국가의 체면손상과 통치행 위성격 등을 고려하여 정치적 해결이 바람직함.

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절차 실질적내용 효 력

X X 진정위헌조약 국내 – 무효 국제(무/유)

X O 준위헌 조약 국내 – 무효 국제(유/무)

O X 준위헌 조약 국내 – 무효 국제(유)

- 국내법상 무효시 사법심사 여부

 고도의 통치행위로 사법심사 제외/

 사법심사 당연(법률과 같은 효력의 조약은 재판전제시 법원이 헌재에 위헌신청, 위헌 결정시 국내 효력상실, 국제적 효력은 정 부가 조약폐기조치. 명령과 같은 효력의 조약의 경우는 재판전 제시 각급법원이 심사)

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IV.외국인의 법적지위

1. 상호주의(제6조2항)

 제6조2항 : 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다

2. 평등주의

 인간의 존엄과 가치에 직결되는 기본권과 평등권은 평등주의 적용

 국제교류 증가 추세에 비추어 외국인에게 기본권 부여 확대 필요함 :

• 기초지방자치단체에서 일정한 조건(영주권 취득 후 3년 경과한 19세 이상)을 충족한 자는 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거 권 부여.

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