형법일반이론 제2강
형벌의 목적 (형벌론) 형벌 및 보안처분
형법의 해석
형벌은 어떠한 목적을 가지고 부과되는가를 문제삼는 것이 형벌이론 내지 형 벌목적론이다 . 전통적으로 절대적 형벌이론과 상대적 형벌이론의 대립이 있 다 .
절대적 형벌이론
전통적 형벌이론은 절대적 형벌이론(응보이론, 속죄이론, 정의이론)이다. 절 대적 형벌이론에서는 일정한 사회적 목적과 절연된 채, 형벌을 목적 그 자체 로 본다. 즉, 범죄자가 자기 범죄행위로 인하여 끼친 사회적 해악에 대하여 형 벌을 부과함으로써 범죄자의 책임을 상쇄 시킬 수 있는 기회를 주고 이를 통하 여 침해된 정의를 복구할 수 있다고 주장한다. 고대의 함무라비법전에서 등장 하였던 탈리오법칙(눈에는 눈, 이에는 이)이나 근대 독일의 칸트, 헤겔 등이 주장한 이론이다.
절대적 형벌이론은 현실적으로 국민의 법감정과 부합 하고 , 책임원칙의 준수 (책임이상의 형벌은 법과 정의를 무너뜨린다)를 요구함으로써 범죄자의 인간 존엄의 승인을 요구한다는 장점 이 있다. 그러나 절대적 형벌이론은 절대적 범 죄개념 내지 절대적 국가개념을 전제하는데, 오늘날 근대국가는 절대적 목적 이 아닌 상대적 목적을 가진 기능적 존재(국민을 위해 국가가 존재하는 것이 지 그 반대는 아니다)에 불과하므로 더 이상 타당하다고 보기 힘들다. 그리고 형벌의 현실적 목적을 무시하므로 형사정책적으로 무기력하다 는 비판을 피 하기 힘들다.
절대적 형벌이론
상대적 형벌 이론은 형벌의 사회성, 현실성, 수단성을 중시한다. 상대적 형벌이론은 다시 형 벌의 대상을 누구로 삼는가에 따라 일반인을 대상으로 하는 일반예방이론과 범죄자를 대상으 로 하는 특별예방이론으로 구분할 수 있다.
일반예방이론은 형벌의 대상을 일반인으로 보고 일반인의 잠재적 범죄발생을 억제하는데 형 벌의 목적을 둔다.
일반예방이론에는 일반인의 잠재적 범죄를 억제하기 위해서 형벌에 의한 소극적 위하(겁주 기)에 의존하는 소극적 일반예방이론이 있다. 이 이론은 포이에르바하의 심리강제설에 기초 하여 범죄행위로 인하여 받게 될 형벌을 미리 입법하여 일반인으로 하여금 범죄를 단념케 하 는 것을 목적으로 한다.
이에 대하여 적극적 일반예방은 국민을 형벌로써 위하하여(겁주어) 범죄를 예방하는 것이 아 니라 형벌의 도덕형성력을 통하여 준법의식을 강화함으로써 범죄를 예방하려는 사상이다.
이 이론은 형벌의 사회교육적 학습효과를 긍정하여 형벌이 규범에 대한 신뢰기능과 시민의 욕구충족기능을 수행한다고 믿는다.
일반예방이론에 대하여 특별예방이론은 형벌의 대상을 범죄자로 보고 범죄자의 재사회화 내 지 재범방지를 형벌의 목적으로 본다. 상대적 형벌이론 또는 예방적 형벌이론이라 불린다. 특 별예방이론은 범인에 대한 인도적 처우를 주장함으로써 형벌의 합리화를 가져 올 수 있지만, 단점으로 강제교육의 위헌성, 자유박탈에 의한 자유의 교육, 국가형벌권의 자의적 확장의 위 험성을 가지고 있다. 형벌이 육체 뿐만 아니라 정신에 대한 2중의 침 해로 작용할 수 있음을 우려한다.
상대적 형벌이론
합일적 형벌이론 내지 절충적 형벌이론에서는 억압과 예방을 택일적으로 보지 않고 모두 형벌의 목적으로 인정 한다 . 이 이론 은 다시 응보에 우위를 두는 응보적 절충설과 예방에 우위를 두 는 예방적 절충설로 나뉜다. 이밖에도 소송발전단계별로 형벌 의 목적을 구분하는 입장과 범죄유형벌 형벌의 목적을 구분하 는 방법도 있다.
소송단계별 형벌의 목적을 구분하는 입장 도 있다. 예컨대, 형사 입법단계에서 일반예방의 위하를 지향하고 재판단계에서는 범 죄자의 저지른 범죄에 대한 정당한 응보를 지향하고, 행형단계 수형자의 재사회화를 목적으로 하는 식의 방법이 있다.
이밖에도 범죄유형별로 형벌의 목적을 다르게 설정 하는 입장도 있다 . 예컨대, 고의의 폭력적 범죄(살인, 상해, 강간)에 대해서는 정당한 응보를 지향하고, 고의의 재산범죄에서는 특별예방을 추구하며 , 교통범죄와 같은 과실범에서는 일반예방을 추구하는 것이다 .
합일적 형벌이론 1
합일적 형벌이론은 구체적 타당성을 추구한다는 점에서 일견 타당한 것처럼 보이지만, 현실 적 성공가능성은 의문시된다.
그 이유로서는 첫째, 형벌의 문제는 타협, 절충으로 해결할 수 없으며 근본적 입장선택이 필요 하기 때문이다.
두 번째, 형벌목적끼리 충돌할 가능성이 있다. 예컨대 부정한 아내를 보고 격분하여 폭행하고 치사케 한 남편 이 경찰에 자수한 경우 응보설의 관점에서는 살인의 비난가능성이 문제되고 부인 의 부정과 행위자의 자수는 책임감경사유가 되고 흥분된 상태를 한정책임능력의 관점에 서 책임감경사유로 평가하여 1년의 자유형이 적합하다는 결론에 이를 수 있다. 이에 대하여 특별예방론의 철저한 추구자는 이러한 경우 재범가능성이 거의 없으므로 형벌면제를 주장할 것이다. 하지만, 일반예방론의 입장에서는 일반국민에게 미치는 형벌효과가 문제되므로 형 벌면제는 어떠한 경우에도 고려되지 않는다. 왜냐하면, 부정한 부인의 살해행위가 처벌받지 않았다는 소문이 퍼지면 이것이 본보기가 되어 수많은 사람의 목숨이 희생될 수 있기 때문이 다.
셋째, 형법체계의 역기능의 위험이 있다. 형벌목적은 입법, 사법, 행정단계에서 일관되게 추 구되어야 성공할 수 있는데 입법단계마다 다른 목적이 설정되면 결국 어느 하나의 목적도 성 공하지 못하고 전체적으로 실패할 가능성을 배제할 수 없다.
결론적으로 오늘날 문명국가에서 응보이론의 무조건적 수용은 어려우므로 특별예방이론과 일반예방이론의 절충, 합일에 의하여 형벌목적을 설정할 수 밖에 없다.
합일적 형벌이론 2
형법 제41조에 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수의 9가지 형벌이 규정되어 있다.
첫째, 생명형으로서 사형은 인간의 생명을 박탈하는 형벌로서 가중 무거운 형벌(극형)이다.
둘째, 자유형으로서 징역과 금고가 있다. 징역(懲役)형은 형확정자를 교도소내에 구치하여 정역에 복무시키는 형벌(제67조)로서 무기징역과 유기징역(1월 이상 30년 이하)으로 나뉜다.
다만, 유기징역을 가중할 때에는 50년까지로 할 수 있다(제42조 본문 및 단서). 고(禁錮)형은 범죄인을 교도소내에 구치하는 형벌로서 정역에 복무할 의무가 없으나 수형자의 신청이 있으 면 정역에 복무할 수 있다(형의 집행 및 수용자처우에 관한 법률 제67조).
셋째, 명예형으로서 자격상실은 일정한 형의 선고가 있는 경우 그 효력으로서 일정한 자격이 상실되는 형벌이다. 예컨대, 사형, 무기징역, 무기금고의 판결을 받은 자는 형법 43조 제1항 각호에 열거된 자격(공무담임권, 선거권과 피선거권, 공법상 업무에 관한 자격, 법인의 이사, 감사 또는 지배인, 검사역 등)이 상실된다.
이밖에 국가공무원법 제33조 제1항 3호에서 금고이상의 형벌을 받은 자는 국가공무원으로 임용될 수 없도록 규정하고 있다. 또 같은 법 제69조는 금고이상의 형벌을 받은 국가공무원은 당연퇴직하도록 규정하고 있다. 비슷한 규정이 지방공무원법, 법원조직법, 검찰청법, 변호사 법, 공인회계사법 등에도 있다.
자격정지형은 1년이상 15년이하의 기간동안 일정한 자격의 전부 또는 일부를 정지시키는 것 (제44조). 자격정지에는 일정한 유죄판결의 부수적 판결로서 법률상 당연 히 자격정지의 효 과가 인정되는 경우와(제43조), 자격정지의 판결에 의해 효과가 인정되는 경우가 있음. 자격 정지를 과할 수 있는 범죄는 형법각칙에 규정되어 있고(제257조 1항, 제307조 2항 등), 다른 형벌에 병과할 수 있음(제256조, 제265 조, 제270조 4항 등).
형벌의 종류 1
벌금과 과료 : 일정한 금액을 납부하도록 하는 형벌. 벌금은 5만 원이상 , 과료는 2 천원 이상 5만원 미만. 벌금을 납부하지 않으 면 1일이상 3년 미만, 과료를 납부 하지 않으면 1일이상 30일미 만 노역장에 유치 하여 작업에 복무시킴(제69조 2항). 반면, 민 사나 행정제재의 경우 일정한 금액을 납부하지 않으면 불이행 자의 재산을 강제집행함.
구류는 1일이상 30일미만 기간 동안 교도소내 구치 하는 것을 내 용으로 하는 형벌. 기간에서 금고와 구별되고 정역에 복무하지 않는다는 점에서 징역과 구별됨. 구류형도 수형자의 신청이 있 으면 작업을 과할 수 있음 (제38조).
몰수 : 범죄행위와 관련된 물건을 국고에 강제 귀속 시키는 형벌.
원칙적으로 부가형 이지만 예외적으로 주형으로도 선고됨(제 49조). 몰수가 불가능할 경우에는 그 가액 을 추징함(제48조 2 항 ).
형벌의 종류2
보안처분이란 장래에 재범의 위험성이 있는 범죄인을 사회에 복귀시 키고 그 재 범으로부터 사회를 보호하기 위하여 행하는 개선, 교육처 분 .
보호감호 : 재범의 위험성이 있는 일정한 범죄인을 보호시설에 수용하 여 감호․교화 하고 사회복귀에 필요한 직업훈련과 근로를 과하는 보 안처분 (이미 폐지된 사회보 호법 제5조-제7조).
치료감호 : 심신장애로 인한 책임무능력이나 한정책임능력으로 형벌 을 받지 않거 나 감경받았지만 재범의 위험성이 있는 범인이나 마약류 등의 중독자들을 치료감호소에 수용하여 치료를 위한 조치를 하는 보 안처분 . 치료감호법이 규율함.
보호관찰 : 보호감호소나 치료감호소에서 가출소한 자에 대해 일정기 간 보호관찰 관의 지도, 감독을 받으면서 사회생활을 하도록 하는 보 안처분 .
보안관찰 : 보안관찰법 제2조 소정의 범죄를 저질러 금고 이상의 형의 집행을 받 은 후 출소하였으나 재범의 위험성이 있는 자에 대하여 경 찰의 감독을 받게 하는 보안처분. 법원이 아닌 행정기관이 부과하는 문제점이 있음.
보안처분의 의의와 종류
보안처분은 형벌로 불충분한 적극적 법익보호를 보완하 기 위해 필요함. 책임무능력자, 한정책임능력자에 의한 법익침해를 예방하기 위함.
하지만 , 아무리 사회적 범죄위험성이 높아도 책임을 기 초로 하는 형벌로써는 사회 가 필요로 하는 보안, 개선, 치료의 목적을 추구할 수 없으므로 보안처분을 도입.
보안처분의 제한은 왜 필요한가?
일반인의 무한한 보호욕구로부터 대상자를 보호 하기위 하여 보안처분은 필요성만 으로 정당화되는 것이 아니 라 , 법치국가적으로 정형화되어야 함. 즉, 보안처분의 입 법 , 해석, 적용시 헌법상 법치국가원칙인 비례성원칙 에 구속되어야 함.
보안처분의 정당화와 제한
소년법상 비행소년의 보호, 선도를 위한 10가지 보호처 분 (소년법 제32조 1항)이 규정되어 있음; 보호자에 대한 감호위탁 (1호), 수강명령(제2호), 사회봉사명령(3호), 단기보호관찰 (4호), 장기보호관찰(5호), 아동복지시설 이나 소년보호시설에의 감호위탁(6호), 병원, 요양소 또 는 기타 소년의료보호시설에의 위탁(7호), 1개월이내 소 년원송치 (8호), 단기소년원송치(9호), 장기소년원송치 (10호)
형법 제59조의 2, 제62조의 2, 제73조의 2 등에는 형의 선고유예자 , 집행유예자, 가석방자 등에 대한 보호관찰 , 사회봉사명령 , 수강명령 을 처할 수 있도록 규정.
위 제도들은 종래의 보안처분과 비슷한 성격을 가지지 만 보안처분만으로 설명할 수 없는 성격을 가진 새로운 제도 .
기타 형사제재
의의 : 형법의 적용에 앞서 추상적인 법규의 내용을 분명히 하고 그 한계를 밝힘으로써 법규의 의미를 구체화 하는 작업
이에 대해 포섭이란 소전제인 현실적인 법 률사실에서 법률적으로 중요한 요소를 끌 어내고 이를 대전제에 편입시켜 이르는 과 정을 말함.
해석은 언제나 포섭에 앞서 행하여지며 포 섭의 전제이다.
형법의 해석
문리해석 - 법문의 가능한 문언의 의미내에서 일상적인 언어관행에 따라 이루어지 는 해석
예) 절도죄의 객체에서 부동산을 제외하는 해석, 강간죄의 객체인 부녀를 생물학적 여성으로 만 해석하고 후천적인 성전환자는 이 에 해당하지 않는다고 보는 해석.
역사적 해석 - 역사적인 입법자의 의사를 끌어들여 해석하는 방법. 입법자의 의사 를 중시하 는 주관적 해석론과 법률이 속한 시대상황을 중시하는 객관적 해석론으로 나뉨.
예컨대 염산을 뿌려 폭행한 경우를 특수폭행죄(제261조)에 해당한다고 해석하는 것은 법률 제정시 입법자의 의사를 고려함이 없이(왜냐하면 이미 존재하지 않는 입법자들을 상대로 일 일이 염산에 의한 폭행이 특수폭행인지 확인할 수 없으므 로) 객관화된 법률의 의미를 고려할 때 가능.
체계적 해석 - 당해 규정의 법률체계적 연관에 의하여 논리적 의미를 분명히 밝혀 주는 해석 방법(논리적 해석).
예) 상해치사(제259조 1항)의 상해에는 과실치상(제266조 1항)이 포함되지 않으며 단지 상해 (제257조 1항), 중상해(제258조 1항)만이 포함됨. 같은 문서죄라도 문서손괴죄(제366조)의 문서는 작성명의인이 누구든 타인이 소지하는 문서를 말하고 사문서위조죄(제231조)에서 말 하는 문서는 타인명의의 문서만을 말함.
해석의 기술 1
목적론적 해석 - 법규의 목적에 따라 규범의 의미를 밝히는 작업
① 확대해석 - 법문의 가능한 문언의 범위내에서 법규의 목적을 최대한 고려하여 어의의 한계를 최대한으로 확장하여 해석하는 방법.
예) 가로표지판을 돌려놓는 것, 자동차바퀴의 바람을 빼는 것, 앵무새에게 욕설을 가르치는 것도 확장해석 에 따라 재물손괴로 볼 수 있음. 제333조의 강도죄의 폭행개념에 마취행위도 포함시킴.
(판례1) 대판97도597. “위험한 물건이라 함은 흉기는 아니더라도 널리 사람의 생 명,신체에 해를 가할 수 있 는 물건을 포함한다... 따라서, 칼, 가위, 유리병, 각종공 구, 자동차는 물론 화학약품, 사주된 동물도 포함된 다”.
(판례2) 대판 2002도5783. “자동차는 원래 살상용이나 파괴용으로 만들어진 것이 아니지만 사람의 생명 또 는 신체에 위해를 가하거나 다른 사람의 재물을 손괴하는 데 사용되었다면 폭처법 제3조 제1항 ‘위험한 물건’에 해당한다”.
② 제한(축소해석) - 법문의 의미를 목적에 비추어 축소하여 해석하는 방법
예) 지하철에 개를 데리고 승차할 수 없도록 한 금지규정을 해석함에 있어 이는 타인에게 혐오감을 줄 수 있 는 정도의 개를 금지한 것이지 조그만 애완용 강아지 까지 금지한 것은 아니라고 한 경우. 또는 의술에 맞게 시행된 치료시술은 상해에 포함될 수 없다는 해석 등.
합헌해석 - 최고법인 헌법규범과의 모순을 피하고 되도록이면 헌법의 규범의미에 합치되도록 해석해야 한다는 요구.
(판례) 헌재 1990. 4. 2, 89헌가113. “국가보안법 제7조(찬양고무죄)는 해석의 합리 적 한계를 찾기 어렵고 구성요건의 한계를 가리기 어려운 광범위한 개념으로서 언론 출판의 자유나 학문 예술의 자유를 침해할 가 능성이 있지만, 완전폐기에서 오는 여러 가지 문제점을 고려할 때 이 조항은 그 행위가 국가의 존립 안전을 위태롭게 하 거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 경우에 한하여 적용한다 는 해석하 에서는 위헌이 아니다”.
