헌법 2 - 10주차 강의안
1. 주거의 자유의 개념과 내용
(1) 주거의 자유의 개념
헌법 제16조에서 “모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
(2) 주거의 자유의 내용
먼저 헌법 제16조 전문에서 ‘주거’란 개인의 사생활이 영위되는 공간을 뜻하므로, 거주여부를 불문하고, 주택을 포함하여 학교, 회사, 호텔의 객실 등 각종 숙소, 공 장, 점포, 사무실 등 사람이 사적인 생활의 거처로서 일반인에게는 출입이 허용되지 않는 점유 중인 일체의 건조물이나 시설에 해당하는 공간은 모두 헌법 제16조의 거 주의 개념에 포함된다.1) 이에 대해 대법원은 1992년 9월에 “일반적으로 대학교의 강의실은 그 대학 당국에 의하여 관리되면서 그 관리업무나 강의와 관련되는 사람 에 한하여 출입이 허용되는 건조물이지 널리 일반인에게 개방되어 누구나 자유롭게 출입할 수 있는 곳은 아니다.”라고 판시하여 대학의 강의실도 헌법 제16조의 주거 의 개념에 포함되는 것으로 보아 이를 형법상 주거침입죄의 대상이 되는 곳으로 보 았다.
다음으로 헌법 제16조에서 ‘침해’란 거주자의 동의 또는 승낙을 얻지 아니하거나 그 의사에 반하여 불법적으로 주거에 들어가거나 수색하는 것을 뜻한다.2)
그리고 헌법 제16조 후문에서 ‘압수’란 법원이 직권으로 또는 검찰이나 사법경찰 관이 법원의 허가를 얻어 수사에 필요한 증거물 또는 몰수할 물건의 점유를 강제로 취득하는 행위를 뜻하고, ‘수색’이란 강제로 압수할 물건이나 체포할 사람을 발견하 기 위하여 주거나 사람의 신체 또는 물건 등을 검색하는 행위를 뜻하는바, 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 헌법 제16조의 주거의 자유의 규율대상이 된다.3) 이
1) 성낙인, 헌법학, 법문사, 2012, 622면; 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2010, 612면 참조.
2) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2009, 462면; 성낙인, 상게서, 623면 참조.
3) 권영성, 상게서, 414면; 전광석, 한국헌법론, 집현재, 2011, 270면 참조.
러한 주거에 대한 압수영장이나 수색영장에는 형사소송법 제114조 제1항에 의해 피 고인의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지, 기타 대법원 규칙으로 정한 사항을 기재하고 재판장 또는 수명법관이 서명․날인을 해야 한다. 따라서 여러 개의 압수나 수색을 포괄적으로 허가하는 일반영장은 허용되지 않으며, 압수나 수색의 대상은 소지품과 우편물․서류․회의록․경리장부 등 주거 에 대한 압수나 수색하려는 자의 점유에 속하는 물건이다.4)
2. 통신의 자유의 개념과 내용
(1) 통신의 자유의 개념
헌법 제18조에서 “모든 국민은 통신의 비밀을 침해받지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, ‘통신의 자유’란 개인이 그 의사나 정보를 우편물이나 전기통신의 수단에 의해 전달하거나 교환할 때 본인의 의사에 반하여 그 내용이나 당사자 등이 공개되 지 아니할 자유를 뜻한다.
(2) 통신의 자유의 내용
통신비밀보호법 제3조 제1항에서 누구든지 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법 등의 규정에 의하지 않고 원칙적으로 우편물의 검열․전기통신의 감청 또는 통신사실 확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못하도록 규정하고 있고, 통신비밀보호법 제3조를 위반하여 불법검 열에 의해 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전 기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 통신비밀보호법 제4조에서 규정하고 있다.
그리고 통신비밀보호법 제5조에서는 범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건에 대해 규정하고 있고, 통신비밀보호법 제6조에서는 범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가절차에 대해 규정하고 있는바, 통신비밀보호법 제6조 제5항과 제6항에 의해 통 신제한조치에 대한 일반허가서는 허용되지 않으며, 통신비밀보호법 제6조 제7항에 의 해 통신제한조치의 기간은 2월을 초과하지 못하고, 그 기간 중에 통신제한조치의 목
4) 권영성, 상게서, 462면 참조.
적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다. 다만 통신비밀보호법 제5조 제1항 의 허가요건이 존속하는 경우에는 통신비밀보호법 제5조 제1항과 제2항의 절차에 따 라 소명자료를 첨부하여 2월의 범위 안에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있다.
또한 통신비밀보호법 제7조에서 “제1항: 대통령령이 정하는 정보수사기관의 장(이 하에서 “정보수사기관의 장”으로 줄임)은 국가안전보장에 대한 상당한 위험이 예상 되는 경우에 한하여 그 위해를 방지하기 위하여 이에 관한 정보수집이 특히 필요한 때에는 다음 각호의 구분에 따라 통신제한조치를 할 수 있다. 1. 통신의 일방 또는 쌍방당사자가 내국인인 때에는 고등법원 수석부장판사의 허가를 받아야 한다. 다만 군용전기통신법 제2조의 규정에 의한 군용전기통신에 대하여는 그러하지 아니하다.
2. 대한민국에 적대하는 국가, 반국가활동의 혐의가 있는 외국의 기관․단체와 외국 인, 대한민국의 통치권이 사실상 미치지 아니하는 한반도내의 집단이나 외국에 소 재하는 그 산하단체의 구성원의 통신인 때 및 제1항 제1호 단서의 경우에는 서면으 로 대통령의 승인을 얻어야 한다. 제2항: 제1항의 규정에 의한 통신제한조치의 기간 은 4월을 초과하지 못하고, 그 기간 중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에 는 즉시 종료하여야 하되, 제1항의 요건이 존속하는 경우에는 소명자료를 첨부하여 고등법원 수석부장판사의 허가 또는 대통령의 승인을 얻어 4월의 범위 이내에서 통 신제한조치의 기간을 연장할 수 있다. 다만 제1항 제1호 단서의 규정에 의한 통신 제한조치는 전시․사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 적과 교전상태에 있는 때에는 작전이 종료될 때까지 대통령의 승인을 얻지 아니하고 기간을 연장할 수 있다.”라고 하여 국가안보를 위한 통신제한조치에 대해 규정하고 있다.
3. 거주이전의 자유의 개념과 내용
(1) 거주이전의 자유의 개념
헌법 제14조에서 “모든 국민은 거주․이전의 자유를 가진다.”라고 규정하고 있다.
이러한 헌법상의 거주ㆍ이전의 자유는 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 일상생활 및 경제활동의 근거지가 되는 장소인 체류지와 거주지를 결정할 수 있고, 이렇게 결정 한 체류지와 거주지를 자신의 의사에 반하여 강제로 옮기지 않을 수 있는 자유를 뜻하는바, 여기서 ‘거주’란 일정한 장소에 자리를 잡고 머물러 사는 것을 뜻하고, ‘이 전’이란 자신이 머물러 있는 장소를 옮기는 행위를 뜻한다.5)
(2) 거주이전의 자유의 내용
헌법상 거주ㆍ이전의 자유의 보호영역에는 국내에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 국내에서의 거주ㆍ이전의 자유뿐만 아니라 체류지와 거주지를 국외로 정할 수 있는 해외여행 및 해외이주의 자유6)를 포함하며, 후자에는 외국에서 체류 또는 거주하기 위하여 우리나라를 떠날 수 있는 출국의 자유가 당연히 포함된다.7)
4. 언론출판의 자유의 개념과 내용
(1) 언론출판의 자유의 개념
헌법 제21조에서 규정하고 있는 언론․출판의 자유 즉, 표현의 자유는 전통적으 로 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자 유)를 의미하는 것으로서, 이러한 의사표현․전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없다. 즉, 담화․연설․토 론․연극․방송․음악․영화․가요 등과 문서․소설․시가․도화․사진․조각․서 화 등 모든 형상의 의사표현 또는 의사전파의 매개체를 포함한다.8)
(2) 언론출판의 자유의 내용
1) 사상․의사(의견) 표현(표명)․전파(전달)의 자유
민주정치에 있어서 정치활동은 사상․의사(의견)의 자유로운 표현(표명)과 교환을 통하여 이루어지는 것이므로 언론ㆍ출판의 자유가 보장되지 않는 상황에서 민주주 의는 시행될 수 없고 표현의 자유가 보장되어 있지 않은 나라는 엄격한 의미에서 민주국가라 하기 어렵다. 따라서 헌법 제21조의 언론ㆍ출판의 자유에는 사상 내지 의사(의견)의 자유로운 표현(표명)과 전파(전달)의 자유가 포함되고 이러한 전파(전 달)의 자유에는 보급의 자유가 포함된다.9)
5) 정종섭, 전게서, 651면; 헌재 2004. 10. 28, 2003헌가18 결정 참조.
6) 헌법재판소는 1993년 12월에 거주ㆍ이전의 자유 안에 국외이주의 자유가 포함된다고 판시하였다. 헌재 1993.
12. 23, 89헌마189 결정 참조.
7) 헌재 1993. 12. 23, 89헌마189 결정 참조.
8) 헌재 1993. 5. 13, 91헌바17 결정 참조.
9) 헌재 1992. 11. 12, 89헌마88 결정 참조.
이러한 사상․의사(의견) 표현(표명)․전파(전달)의 자유에 있어서 사상․의사(의 견)의 표현(표명) 또는 전파(전달)의 매개체는 어떠한 형태이건 가능하며 그 제한이 없으므로, 모든 형상의 의사(의견)의 표현(표명) 또는 의사(의견)의 전파(전달)의 매 개체가 포함된다. 따라서 음반 및 비디오물도 의사(의견)형성적 작용을 하는 한 의 사(의견)의 표현(표명)․전파(전달)의 형식의 하나로 인정되며, 이러한 작용을 하는 음반 및 비디오물의 제작은 헌법 제21조의 언론․출판의 자유에 의해서도 보호된 다.10)
2) 알 권리
‘알 권리’란 국민이 일반적으로 정보에 접근하고 수집ㆍ처리함에 있어서 국가권력 의 방해를 받지 않음을 보장하고, 의사형성이나 여론 형성에 필요한 정보를 적극적 으로 수집하며, 수집에 대한 방해의 제거를 청구할 수 있는 권리라고 할 것이다.11) 3) 액세스권
‘액세스(Access)권’이란 넓게 보면 국민이 자신의 사상이나 의견을 표현(표명)하 기 위하여 언론매체에 자유롭게 접근하여 그 언론매체를 이용할 수 있는 권리를 뜻 하며,12) 좁게 보면 언론매체에 의해 명예훼손이나 비판(비난) 또는 인신공격 등을 받은 국민이 그 언론매체를 상대로 자기와 관련성 있는 그러한 보도에 대해 반박 (반론)을 하거나 해명을 요구할 수 있는 권리를 뜻하는바, 이는 반론보도청구권이나 정정보도청구권, 추후보도청구권 등의 형태로 구현되고 있다.13)
4) 취재․보도의 자유
‘보도의 자유’란 법률로써 금지되는 것을 제외하고 모든 문제에 대해 공평하고 사 실에 입각하여 보도할 자유를 뜻하는바, 이러한 보도의 자유 안에는 뉴스 등을 보 도할 자유와 신문 등의 발생의 자유 및 신문 등의 배포의 자유와 취재의 자유가 포 함된다.14)
10) 헌재 1993. 5. 13, 91헌바17 결정 참조.
11) 헌재 1991. 5. 13, 90헌마133 결정; 헌재 2004. 12. 16, 2002헌마579 결정 참조.
12) 권영성, 전게서 499면 참조.
13) 성낙인, 전게서, 564면 참조.
14) 임병국, 언론법제와 보도, 나남출판, 2002, 81-82면 참조.
