정책연구 15-21
2015. 12.
기간제 근로자의 갱신기대권에 관한 연구
김희성 ‧ 최홍기
김희성 강원대 법학전문대학원
고려대학교에서 법학박사학위를 취득하였으며, 현재 강원대학교 법학전문대학원 교수, 한국경제연구원 초빙연구위원, 경 기지방노동위원회 공익위원, 강원도 지방소청심사위원회 위원장으로 재직 중이다. 주요 연구분야는 노동법과 사회보장법이 며, 주요 논문 및 저서로는 연장근로와 휴일근로의 관계(노동법논총, 2014), “유럽연합 및 독일의 파견근로와 균등대우”(노 동법논총, 2013), “해고법제의 개선방향”(규제연구, 2015), 노동사회의 변화와 노동법(한국학술정보, 2007), 집단적 노사 관계법 – 이론과 판례-(지인북스, 2011), 노동법연습(신조사, 2014) 등이 있다.
최홍기 고려대 노동ㆍ사회보장법 연구센터
고려대 일반대학원에서 법학 석사와 박사과정을 수료하였으며, 한국법제연구원 인턴연구원, 대통령 직속 미래기획위원회 연구원을 거쳐 현재 고려대 노동ㆍ사회보장법 연구센터 연구원으로 재직 중이다. 주요 연구분야는 노동법과 사회보장법이 며, 주요 논문 및 저서로는 “고령사회에서의 고령자 고용정책”(노동연구, 2011), “조기재취업수당의 법적쟁점과 평가”(사회 보장연구, 2012), “근로자의 내부고발을 이유로 한 징계의 정당성”(법제연구, 2013) 등이 있다.
기간제 근로자의 갱신기대권에 관한 연구
1판1쇄 인쇄 2015년 11월 30일 1판1쇄 발행 2015년 12월 3일 발행처 한국경제연구원 발행인 권태신 편집인 권태신
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C O N TE N TS
본 문 목 차
요 약 5
I. 서론 7
1. 연구의 배경 및 목적 7
2. 연구의 내용 및 방법 8
II. 기간제 근로관계와 갱신기대권 이론 10
1. 종전의 기간제 근로관계에 관한 규율태도 10
2. 갱신기대권의 의의 16
3. 갱신기대권의 인정근거 19
4. 갱신기대권의 판단기준에 관한 검토 30
5. 갱신기대권의 법률효과에 관한 검토 33
III. 기간제법 시행과 갱신기대권의 인정여부에 관한 검토 40
1. 개요 40
2. 판례의 태도 41
3. 기간제법과 갱신기대권 법리의 인정여부에 관한 비교검토와 평가 50 4. 기간제법 시행 이후의 갱신기대권의 법률효과 56
5. 갱신기대권의 한계와 노사관계에 미치는 영향 58
IV. 결론과 사례풀이 61
1. 결론 61
2. 사례풀이 62
참고문헌 67
요 약
기간제법이 시행된 이후, 기간제법에서 정하는 사용기간(2년)의 적용을 받는 근로계약 을 체결한 근로자임에도 불구하고 갱신기대권이 인정된 사례, 기간제법에서 기간상한의 예외로 인정한 근로자들에 대해서도 갱신기대권이 인정된 사례 등이 지속적으로 등장함 으로써 기간제법의 입법취지 및 규율체계를 혼란스럽게 하는 측면이 없지 않다. 또한 기 간제 근로자의 갱신기대권과 관련한 최근의 판례동향을 살펴보더라도, 갱신기대권의 구 체적인 판단기준을 비롯하여 갱신기대권의 효과 등에 대해서는 여전히 일관적이고 명확 한 법리를 전개하지 못하고 있어 노사 당사자들에게도 혼란을 부추기고 있다.
기간제법은 계약기간에 대한 논쟁을 명확히 하기 위하여 사용기간을 2년으로 도입한 것이다. 특히 기간제법의 시행 이후에 신규로 체결된 기간제 근로계약은 2년의 기간 내에 종료될 것이 예정되어 있으므로, 근로자에게 총 사용기간이 2년을 초과하는 재계약이 체 결될 수 있으리라는 기대권을 인정될 수 없다고 보는 것이 해석상 타당하다. 왜냐하면 현 행 기간제법을 제정한 입법자의 결단은 그동안 구체적인 사실관계를 검토하여 인정하여 왔던 갱신기대권을 기간제법의 시행 이후부터는 기간제법 제4조의 총 사용기간 2년 규정 과 그 이후 정규직으로 간주하는 규정을 통해 규율하겠다는 것이며, 이것이 본래의 입법 취지에 부합하는 해석이라고 할 수 있다.
물론 구체적인 사안별로 기간제 근로자의 권익을 보호하는 갱신기대권 이론의 순기능 이 사라지는 결과가 발생할 수도 있으나, 이러한 부작용은 특수한 사정 하에 인정되는 사 실상 무기계약 이론으로 충분히 보완될 수 있다고 생각한다. 오히려 현재와 같이 기간제 법의 규율체계를 고려하지 아니한 법원의 판단은 기간제 근로를 억제할 뿐만 아니라 기간 제 근로자의 근로기회까지 박탈할 가능성이 존재하며, 나아가 노동시장에도 부정적인 영 향을 미칠 수 있음을 유의할 필요가 있다.
따라서 갱신기대권은 원칙적으로 기간제법의 시행 이후 체결된 근로계약에 대해서 그 실익이 존재하지 않는 것으로 해석함이 타당하며, 만약 기간제법이 불충분한 규율상태라
면 합리적 개선방안을 통해 노사관계 당사자들의 혼란을 잠재울 수 있는 노력이 필요하다 고 생각한다.
사례) 원고들은 2007년 기간제법이 시행된 이후, 2008.6.19. A위원회에 기간을 정 한 근로계약을 체결하여 그 기간을 2008.12.31.일까지로 하여 상근전문위원으로 채용되어 근무하다가 2008.12.경 다시 기간제 근로계약기간을 ‘2009.1.1.부터 2009.12.31.까지’로 하여 전문자문위원채용계약을 체결한 후 2009.12.31.까지 전 문자문위원으로 근무하다가 2009.12.31. 계약기간 만료로 퇴직하였다.(참고로 원 고들과 A위원회가 체결한 근로계약서를 비롯한 취업규칙, 단체협약 등에 계약갱신 에 관한 내용은 포함되어 있지 않다)
사례에서 원고들은 정당한 갱신기대권이 있으므로, A위원회가 2009.12.31. 원고들 과의 근로계약기간이 만료된 재계약을 체결하지 아니한 것은 근로기준법상 부당해 고에 해당한다고 주장한다.
한편 2007년 제정된 기간제법 제4조에서는 기간제 근로계약의 사용기간을 2년을 정 하고 있으며, 2년을 초과하였을 경우에는 기간의 정함이 없는 근로계약으로 간주하 는 규정을 두고 있다. 양 당사자는 계약 체결시 기간제법에 따른 규율(제4조)을 인지 하고 있었다.
Q. 이때, 원고들에게 갱신기대권이 형성되었다고 볼 수 있을까? 그리고 갱신기대권 이 인정된다면, 기간제법의 시행만으로 그 시행 전에 이미 형성된 기간제 근로자의 갱신에 대한 정당한 기대권이 배제 또는 제한된다고 볼 수 있을까?
Ⅰ. 서론
1. 연구의 배경 및 목적
최근 노동위원회의 결정 등에서 기간제 근로자들의 갱신기대권이 인정된 사례가 잇따 르고 있다. 이는 기간을 정한 근로계약이라 하더라도 근로자에게 계약갱신을 기대할 수 있는 객관적 사정이 있는 경우에는 일종의 ‘갱신기대권’을 인정함으로써, 기간제 근로자 를 보호하고자 한 해석으로 볼 수 있다. 하지만 이와 같은 결정들은 현행 기간제법의 입법 취지 및 규율체계를 제대로 이해하지 못한 채, 갱신기대권의 법리를 원용하는 측면이 없 지 않다. 이로 인해 갱신기대권의 인정여부를 둘러싼 논의가 다시 한번 논쟁의 대상이 되 고 있으며, 현재 노동법학에 주어진 연구과제라고 할 수 있다.
전통적으로 기간의 정함이 있는 근로계약에 대해서는 구 근로기준법(이하 ‘구 근기법’
이라 한다)상의 별다른 규율이 존재하지 않아, 판례의 법리에 따라 보충적으로 사실상 무 기계약으로 인정되거나(무기계약법리), 또는 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기 대권을 인정함으로써(갱신기대권 법리) 법적보호의 공백을 메우고자 하는 시도가 이루어 져 왔다. 하지만 IMF경제 위기 이후 비전형 근로형태의 종사자(기간제 근로자를 비롯하 여, 단시간, 파견 근로자)들에 대한 보호가 사회적 문제(soziale Frage)로 심각하게 대두 되었고, 이상의 판례법리만으로는 문제를 해결하기 어려운 상황에 직면하게 된 것이다.
이에 노사정은 머리를 맞대고 오랜 논의를 거친 끝에, 지난 2007년에 기간제 근로자 등을 합리적으로 규율하기 위한 목적으로 ｢기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률｣(이하
‘기간제법’이라 한다)을 제정·시행하게 되었고, 기간제 근로관계를 전반적으로 규율하는 법적 체계를 마련하게 된 것이다. 그럼에도 불구하고, 노동실무에서는 여전히 기간제법의 시행과 갱신기대권 법리의 인정여부를 둘러싼 다양한 논쟁이 진행 중이다.
예컨대 기간제법 시행 이후에 기간제법이 정하는 사용기간(2년)의 적용을 받는 근로계 약을 체결한 근로자임에도 불구하고 갱신기대권을 인정한 사례, 그리고 기간제법에서 기 간상한의 예외로 인정한 근로자들에 대해서도 갱신기대권을 인정한 사례1)들이 지속적으
로 등장함으로써 기간제법의 본래 취지 및 규율체계를 혼란스럽게 하는 측면이 없지 않 다. 게다가 기간제 근로자의 갱신기대권과 관련한 최근의 판례를 살펴보더라도, 갱신기대 권을 구체적으로 판단하는 기준을 비롯하여 갱신기대권의 효과 등에 대해서는 일관적이 고 명확한 법리를 전개하지 못하고 있어 노사 당사자들에게 혼란을 부추기고 있는 실정이 다.
따라서 본 연구에서는 기간제 근로자의 갱신기대권과 관련한 기존 논의와 주요 판례들 을 객관적이고 종합적으로 분석, 평가함으로써 보다 합리적인 기간제 근로자의 규율방향 을 모색하는데 그 목적이 있다. 특히 갱신기대권이 문제가 된 사안을 구체적이고 실증적 으로 분석함으로써 기간제 근로의 합리적인 규율을 위한 방향을 모색하도록 한다. 이를 위해서는 다수의 선행연구를 비롯하여 대법원 주요 판례의 입장을 비판적이고 법리적인 관점에서 분석, 평가할 필요가 있으며, 추가적인 논의가 필요한 부분에 대해서는 개별적 인 논지를 구체적으로 전개하도록 한다. 이를 통해 기간제 근로자의 갱신기대권과 관련된 판단기준 및 법적효과를 명확히 파악하고, 실무에서 발생하는 혼란 및 분쟁을 최소화할 수 있는데 기여하고자 한다.
2. 연구의 내용 및 방법
본 연구는 우선 기간제 근로자의 갱신기대권과 관련된 논의 및 판결의 전개과정을 객관 적으로 분석·평가하도록 한다. 다시 말해 기간제법 시행과 갱신기대권의 인정 여부를 둘 러싼 그동안의 논의와 주요 판결의 내용을 종합적으로 분석하고, 판단경향 및 그 배경에 대한 검토를 병행적으로 수행하고자 한다.
특히 갱신기대권이 문제가 된 사안을 구체적이고 실증적으로 분석함으로써 기간제 근 로의 합리적인 규율을 위한 방향을 제시하도록 한다. 이를 위해서는 다수의 선행연구를 비롯하여 대법원 주요 판결의 입장을 비판적이고 법리적인 관점에서 분석, 평가할 필요가 있으며, 추가적인 논의가 필요한 부분에 대해서는 개별적인 논지를 전개하도록 한다. 아 울러 기간제 근로의 규율과 관련한 해외 입법례 및 주요 사례가 있다면 그것을 조사, 연구
1) 대판 2013.11.15., 2013두16388. 사용기간 적용예외에 해당하는 자(기간제법 제4조 제1항 단서, 같은 법 시행 령 제3조)는 총 2년의 사용기간이 적용되지 않으므로 기간제법의 시행이 종전 판례법리의 적용을 달리 판단 하여야 할 이유가 존재하지 아니한다. 따라서 본 연구의 범위에는 포함하지 아니한다. 이와 관련한 연구로는 조성혜, “사용기간 제한 예외에 해당하는 기간제 근로자의 갱신기대권”, ｢노동법논총｣(제31집), 한국비교노 동법학회, 2014 참고
함으로써 법리의 해석 및 적용에 참조하도록 하며, 이와 관련하여서는 대표적으로 기간제 근로에 관한 유럽 연합의 입법지침이나 독일 또는 일본의 입법례를 참고하면 될 것으로 생각된다.
끝으로 기간제 근로자의 갱신기대권이 가지는 현실적·법리적 한계 및 갱신기대권 인 정에 따른 노사관계에 미치는 영향을 객관적으로 분석·제시하도록 한다. 다시 말해 주요 사례 분석을 통해 갱신기대권이 가지는 진정한 의미와 한계를 검토하며, 현재와 같은 판 결입장이 기업에 미치는 문제점, 특히 노사관계에 미치는 영향을 분석함으로써 보다 건전 하고 합리적인 기간제 근로의 규율방향을 모색하고자 한다.
요컨대 기간제 근로자를 둘러싼 법률(특히 갱신기대권과 관련된 규정)의 규율태도와 판 례법리 등을 종합적이고 거시적인 관점에서 분석, 평가함으로써 현재와 같이 일관되지 아 니한 심급별 법원 판단의 불안정성, 과잉성을 지적하고, 이와 같은 부분이 향후 개선될 수 있도록 한다. 이상과 같이 본 연구는 문헌연구에 기초를 두며, 비교법적 연구 및 유형 별 사례연구를 병행하도록 한다.
Ⅱ. 기간제 근로관계와 갱신기대권 이론
1. 종전의 기간제 근로관계에 관한 규율태도
가. 근로기준법에 의한 규율
기간제법이 시행되기 이전 기간제 근로관계에 대한 규율은 구 근로기준법 제16조의 해 석론을 통해서 이루어졌다. 즉 구 근로기준법에서는 근로자의 근로관계 보호를 위하여 근 로계약의 기간에 관한 특별한 규정을 두고 있었는데, 제16조에 따르면 “근로계약은 기간 을 정하지 아니한 것과 일정한 사업의 완료에 필요한 기간을 정한 것 외에는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다”고 하였다. 이는 근로자의 자유가 장기간 부당하게 구속되는 것을 막기 위한 근로자 보호규정으로 이해될 수 있다.2) 이 규정의 해석과 관련하여 통설과 과 거의 판례3)에 따르면 1년 이상의 기간을 정한 근로계약에 대하여 다음과 같은 견해를 취 하였다. 예컨대 3년의 기간을 정한 근로계약이 체결된 경우에 1년의 기간까지의 근로관계 는 기간의 정함이 있는 근로관계이고, 그 후의 근로관계는 기간의 정함이 없는 근로관계 라고 본 것이다. 따라서 1년 후 근로자에 의한 해지는 자유이지만, 사용자에 의한 해고는 근로기준법상의 정당한 이유가 있는 경우에만 허용된다고 하였다.4) 즉 1년을 초과하는 기간을 정한 근로계약 자체는 유효하지만, 1년 초과 시 기간의 약정이 없는 근로계약으로 해석되므로 특히 사용자로서는 1년을 초과하는 기간을 정한 근로계약을 체결할 유인을 찾 기 어려웠다.
그 후 대법원은 전원합의체 판결5)을 통해 먼저, 구 근로기준법 제16조의 근로계약기간 제한규정의 입법취지를 다음과 같이 설시하였다. 장기의 근로기간을 정함으로 인하여 근 로자가 퇴직의 자유를 제한당하게 됨으로써 장기간 근로의 계속을 강요당하는 것을 방지
2) 김형배, ｢노동법｣, 고려대 출판부, 1974, 106면. 김형배 교수는 실제에 있어서 동조항이 근로조건의 갱신(구 노조법 제35조 참조)을 위하여 기능한다고도 보았다.
3) 대판 1989.10.24., 89다카166; 대판 1990.10.10., 89도1882 4) 김형배, ｢채권각론｣(신정판), 박영사, 2001, 602면 각주1) 참고 5) 대판(전원합의체) 1996.8.29., 95다5783
할 목적으로 근로자 보호를 위하여 1년을 초과하는 근로계약기간 부분의 근로관계에 있어 서 근로자에게 퇴직의 자유를 보장하려는 것에 있다고 하였다. 그리고 근로계약기간의 법 적 성격에 대해, 이는 단지 근로계약의 존속기간에 불과할 뿐 “근로관계에 있어서 임금 근로시간 후생 해고 등 근로자의 대우에 관하여 정한 조건”을 의미하는 근로기준법 소정 의 근로조건에 해당하지 아니하므로 근로계약 당사자는 원칙적으로 이를 임의로 정할 수 있다고 보았다. 아울러 1년을 초과하는 기간을 정한 근로계약의 효력에 대하여도 그 계약 기간의 정함 자체는 유효하므로 약정기간 범위 내에서는 사용자는 구 근로기준법 제16조 를 근거로 단순히 근로자에게 1년의 기간이 경과하였음을 이유로 근로관계의 종료를 주장 할 수 없고, 다만 근로자로서는 1년이 경과한 후에는 언제든지 당해 근로계약을 해지할 수 있다 할 것이며, 한편 근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약당사자 사이의 근로 관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료된다고 판단하였다.
이와 같은 전원합의체 판결은 크게 2가지 의의를 갖는다고 볼 수 있다. 우선, 법리적인 측면에서 보면 구 근로기준법 제16조는 장기간의 근로계약 기간을 정한 경우 근로자의 퇴 직의 자유를 확보하기 위한 규정이지 근로자의 근로조건으로서의 근로계약기간의 제한에 관한 규정 또는 해고 제한을 위한 고용보장규정으로까지 확대하여 해석하기는 어렵다는 것이다.6) 따라서 종전 판례와 같이 1년을 초과하는 계약기간 부분에 대하여 근로자에게 해지권을 부여하여 퇴직의 자유를 보장하는 것에 머물지 않고 계약기간 자체의 정함이 없 는 것으로 보는 것은 적절하지 않다고 생각되는 바, 전원합의체 판결의 견해가 타당하다고 본다.7) 그리고, 경제적·사회적 측면에서 전원합의체 판결은 1년을 초과하는 기간제 근로 계약의 효력을 인정함으로써 노동력 수급의 유연성을 크게 확대하였다. 자유로운 근로계 약 기간 설정이 인정됨에 따라 기간제 근로의 확대에 많은 영향을 미쳤고,8) 특히 1997년
6) 김형진, “1년을 초과하는 근로계약기간을 정한 근로계약의 효력”, ｢대법원판례해설｣(제27호), 법원도서관, 1996, 395면
7) 물론 이와 같은 전원합의체 판결에 대해서 비판하는 견해(대표적으로 강성태, “기간의 정함이 있는 근로계약 의 규율”,｢노동법학｣(제7호), 한국노동법학회, 1997, 188면 등) 들이 많이 존재하지만, 근로기준법 제23조 제 1항은 유효한 근로관계가 존속하는 동안에 사용자의 근로자에 대한 정당한 이유 없는 해고 등 불이익처분을 금지하는 것이므로 이 조항을 근거로 정당한 사유가 없음에도 기간제 근로계약을 체결하는 것이 근로기준법 의 해고 제한 규정의 입법 목적을 잠탈하는 것이라고 할 수 없다. 비판하는 견해들에 의하면 ‘종신고용제’이 외에는 근로기준법 상 허용될 수 없다는 것은 아닌지 의문이다(김형진, “1년을 초과하는 근로계약기간을 정한 근로계약의 효력”, 395면 참조). 다만, 기간제법의 시행으로 2년을 초과하지 않는 기간 동안 기간제 근로의 사용이 가능하게 되면서 이와 같은 논란은 의미가 줄어들었다.
8) 위와 같은 판례 변경에 따라 1년을 초과한 근로계약의 유효성이 인정되어 기간제 근로에 대한 보호가 축소
외환위기 이후 ｢파견근로자 보호 등에 관한 법률｣의 제정과 함께 경영상 이유에 의한 해고 가 완화되면서 기간제 근로가 확산되었는 바,9) 이 전원합의체 판결은 이후 기간제법 제정 의 시발점이 되었다는 평가가 가능하다.
요컨대 구 근로기준법 제16조에 따라 기간제 근로의 보호는 장기의 계약기간에 근로자 에게 사직의 자유를 인정할 뿐이며, 특히 근로관계의 존속보호는 이루어지지 못하였다.10) 따라서 구 근로기준법은 사실상 기간제 근로에 대한 그 어떠한 제한도 두고 있지 않았으 며,11) 이러한 법적 규율의 흠결이 법관의 의한 법형성에 의하여 보충되는 경향을 보인 것으로 해석할 수 있다.
나. 기간제법 시행 이전의 판례법리
(1) 원칙
기간을 정한 근로계약인지 여부는 당사자의 의사에 따라 판단하여야 하고,12) 근로계약 서에서 계약기간을 정한 경우 특별한 사정이 없는 한 기간의 정함이 있는 근로계약으로 보는 것이 원칙이다. 즉 대법원은 “근로계약기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우 처분 문서인 근로계약서의 문언에 따라 특별한 사정이 없는 한 근로자와 사용자 사이에는 기간 의 정함이 있는 근로계약을 맺었다고 보아야 하고, 이 경우 근로계약기간이 끝나면 그 근 로관계는 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료됨이 원칙”13)이라 고 판시하였다. 판례는 처분문서의 진정성이 인정되면 그 기재내용을 부정할만한 분명하 고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 이상 문서의 기재내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용 을 인정하고 있는 바,14) 기간의 정함이 있는 계약이 존재하는 경우 처분문서와 다른 법률
(해고제한 규정의 회피)되는 결과를 발생시켰다는 견해로는 신권철, “기간제 근로계약의 무기근로계약으로의 전환”, ｢노동법연구｣(제30호), 2011, 206면; 서울고등검찰청, ｢노동법 판례연구｣, 2012.7, 83면 참조 9) 조성혜, “제정취지에 비추어 본 비정규직법의 평가와 개선과제”, ｢노동법학｣(제46호), 2013, 280면 10) 김홍영·변성영, “현행 기간제법 하에서의 종전 판례법리의 유지가능성”, ｢성균관법학｣(제23권 제1호), 성균
관대 법학연구소, 2011.4, 454면
11) 박지순, “비정규직법의 쟁점과 입법정책적 과제”, ｢산업관계연구｣(제19권 제2호), 한국고용노사관계학회, 2009.6, 35면
12) 법원은 근로계약서가 작성되지 않은 경우에는 일단 기간의 정함이 없는 근로계약으로 보고, 기간을 정했다는 사실은 사용자가 증명하도록 하고 있음(서울행정법원 2005. 5. 3. 선고 2004구합18489, 18702(병합) 판결) 13) 대판 2006.2.24., 2005두5673; 대판 2007. 9. 7. 2005두16901; 대판 2007. 7. 12. 2005두2247 등 다수 14) 처분문서로서의 단체협약 해석과 관련한 사안으로는 대판 2011. 10. 13. 2009다102452; 대판 1987. 4. 14.
효과를 부여하는 것은 매우 신중하여야 할 것이고,15) 기간의 종료와 함께 근로관계는 원 칙적으로 종료된다고 본다. 따라서 사용자의 근로계약 갱신거절은 해고가 아니게 되고 근 로기준법 제23조의 정당한 이유의 존부를 따져 볼 필요조차 없게 되며,16) 계약갱신의 거 절은 당사자의 자유에 맡겨지는 것이다. 다만, 이러한 해석론으로 일관하게 되면 기간제 근로자의 보호를 외면할 가능성이 존재하기 때문에 다음과 같은 예외법리를 보충적으로 인정하고 있다.
(2) 예외
1) 사실상 무기계약 법리
기간을 정한 근로계약의 반복·갱신에 따라 근로계약의 기간이 의미를 상실했다고 보 는 경우에는 예외적으로 기간제 근로계약으로 보지 않는다. 즉 ‘연쇄적 근로관계’
(Kettenarbeitsvertrag)로 인정되는 경우에는 사실상 무기계약으로 간주된다. 사용자가 우월한 지위에서 계약기간을 설정하고 기간을 정한 근로계약을 반복·갱신하는 방법으로 근로기준법 제23조의 해고 제한을 회피하려는 경우까지 당사자의 계약기간에 관한 합의 를 그대로 인정할 수 없기 때문이다. 사용자가 해고 제한을 회피할 목적으로 기간제 근로 관계를 남용하는 것은 근로관계의 존속보호라는 해고보호법의 규범목적에 반하는 것으로 서 제한되어야 할 것이다.17)
대법원이 처음으로 연쇄적 근로관계를 인정하여 사실상 무기계약으로 판단한 것은 1994년 연세어학당 사건에서이다. 이때 대법원은 연쇄적 근로관계로 인정되는 요건으로 서 근로계약이 장기간 그 기간이 반복되어 갱신되었는지를 판단기준으로 제시하였다.18) 즉 대법원은 “기간을 정하여 채용된 근로자라고 할지라도 장기간에 걸쳐서 그 기간의 갱 신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로자의 경우와 다를 바가 없게 되는 것”이라고 판시하여, 계약기간의 정함이 있음
86다카306 참고
15) 유성재, “기간제법의 제정과 기간제 근로계약의 갱신 거부”, ｢중앙법학｣(제12집 제2호), 2010, 364면 16) 최창귀, “2011년 노동법 중요 판례”, ｢인권과 정의｣(제424호), 대한변호사협회, 2012.3, 93면 17) 김형배, ｢노동법｣(제22판), 박영사, 2013, 1205면
18) 최은배, “기간제 근로계약의 규제”, ｢대법원판례해설｣(제72호), 법원도서관, 2008, 345면. 이러한 법리는 기간제법이 제정된 이후 현재에는 적용되기 어려운 측면이 있다고 본 국내문헌으로는 김홍영·변성영, “현 행 기간제법 하에서의 종전 판례법리의 유지가능성”, ｢성균관법학｣(제23권 제1호), 성균관대 법학연구소, 2011.4, 461면
에도 계약이 반복적으로 갱신된 사실을 인정하여 기간의 정함이 없는 근로계약으로 판단 하였다.19) 이와 같은 판결은 반복·갱신된 근로라는 사실이 기간의 정함을 무효로 만드는 법적 효과를 가진다는 점에서 의미가 있으나, 그 전환의 시점이 불명확하고 동일한 사실관 계를 두고도 상·하급심이 다르게 판단하는 등 명확한 구분기준이 없다는 문제가 있었 다.20)
이후 대법원은 1998년 신한생명 사건에서 기존 판례와 달리 기간을 정한 계약이 장기간 반복·갱신되었는지에 대한 언급 없이, 근로계약 체결 당시 기간의 정함이 형식에 불과하 다는 사정, 즉 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목 적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행, 근로자보호법규 등 을 종합적으로 고려하여 근로계약서에 기재된 근로계약기간의 내용을 인정하지 않을 만 한 사정이 있을 경우에는 그 근로계약은 기간의 정함이 없는 근로계약이 된다고 판시하였 다.21) 기존의 판례에 따르면 장기간에 걸친 반복적 갱신의 사정이 있는 경우에 한하여 기간의 정함이 없는 근로계약으로 볼 수 있을 것이나, 이와 같은 판례에 따른다면 장기간 의 반복·갱신이 없더라도 또는 사안에 따라서는 한 번도 갱신되지 않았더라도 기간의 정함 이 없는 근로계약으로 인정될 수도 있을 것이라는 점에서 차이가 있으며,22) 기존 판례의 판시대로 계약이 갱신된 기간과 횟수에 대한 사실인정과 함께 근로계약의 해석을 통해서 도 기간의 정함이 없는 근로계약으로 보다 넓게 인정될 수 있다는 점에서 의의가 있다.23) 요컨대 사실상 무기계약법리는 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대 단 기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불 과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호 법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되 는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 사실상 기간의 정함 없는 근로계약을 맺었다고 간주하는 것으로써,24) 판례에 의하여 축적 및 발전되어온 기간제 근로자 보호법리이다.
19) 대판 1994. 1. 11, 93다17843
20) 서울고등검찰청, ｢노동법 판례연구｣, 2012.7, 85면 21) 대판 1998. 5. 29, 98두625
22) 최은배, “기간제 근로계약의 규제”, ｢대법원판례해설｣(제72호), 법원도서관, 2008, 345면 23) 서울고등검찰청, ｢노동법 판례연구｣, 2012.7, 85면
24) 대판 2011.7.28., 2009두5374. 처분문서인 당사자 사이의 근로계약서 기간이 분명하게 정해져 있음에도 불 구하고, 이것을 단지 형식에 불과하다고 보아 기간의 정함이 없는 것으로 해석하는 것은 근로자보호 측면을
이는 기간약정에 관한 당사자의 의사를 규범적으로 접근하여 기간약정을 무력화시킴으로 써 사실상 기간의 정함이 없는 계약으로 전환시켜 갱신거절을 규제하는 것으로 이해할 수 있다.25) 즉, 기간제 근로자를 근로기준법의 해고제한 법리를 통한 보호영역으로 편입하 기 위한 해석으로 이해할 수 있다.
하지만 이와 같은 판례법리에 있어 어떠한 기간제 근로계약이 사실상 기간의 정함이 없 는 근로계약이라고 인정하기 위하여 제시하는 판단의 기준이 일관되어 명확하지 아니한 문제가 있을 뿐만 아니라, 그 보호범위가 불명확했고, 실제 보호되는 근로자도 소수에 불 과하여 사법적 통제를 통한 기간제 근로의 존속보호로 불충분한 측면이 있다.26) 또한 근 로계약서는 처분문서이고, 다만, 법원은 근로계약서를 당사자 합의의 내용을 판단하는 가장 중요한 증거로 보기 때문에 근로계약서의 내용에 반하여 당사자 사이에 기간의 정함 이 없는 근로계약이 체결되었다고 인정될 여지는 많지 않은 것이 현실이다.27) 한편 이러 한 무기계약법리는 기간제 근로계약성 자체를 심사하는 것이기 때문에, 갱신기대권 법리 와는 달리 기간제법의 영향을 받지 않는다고 보아야 할 것이다.28)
2) 갱신기대권 법리
또한 대법원은 기간의 정함이 단지 형식에 불과한 경우가 아니더라도(즉 기간제 근로계 약 자체는 유효하더라도), 근로계약의 갱신에 대한 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 계약 갱신의 부당한 거절을 부당해고와 같다고 하여, 1차로 근로계약의 기간이 단지 형식 에 불과한지를 판단한 후, 2차로 계약기간의 정함이 형식에 불과하지 않더라도 계약갱신 에 관한 약정이 성립되었거나 계약갱신에 대한 정당한 기대가 인정되는지 및 갱신 거절의 부당성 여부를 판단하고 있다.29)
고려하더라도 지나치게 확대 해석하기에 어려움이 있다는 지적도 있다(박정화, “기간제 근로계약에 있어서 의 갱신기대권 및 갱신거절의 효력”, ｢행정판례연구｣, 박영사, 2012, 389면).
25) 이미선, “기간제 근로계약에 있어서 근로자의 근로계약 갱신에 관한 기대권의 인정문제”, ｢대법원 판례해 설｣ (통권 제87호), 법원도서관, 2011, 487면
26) 서울고등검찰청, ｢노동법 판례연구｣, 2012.7, 81면
27) 지금까지 대법원에서 이를 인정한 건수는 심리불속행 2건을 포함하여 12건 정도인 것으로 보인다(최은배, “기간제 근로계약의 규제”, ｢대법원판례해설｣(제72호), 법원도서관, 2008 참고).
28) 유성재, “기간제법의 제정과 기간제 근로계약의 갱신 거부”, ｢중앙법학｣(제12집 제2호), 중앙법학회, 2010, 366~367면; 김홍영·변성영, “현행 기간제법 하에서의 종전 판례법리의 유지가능성”, ｢성균관법학｣(제23권 제1호), 성균관대 법학연구소, 2011.4, 462면. 이와 달리 기간제법 시행 이후로 원칙적으로 실효된다는 견 해로는 하갑래, “기간제 근로계약에 있어 근로자의 계속근로기대법리”, 경영법률(20권 1호), 한국경영법 률학회, 2009, 881~882면
판례가 이와 같이 단계적으로 판단하는 이유는 기간을 정한 근로계약은 원칙적으로 계 약기간의 만료로 당연히 종료된다고 보기 때문이다. 즉 기간을 정한 근로계약은 기간의 만료와 함께 종료되므로, 우선 근로계약의 기간이 실질적으로 유효한 것인지에 대한 판단 이 필요하며 단지 형식에 불과한 경우에는 기간의 정함이 없는 근로계약이 된다. 그 다음 으로 계약기간의 정함이 실체적 의미를 갖는 것이라고 판단되는 경우라도 근로자에게 근 로계약의 갱신에 대한 정당한 기대가 인정되는지 여부에 따라 계약기간 만료의 성격을 판 단하게 된다.30)
2. 갱신기대권의 의의
가. 갱신기대권의 개념
이상에서 살펴본 바와 같이 갱신기대권에 대한 판례의 입장은 2000년대 중반에 들어서 면서 하급심을 중심으로 수용되기 시작하였고, 이와 관련한 하급심의 태도가 분명하게 정 리되고 있지 못하고 있던 상황에서 2005년 명시적으로 갱신기대권을 인정하는 최초의 대 법원 판결이 등장하게 되었다. 대판 2005.7.8., 2002두8640(재임용될 수 있으리라는 정 당한 기대권)에서 처음으로 기간제 근로자의 갱신기대권에 대한 소의 이익을 인정한 이 후,31) 대판 2007.10.11., 2007두11566에서도 해당 판결과 동일한 입장에서 갱신기대권을 인정하였다. 이후 대법원 판결에서는 갱신기대권에 관한 입장이 최근까지 유지되고 있는 것으로 보여진다.
즉 대법원 판결에 의하면 “기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 기간이 만 료되면 근로자로서 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절 의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협 약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약 내용과 근로계약이 이루어지게 된
29) 대판 2005.7.8., 2002두8640; 대판 2007.10.11., 2007두11566 등
30) 박은정, “기간제 근로계약에 대한 갱신기대권”, ｢노동판례리뷰 2012-2013｣, 한국노동법학회, 2014, 525~526면. 보다 자세한 내용은 항을 나누어 구체적으로 검토하도록 한다.
31) 2002두8640 판결 이전에는 주로 ‘기대관계’라는 용어가 사용된 바 있다(대판 2003.11.28., 2003두9336 등, “...근로계약을 갱신하여 온 사실 등으로 보면, 원고와 참가인 사이에는 별다른 하자가 없는 이상 계속 근무 할 수 있다는 기대관계가 존속되어 왔다”).
동기 및 경위, 계약 갱신 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무 내용 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있 어서 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지 로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후 근로관계는 종전 근로계약이 갱신된 것과 동일하다.”고 하여 갱신기대권을 인정하고 있다.
그런데 이때 갱신기대권이라는 추상적 개념은 도대체 어떠한 의미로 이해하여야 하 는지가 문제시된다. 이와 관련하여, 학계를 비롯한 실무에서는 갱신기대권의 개념을 둘 러싸고 다양한 견해들이 제시되고 있어 주목할 만하다. 이를 소개하면 다음과 같다. 먼 저, 갱신기대권을 기간제 근로자가 가지는 재계약에 대한 합리적이고 정당한 기대라고 해석하는 견해32)가 있는 반면, 갱신의 기대는 기간제 고용 또는 기간의 정함이 있는 근로계약이 당해 계약기간이 만료하더라도 갱신을 통해 계속 고용될 수 있으리라는 기 대, 즉 계속근로의 기대로 해석하는 견해33)도 있다. 또한 갱신기대권은 해당 근로계약 을 둘러싼 여러 객관적 증거들로부터 추정되는 것이고, 근로자 개인의 주관적 기대가 아니라 추정된 근거를 통하여 인정되는 합리적 제3자의 객관적 기대로 해석하는 견 해34)도 있다. 이 밖에도 갱신기대권이라는 추상적 개념은 그 권리내용을 표현할 수 있 어야 하며, 기간제 근로자가 근로관계에서 사용자에게 근로계약의 갱신이나 무기근로 계약으로의 전환시 공정한 절차와 심사 및 그 심사에 따른 결과를 요구할 수 있는 권리 로 구체적으로 해석하는 견해35)도 있는 반면, 갱신기대권은 사용자에게 갱신여부에 관 하여 어떠한 처분을 할 의무를 부과하여 다시 한번 공정한 기준에 따라 갱신여부를 결 정하여 줄 것을 청구하는데 그치는 것이 아니라, 갱신거절의 행사자체를 규제하여 이를
32) 박형준, “계약직(기간제)근로자의 계약 갱신기대권”, ｢조세｣(제286호), 조세통람사, 2012.3, 182면; 재계약 기대권의 법리는 기간제계약의 만료 시점에서 한 번 더 계약이 체결될 것이라는 근로자의 정당한 기대를 보 호하는 것(서울행판 2010구합9198)
33) 노상헌, “기간제 근로계약의 갱신기대권”, ｢노동판례백선｣, 박영사, 2015, 144면; 최창귀, “기간제 근로자 의 갱신기대권의 제한” -서울고법 2011. 8. 18. 선고 2011누9821 판결 (대법원 2011. 11. 24. 선고 2011두 2306 판결)-, 대한변협신문, 2010.10.15. 참고. 참고로 최창귀 교수는 만일 총 2년을 초과하여 기간제근로 의 갱신이 되는 경우 법령에 의하여 무기계약직으로 간주된다면, 갱신의 기대에는 계속근로의 결과 무기계 약직이 될 수도 있을 것이라는 기대까지를 당연히 포함하는 것이라고 해석하는데, 이는 지나친 확대해석으 로 볼 여지가 있다.
34) 박은정, “기간제 근로계약에 대한 갱신기대권”, ｢노동판례리뷰 2012-2013｣, 한국노동법학회, 2014, 526면 35) 신권철, “기간제 근로자의 갱신기대권”, ｢조정과 심판｣(가을호), 중앙노동위원회, 2013, 51면.
부당해고로 보는 것이므로, 재계약결정요구권과는 그 법적 성격을 달리한다는 견해36) 도 있다. 이와 같이 갱신기대권을 개념정의함에 있어 다소 이해를 달리하고 있음을 알 수 있다.
생각건대 갱신기대권은 법학적으로 확정된 개념은 아니며, 그럼에도 현재 대법원은 갱 신기대권이라는 개념을 통해 기간제 근로계약의 불완전성에 대한 해석론적 보완을 시도 하고 있는 것으로 보인다. 따라서 갱신기대권을 구체적이고 확정된 개념으로 이해하기 보 다는, 기간제 근로계약의 기간만료 후에도 다시 근로계약이 체결될 것이라는 기대에 대하 여 권리 이전의 사전적 효력(Vorwirkung)이 인정될 수 있는 해석론상의 법 개념에 불과 한 것으로 이해함이 상당하다고 생각된다.37) 왜냐하면 갱신기대권의 개념이 기간제 근로 자의 입장에서는 법적 지위를 방어하고 고용안정성을 확보할 수 있는 측면이 존재하지만, 반대로 사용자의 입장에서는 고용유연성을 저해하는 추상적이고 모호한 기준으로 받아질 수 있기 때문에38) 보다 구체적이고 유형론적인 접근방법을 통해서 그 개념을 그려낼 수 밖에 없다고 생각하기 때문이다.
나. 기대권의 권리성
권리로서 법률요건의 일부가 발생되지 않는 것임에도 불구하고, 갱신기대권의 사전적 효력 또는 중간단계적 효력(Zwischenwirkung)을 인정하는 것이 타당한 가라는 의문이 제기될 수 있다. 이때 기대권이라는 개념이 문제되는데, 일반적으로 기대권은 권리발생의 요건이 되는 사실 중 그 대부분은 이미 갖추어 졌지만 나머지 일정 사실은 아직 갖추지 못할 경우 장차 나머지 일정사실이 발생하는 때에는 일정한 이익을 취득할 것이라는 기대 가 생기고, 이러한 기대를 법적 차원에서 하나의 권리로서 인정한 것을 기대권 (Anwartschaftsrecht)이라고 한다. 이러한 기대권에 대하여 권리로서 보지 않고 일종의 사실상의 상태로서 파악하는 견해가 없는 것은 아니지만, 대체로 기대권의 권리성을 인정 하는 것이 판례와 학설의 입장이라고 한다.39) 다만 법적 보호를 받는 권리로서 기대권과
36) 이미선, “기간제 근로계약에 있어서 근로자의 근로계약 갱신에 관한 기대권의 인정문제”, ｢대법원 판례해 설｣(통권 제87호), 법원도서관, 2011, 491면
37) 이정ㆍ류문호, “기간제 근로자의 갱신기대권에 대한 판단과 해석” 외법논집 (제36권 제4호), 한국외대 법학연구소, 2012.11, 160면
38) 신석민,“ 기간제법 시행 이후 갱신기대권 판례의 변화”, ｢변호사｣(제43집), 서울지방변호사회, 2013. 421면.
39) 김기수, “기대권”, ｢고시계｣(제319호), 국가고시학회, 1983.9, 72면 참고
사실상의 기대는 구별되는데, 양자를 구별하는 기준은 기대의 ‘확실성 여부’에 있다는 것 이다. 다시 말해 법률요건 완성에 장애가 적을수록, 그리고 기대자 보호의 규정이 뚜렷할 수록 거래가능성이 있는 중간적 단계를 인정할 필요는 높아진다는 것이다. 결국 사실상의 기대와 기대권을 구별할 수 있는 확실성 여부는 결국 구체적인 해석에 맡겨진 문제로 귀결 될 수밖에 없다.40)
3. 갱신기대권의 인정근거
가. 문제의 소재
앞서 살펴본 바와 법적 보호를 받는 권리로서의 기대권과 사실상의 기대는 구별되며, 갱신기대권이 이와 같은 법적 보호를 받는 권리가 되기 위해서는 법적 근거를 명확히 규명 해낼 필요가 있다. 다시 말해 사실상의 갱신기대와 구별될 수 있는 갱신기대권의 법적 근 거를 어디로부터 도출해낼 것인지에 따라 갱신기대권이 가지는 법률효과도 각기 달라질 수 있다고 생각한다. 이하에서는 갱신기대권의 근거를 법률규정과 판례의 내용을 중심으 로 분석, 검토해보고자 한다.41)
나. 갱신기대권의 인정근거
(1) 법률규정에 기초한 근거 1) 묵시적 갱신법리의 적용
법률 규정은 가장 확실한 법적 근거가 될 수 있다. 먼저 민법 제662조는 “고용기간이 만료한 후 노무자가 계속하여 그 노무를 제공하는 경우에 사용자가 상당한 기간 내에 이의 를 제기하지 아니한 때에는 전고용과 동일한 조건으로 다시 고용한 것으로 본다”고 규정 하여 ‘묵시의 갱신’을 법률로써 규정하고 있다. 그렇다면 민법 제662조가 갱신기대권의 법률적인 근거가 될 수 있는가? 일반적으로 민법 제662조에 의해서 발생하는 갱신기대권
40) 이상의 내용은 이정·류문호, “기간제 근로자의 갱신기대권에 대한 판단과 해석”, ｢외법논집｣(제36권 제4 호), 한국외대 법학연구소, 2012.11, 160~161면 참고
41) 이정·류문호, “기간제 근로자의 갱신기대권에 대한 판단과 해석”, ｢외법논집｣(제36권 제4호), 한국외대 법 학연구소, 2012.11, 161면 이하 참고
은 갱신에 대한 기대뿐만 아니라 근로계약이 다시 새롭게 체결되는 것까지 의제된다. 따 라서, 단순한 기대권의 차원이 아니라 완전한 근로계약상의 권리를 포함하는 개념으로 이 해될 수 있다.
또한 민법 제662조는 “고용기간의 만료, 노무자의 계속된 노무의 제공, 사용자의 이의 제기 없음”을 법률상 요건으로 하고 있다. 따라서 갱신기대권과 유사한 측면이 없지 않지 만,42) 민법 제662조는 근로계약기간의 만료와 함께 사용자의 계약해지 통보에 의해 근로 자의 노무제공이 종료되는 갱신기대권의 인정근거로 직접 원용하기에는 그 요건 측면에 서 맞지 않는 점이 있다. 따라서, 묵시의 갱신규정을 갱신기대권의 기초로는 볼 수 없다고 생각한다.
2) 조건과 기한 법리의 적용
조건과 기한에 관한 민법 제147조 내지 제154조까지의 규정도 고려해볼 수 있다. 이를 테면 ‘재계약 절차·요건 등에 대한 합의가 있어 갱신기대권이 인정되는 경우’는 소위 ‘조건 부 법률행위’의 개념과 상당히 유사하다.43) 조건부 법률행위에 있어서 조건의 성취여부 가 확정되지 아니한 경우에는 당사자가 원하는 법률효과가 발생하지 않으나 당사자 일방 은 조건의 성취로 일정한 이익을 얻게 되리라는 기대를 갖게 되며, 이를 ‘조건부 권리’라고 할 수 있기 때문이다.
그러나 조건부 권리에서 하나의 법률행위의 효력이 존속하는가의 문제와 갱신기대권에 따라 또 다른 법률행위(근로계약)가 성립하는가의 문제는 다른 범주의 문제라고 생각된 다. 갱신기대권의 인정이 문제되는 사례는 제1차 근로계약(법률행위)의 종료 후, 제2차 근 로계약(법률행위)의 갱신이 문제되는 사안이다. 이러한 관점에서 두 근로계약(법률행위) 를 하나로 볼 수도 있겠지만, 엄밀한 법적 관점에서 두 근로계약은 각기 다른 법률행위라
42) 이와 관련하여 최은배 변호사는 갱신의 근거 중 하나로서 민법 제662조도 인정될 수 있다고 보며, 이 밖에 도 법령, 당해 근로계약이나 취업규칙, 단체협약, 노동관행, 조리 등에서 근거를 찾을 수도 있다고 한다(최은 배, “기간제 근로계약의 규제”, ｢대법원판례해설｣(제72호), 법원도서관, 2008, 368면 각주28). 또한 계약갱 신거절이 해고제한법리에 따른 정당성 기준에 맞지 않는다면, 그 갱신거절은 부당해고로서 무효이고, 그 근 로계약 기간 만료 후 근로자가 근로를 제공하지 못한 것은 사용자에게 귀책사유가 있는 것으로서 이러한 경 우 고용계약의 묵시의 갱신에 관한 민법 제662조에 정해진 ‘노무자가 계속하여 그 노무를 제공하는 경우’에 해당한다고 보아 그 계약은 당연히 갱신이 이루어지는 것으로 보아야 한다.
43) 오윤식 변호사는 갱신기대권은 인간 존엄성 보장을 위한 근로조건 법정주의의 제한을 받는 신뢰책임에 둔 정지조건부 권리로 보고 있다(오윤식, “기간제 근로자의 근로계약 갱신기대권 법리”, ｢민주법학｣(제50호), 민주주의법학연구회, 2012, 471면).
고 볼 수밖에 없다. 따라서 하나의 법률행위의 계속적인 효력여부가 문제되는 민법상의 조건과 기한에 관한 규정이 갱신기대권의 사례에 적용되기 어렵다고 판단된다. 결국 조건 과 기한에 관한 민법의 규정 역시 갱신기대권의 직접적인 법적 근거라고 볼 수 없다.
(2) 당사자간의 합의에 기초한 갱신기대의 권리
당사자 사이에 계약의 갱신에 대한 (명시적, 묵시적)합의가 있다고 인정되는 경우를 상 정해볼 수 있다. 만약 사용자와 근로자가 근로계약의 기간 만료 후에도 해당 근로계약이 갱신된다는 내용으로 근로계약을 체결하였다면, 그 기간제 근로자에게는 당사자간 합의 의 효력에 따라 갱신기대권이 인정된다고 볼 수 있을 것이다. 또 이러한 경우는 갱신을 위한 일정한 조건이 필요한 경우와 그렇지 않은 경우로 구분될 수 있다. 갱신을 위한 일정 한 조건이 있는 경우라면, 해당 조건이 성취되면 계약의 내용에 따라 계약이 갱신되는 것 으로 보아야 할 것이다. 이때 조건을 미충족한 경우에는 계약갱신이 되지 않음을 물론이 다. 갱신을 위한 별다른 조건이 없는 경우에는 계약의 갱신이 거절될만한 특별한 사유가 없는 이상 계약갱신의 효과가 발생하는 것으로 생각할 수 있다.
(3) 판례의 법형성적 작용에 따른 새로운 권리개념으로서 갱신기대권
법률규정이나 당사자 간의 합의가 없더라도 법원의 해석에 의해서 갱신기대권이 인정 될 수 있는가 하는 점도 검토될 수 있다.44) 따라서 법형성적 작용에 의하여 갱신기대권이 만들어졌다면 새로운 권리개념으로서의 갱신기대권의 법적기초와 요건 그리고 법률효과 등에 관한 검토가 필요할 것이다. 뿐만 아니라 이러한 법형성적 작용이 가능하기 위한 조 건, 즉 법률규정의 흠결로 인하여 관련 다른 법률규정의 유추적용을 통해서도 해결이 가능 하지 않는다는 점, 그리고 입법자의 부작위에 기초한다는 제한된 조건도 함께 갖추어야만 한다. 이러한 관점에서 접근할 경우 과연 현행 기간제법의 규율의도와 상태를 비추어볼 때 법원의 해석에 의한 갱신기대권이 보충되어져야 할 정도의 흠결이 있는지 여부에 대한 신중한 판단이 요구될 것이다.
44) 이에 대하여 갱신기대권 이론은 기간제법 시행 이전에 기간제 근로자 보호에 대한 입법의 흠결을 보충하기 위한 이론이므로 기간제법 제4조가 현실적으로 시행되고 있는 현 시점에서는 더 이상 유지되기 어렵다는 견 해(유성재 교수)가 있다.
기간임시공의 유기노동계약이 장기에 걸쳐 반복갱신 후의 고용중지는 유효한가?
[사실관계]
X 등 7명은 전기기기의 제조 판매를 목적으로 하는 Y회사에서 계약기간 2개월로 채 용된 임시공이다. X들은 경기 변동의 조정 밸브로서 채용되고 있었지만, 회사의 기간 작업에 종사하는 기간적 임시공이었다. X들은 정규직인 본공과는 채용기준과 적용되 는 취업규칙에 차이가 있고, 노동조합에 가입도 허용하지 않았지만, 일의 내용이나 종 류에 대해서는 본공과 차이가 없었다 . X들은 채용시 Y회사 측에서 “기간이 만료해도 성실하게 일하고 있으면 해고되는 일은 없다”고 말하여서, 계속고용에 대한 기대를 가 지고 계약을 체결했다.
실제로 Y회사에서는 기간임시공은 본인이 원하는 한 장기적으로 고용이 계속되고 있어 X들도 적은 사람은 5회, 많은 사람은 23회 계약 갱신을 해 왔다. Y회사에서는 계 약기간 만료 때마다 즉시 새로운 계약 체결의 절차를 취하는 것은 하지 않았다. 이후 Y회사는 X들에 대해 근무태도 불량이나 업무량 감소를 이유로 계약갱신을 거절했기 때문에, X들은 근로계약 관계의 존재확인 등을 구하는 소송을 제기했다. 1심 및 원심 모두 본건 고용중단은 무효라고 판단했다. 그래서 Y회사는 상고했다.
[判旨] 상고기각
본건 각 근로계약에서는 Y회사로서도 경기변동 등의 원인에 의한 노동력의 과잉 상태를 발생하지 않는 한 계약이 계속되는 것을 예정하고 있던 것으로서 실질에서 당 다. 갱신기대권의 근거와 관련한 일본에서의 논의
(1) 반복 갱신 후 해지에 대한 법규제
기간고용에 대하여 노동판례상 일찍 문제로 된 것은, ‘常用的 臨時工’의 단기근로계 약이 반복 갱신된 후의 해지(갱신거부)의 적법성문제였다.
반복 갱신된 상용적 임시공의 근로계약관계는 실질적으로 기간의 정함이 없는 계약과 다름이 없기 때문에, 갱신거절의 의사표시는 ‘해고’와 실질적으로 동일하고, 따라서 해고 에 관한 법규제가 유추적용 된다고 하는 이론, 즉 유추적용의 법이론은 최고재판소의 판 례에 의해 확정되었다(東芝柳町工場事件- 最高裁 一小判 1974. 7. 22 民集 28卷 5號 927면).
사자 쌍방 모두 기간은 일단 2개월로 정해져 있긴 하지만 어느 특별한 의사표시가 없 으면 당연히 갱신되어야 할 노동계약을 체결할 의사가 있었던 것으로 해석하는 것이 타당하다.
따라서 이 사건 각 근로계약은 기간의 만료마다 당연 갱신을 거듭해 마치 기간의 정함이 없는 계약과 실질적으로 다르 지 않은 상태로 존재하고 있는 것이며, 본건 각 고용중지의 의사표시는 위와 같은 계약을 종료시키는 취지하에 이루어진 것이기 때문 에 실질적으로서 해고의 의사표시에 해당하고 원심판결은 I과 II와 같이 인정한 후, 본건 각 고용중지의 효력을 판단함에 있어 그 실질에 비추어 해고에 관한 법리를 유추 해야 한다고 하고 그 인정 판단은 정당함으로 수긍 할 수 있다.
현행법상은 근로계약기간을 정하는 것에 대해 그 이유를 특별히 한정하지 않는다. 따라 서 단기적·임시적인 일에 취업시키는 경우는 아니더라도 회사는 기간을 정하여 근로계 약을 체결 할 수 있다(노동계약법 제17조 제2항 참조). 한편 법은 근로계약 기간의 상한에 대해서는 제한을 가하고 있다. 노동기준법은 근로계약 기간의 상한은 원칙적으로 3년으로 하되, 다만 일정한 사업 완료에 필요한 기간을 정한 경우는 예외로 하고, 또한 고도의 전 문적 지식을 가진 자 및 만 60세 이상인 자와의 근로계약은 기간의 상한을 5년으로 하고 있다 (2003년 개정 후의 제14조 제1 항). 계약갱신은 형식상으로는 새로운 계약을 체결하 는 것이므로, 갱신의 결과 총 3년(특례의 경우 5년)을 초과하는 경우도 노동기준법 위반 하는 것은 아니다. 다만, 갱신이 반복 계속된 후 고용중지(갱신거절)가 행해진 경우에, 그 것이 당사자의 계속 고용에 대한 기대를 침해한다는 것을 이유로 분쟁이 발생할 수 있다.
본 판결은 본건 당사자가 실질적으로 당사자 쌍방이 모두 어떤 특별한 의사 표시가 없으면 당연히 갱신되어야 할 근로계약을 체결할 의사가 있고, 실제로도 노동계약이 기간만료마 다 당연히 갱신을 거듭해 마치 기간의 정함이 없는 계약과 실질적으로 다르 지 않은 상태로 존재하고 이후 고용 중단은 실질적으로 해고와 다름없기 때문에 해고에 관한 법리를 유추 적용해야 한다고 하고 있다. 현재는 주로 노동계약법 제16조의 유추적용의 문제로 된다.
본 판결에 의해 유기근로계약의 반복갱신의 고용중지는 당해 계약관계가 기간의 정함 이 없는 계약과 실질적으로 다르지 않은 상태로 되어 있으면 해고에 준하는 제한이 가해진 다는 규칙이 확립되었다.45) 그러나 어떤 경우에 이 규칙이 적용되는지는 명확하지 않아
제19조 (유기근로계약의 갱신 등) 유기근로계약으로서 다음의 각 호의 어느 하나에 해당하는 것의 계약기간이 만료하는 날까지의 사이에 근로자가 그 유기근로계약의 갱 신 신청을 한 경우 또는 계약기간의 만료 후 지체 없이 유기근로계약의 체결신청을 한 경우로서, 사용자가 그 신청을 거절하는 것이 객관적으로 합리적인 이유를 결여하고 사회통념상 상당하다고 인정되지 않는 때에는, 사용자는 종전의 유기근로계약의 내용 인 근로조건과 동일한 근로조건으로 그 신청을 승낙한 것으로 간주한다.
유기근로계약이 과거에 반복하여 갱신된 적이 있는 것으로서 그 계약기간의 만료 시 에 그 유기근로계약을 갱신하지 않음으로써 유기근로계약을 종료시키는 것이 기간의 정 함이 없는 근로계약을 체결하고 있는 근로자에게 해고의 의사표시를 함으로써 기간의 정함이 없는 근로계약을 종료시키는 것과 사회통념상 동일시될 수 있다고 인정될 것
근로자에게 있어서 유기근로계약의 계약기간의 만료 시에 그 유기근로계약이 갱신 되는 것으로 기대하는 것에 대하여 합리적인 이유가 있는 것이라고 인정될 수 있는 것 분쟁의 원인이 되고 있어서, 후생노동성은 고용중단을 둘러싼 분쟁의 방지 등을 목적으로 노동기준법 제14조 제2항에 따라 “유기근로계약의 체결, 갱신 및 고용 중단에 관한 기준”
(平成 15년 10월 22일 고시 357호, 平成 20년 1월 23일 고시 12호에 의해 개정)을 내고 갱신의 유무와 그 판단 기준의 명시를 의무화하였고, 2012년에 일본 노동계약법 제19조에 서 이 규칙을 명문화하였다.
특히 노동계약법 제19조 제1호는 유기근로계약이 기간의 만료시마다 당연 갱신을 거듭 해서 마치 기간의 정함이 없는 계약과 실질적으로 다르지 않은 상태로 존재하고 있는 경우 에는 해고에 관한 법리를 유추해야 한다고 판시한 東芝柳町事件 최고재판소판결의 법 리를 규정한 것이다.
그 후 실질적으로 기간의 정함이 없는 계약이 존재하는 경우로 말할 수 없다 하더라도, 여러 상황에 비추어 기간만료 후에도 갱신에 의하여 고용이 계속될 것이라는 근로자의 기 대를 법적으로 보호할 가치가 있는 경우에는 해고법리의 유추적용을 인정하는 日立メ ディコ(메디코)사건46)이 대표적이다.
45) 大內伸哉, 重要勞動判例 200 勞動法, 2011, 70면 46) 最-小判 昭61(1986). 12. 4, 判時 1221호, 134면
비임시적인 작업을 위해 2개월의 유기로 고용된 근로자에 대한 5회 갱신후의 고용중 지는 유효한가?
[사실관계]
X는 Y회사의 A공장에서 일하는 임시직원이다. X는 기간 2개월의 근로계약이 5회 갱신되고 있었다. A공장의 임시직원 제도는 경기변동에 따른 수주에 따라 고용량의 조 정을 도모할 목적으로 마련된 것이며, 임시직원의 채용에 있어서는 간이한 방법을 취 하고 있다. A공장에서는 임시직원에 대해 일반적으로 단순한 작업에 종사시키는 방침 을 취하고 있으며, X도 비교적 간이한 작업에 종사하고 있었다. Y회사는 임시직원의 계약갱신시에는 갱신기간의 약 1주일 전에 본인의 의사를 확인하고 당초 작성된 노동 계약서의 고용기간란에 순차적으로 고용기간을 기입하고 임시 직원의 도장을 날인하 고 있던 것이며, X와 Y회사 사이의 5회에 걸친 본건 노동계약 갱신은 모두 기간 만료 때마다 새로운 계약을 체결하는 취지를 합의함에 의해 이루어져왔다. X는 Y회사에서 근로 계약 갱신을 거절했기 때문에 노동계약관계의 존재확인 등의 소송을 제기했다.
1심은 X의 청구를 인용했지만, 원심은 해고에 관한 법리가 유추된다고 하면서, 결론적 으로 고용중단은 유효하다고 판단했다. 그래서 X는 상고했다.
[判旨] 상고기각(X청구 기각)
I. A공장의 임시 직원은 계절적 노무나 특정물의 제작과 같은 임시적인 작업을 위해 고용하는 것이 아니라, 그 고용관계는 어느 정도 계속이 기대되고 있던 것으로, X와의 사이에서도 5차례에 걸쳐 계약이 갱신되는 것이기 때문에 이러한 근로자를 고용중단할 때에는 해고에 관한 법리가 유추된다. 그리고 해고가 무효로 되는 것과 같은 사실 관계 하에서 사용자가 새로운 계약을 체결하지 않았다고 한다면, 기간만료 후에서 사용자와 근로자 사이의 법률관계는 종전의 근로 계약이 갱신된 것과 같은 법률 관계가 된다.
II. 그러나 임시 직원의 고용 관계는 비교적 간이한 채용절차로 체결된 단기 기간제 계약을 전제로 하는 것인 이상 고용중단의 효력을 판단할 기준은 이른바 종신 고용의 기대하에 기간의 정함이 없는 근로 계약을 체결하고 있는 이른바 본공을 해고하는 경우 와는 당연히 합리적인 차이가 있어야 한다. 따라서 독립채산제를 취하고 있는 Y회사의 A공장에서 사업상 부득이한 이유로 감원을 해야 할 필요가 있고 그 잉 여인력을 다른 사업 부문에 재배치 할 여지도 없어 임시직원 모두의 고용 중지가 필요하다고 판단되는
경우에는 이에 앞서 기간의 정함이 없이 고용된 직원에 대해 희망퇴직자 모집의 방법에 의한 인력감축을 도모하지 않았다하더라도 그것으로 부당·불합리하다고 할 수 없다.
이 판결은 기간약정의 효력을 인정하는 대신 ‘계속고용에 대한 기대’라는 개념을 매개 로 해고법리의 유추적용을 인정하고자 하였는데, 구체적으로 살펴보면 X들은 임시적인 작업을 위해 고용되는 것이 아닌 것, 고용관계가 어느 정도 계속이 기대되고 있는 것, 실제로 몇 번 계약이 갱신되고 있는 것을 이유로 고용중단에 대해 해고에 관한 법리(노 동계약법 제16조 등)이 유추 적용된다고 하고 있다. 이 판결에 의해 고용중지 제한의 법 리는 계약갱신에 의해 고용의 계속에 합리적인 기대가 있는 경우에도 적용된다는 이해 가 널리 퍼져 나가게 되었다. 고용중지 제한의 법리를 적용한 결과, 고용중지가 무효라 고 판단되는 경우는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 같은 법률관계가 발생한다. 일종의 법정갱신이다.47) 또한 근로자가 소정의 계약기간을 초과하여 근로를 계속하고 사용자 가 이에 이의를 제기하지 않을 때는 동일한 조건으로 계약이 갱신된 것으로 추정된다(민 법 제629조).48)
노동계약법 제19조 제2호는 유기근로계약의 기간만료 뒤에도 고용관계가 계속되는 것 으로 기대하는 것에 합리성이 인정되는 경우에는 해고에 관한 법리가 유추되는 것으로 해 석된다고 판시한 日立メディコ事件 최고재판소판결의 법리를 규정한 것으로 볼 수 있 다.
(2) 평가
그런데 일본의 판례들은 반복 갱신에 관한 아무런 출구규제(기간제계약의 갱신횟수 상 한규제와 갱신을 포함하여 기간제 계약을 이용할 수 있는 기간을 일정 기간 이하로 제한하
47) 이에 대해서는 법원에 의한 입법행위를 허용하는 것이 되어 적절하지 않다는 비판이 제기되고 있다. 그리고
‘특별한 사정이 없는 한 계약을 갱신한다’는 취지의 명시 또는 묵시적 합의가 있었던 것으로 구성하는 견해 는 계약갱신의 근거를 계약의사에서 구하는 입장이 있다. 이 견해는 사용자의 갱신의사를 입증하지 않으면 안된다는 점에서 구제범위에 한계가 있다는 단점을 가지고 있다. 그리고 근로계약관계상의 신의칙에 의한 계약의 보충적ㆍ수정적 해석으로 구성하는 견해가 있다. 이 견해는 근로계약의 당사자들이 자동갱신에 관 하여 합의한 바가 없더라도 신의칙에 기한 보충적 해석을 통해 이를 인정하는 입장이라고 할 수 있다.(이미 선, “기간제 근로계약에 있어서 근로자의 근로계약 갱신에 관한 기대권의 인정문제”, ｢대법원 판례해설｣
(통권 제87호), 법원도서관, 2011, 485면 각주8) 참고).
48) 大內伸哉, 重要勞働判例 200 勞働法, 2011, 71면
는 이용가능기간의 규제)도 없었던 법제도를 전제로 한 것이었다는 점에 주의할 필요가 있다. 즉 유기근로계약의 고용중지에 대한 위 판례에 의한 이른바 고용중지의 법리는 제 한 없이 반복 갱신될 수 있는 조건하에서 합리적인 이유 없이 고용을 중지하는 것을 금지 한 것(반복 갱신의 계속을 명하는 것)이다. 따라서 이 법리는 원래 유기근로계약의 기간을 제한하지 않고, 장기적으로 유기근로계약이 반복 갱신될 수 있는 법적 상태를 지지하는 것이다.49)
이것은 우리 기간제법 시행 이전의 판례의 태도와 동일하다 할 것이다. 즉 판례가 정립 한 갱신기대권 이론은 반복 갱신된 근로계약이 곧 기간의 정함이 없는 계약이 되는 것은 아니고 기간이 정해진 것은 인정하되, 근로자에게 계약 갱신에 대한 정당한 기대가 인정 되는 경우에는 부당하게 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지라고 보는 것으로서 기간제법 시행 이전에 기간제 근로자 보호에 대한 입법의 흠결을 보충하기 위한 이론으로 원래 유기근로계약의 기간을 제한하지 않고, 장기적으로 유기근로계약이 반복 갱신될 수 있는 법적 상태를 지지하는 것이다. 따라서 기간제법 제4조가 현실적으로 시행되고 있는 현 시점에서는 더 이상 유지되기 어려운 것이다
라. 갱신기대권의 근거에 관한 판례의 태도
대법원 판례에 따르면 “당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있 어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정”50)된다고 한다.
즉 판례는 기간제 근로자가 자신의 근로계약이 갱신되리라는 데에 대한 정당한 기대권을 가질 수 있는 근거에 대해 ‘신뢰관계 형성’, 즉 사용자가 근로자에 대하여 심어준 근로계 약 갱신에 관한 신뢰책임으로 보는 듯하다.51) 그리고 이러한 신뢰책임을 판단함에 있어서 는 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간이 만료되더라도 일정한 요건이 충족되면
49) 통상의 의미에서의 출구규제와는 완전히 성질이 다른 규범이라고 할 수 있다. 田端博 , 有期雇用の法制ど うえるが, 勞働法律旬報, 1770호, 2012.6, 31면
50) 대판 2011.4.14., 2007두1729; 대판 2011.7.28., 2009두2665. 박제성 박사는 2007두1729 판결에서 명시적 으로 기간제 근로계약의 갱신기대권을 인정하는 근거에 관한 부분을 주목하여야 한다고 본다(박제성, “기간 제 근로계약과 갱신기대권”, 노동법학(제38호), 한국노동법학회, 2011, 220면).
51) 오윤식, “기간제 근로자의 근로계약 갱신기대권 법리”, ｢민주법학｣(제50호), 민주주의 법학연구회, 2012.11.
485면
