가. 기본 판단기준
기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서 의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없 어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만 료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두 고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자 가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계 약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가 지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다.63)
나. 개별 판단기준
갱신기대권의 판단기준을 구체적으로 살펴보면, 근로자 수행업무가 상당기간 반복 갱 신되어 계속성이 있는지, 종전부터 수차 반복 갱신된 근로자가 있는지, 기간제 근로계약의 체결목적이나 경위, 동종 유사한 근로자의 근무실태, 갱신기준 설정, 그 실태, 평가기준에 따라 매년 갱신해 온 경우 등이 그 참작하여야 할 사정에 포함될 것이다.64)
(1) 재계약 절차 및 요건의 존재 여부
판례는 갱신기대권 인정에 있어 근로계약이나 취업규칙 등에서 계약갱신 의무나 갱신 절차 내지 요건에 관한 근거규정이 있는지 여부를 중요한 기준인 것으로 삼고 있다. 다시 말해 2007두1729판결 이후 갱신기대권의 인정 여부를 판단할 때에 동 판결을 근거판결로
63) 대판 2011.4.14., 2007두1729
64) 박정화, “기간제 근로계약에 있어서의 갱신기대권 및 갱신거절의 효력”, ｢행정판례연구｣, 박영사, 2012, 405면
들면서도 “재계약의 절차 및 요건 등에 관한 근거 규정이 없을 뿐만 아니라...재고용할 의무를 지우는 취지의 규정도 존재하지 않는다”와 같이 계약갱신 의무나 그 요건, 절차에 관한 규정이 있는지를 갱신기대권 인정의 주요 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.65)
따라서 단순히 재계약이 가능하다는 규정만으로는 갱신기대권이 인정될 수 없고 구체 적인 계약갱신의 요건이나 절차 규정이 있어야 한다(서울행판 2013. 1. 31, 2012구합 14637).66) 즉 계약기간마다 평가절차를 거쳐 재계약 될 수 있는 절차를 두고 있어 근로자 가 일정 기준을 충족한 겨우 재계약이 체결될 수 있다는 정당한 기대를 할 수 있는 경우에 한하여 갱신기대권이 인정될 수 있다(대판 2007.10.11., 2007다11566).
(2) 근로자 수행 업무의 상시성
판례는 갱신기대권 인정에 있어 해당 기간제 근로자가 수행하는 업무의 내용이 상시 적·지속적이어야 하는가를 하나의 판단기준으로 삼고 있는 것으로 보인다. 즉, ‘해당업 무의 상시성’이 갱신기대권을 판단함에 있어서 중요한 판단기준으로 활용하는 것으로 보 이는데,67) 대표적으로 2007두1729 판결에서도 장애인콜택시 사업을 한시적·일시적 사 업이라고 볼 수 없는 점을 갱신기대권의 주요 판단기준으로 삼은 바 있으며, 이후의 판결 에서 업무가 상시적, 계속적 사업의 성격을 가지고 있는 지를 주요하게 판단하고 있다.
하지만 업무가 계속적인 경우에도 기간제 근로자를 고용할지 여부에 관해서는 사실상 사 용자의 재량영역에 속하기 때문에 보다 신중한 판단이 요구된다.68) 또한 현행 기간제법
65) 대판 2013.4.11., 2012두28193; 대판 2013.1.10., 2012두21727(심리불속행 기각); 서울고판 2012.12. 27, 2012누25013, 2012누25110(병합); 서울행판 2012.11.1., 2012구합10352 등
66) 인사고과 및 기타 평가 등을 참작하여 원고와 재계약을 할 수 있다고 정하고 있을 뿐 일정한 요건이 충족되 면 S여객에게 원고와 재계약을 체결할 의무가 있다는 등의 취지의 규정을 정하고 있지 않고, 취업규칙에도 일정 요건을 충족하면 재계약한다는 의무규정을 두고 있지 아니하고 재계약을 위한 요건이나 절차를 규정하 고 있지 않다면 갱신기대권이 인정될 수 없다는 판례(대판 2013.4.11., 2012두28193) 참고
67) 변성영 전문위원은 ‘해당업무의 상시성’을 갱신기대권 형성의 적극적인 징표로 파악하고자 하는 대법원의 태도가 현행 기간제법의 문제를 보완하는 측면이 있으며, 당사자의 의사를 규명하는데 있어 유의미한 판단 기준으로 활용될 수 있다고 한다(변성영, “갱신기대권 법리의 재검토”, ｢노동법학｣(제53호), 한국노동법학 회, 2015, 172~173면). 그러나 해당업무의 상시성이라는 것도 종합적 고찰방식에 있어서는 하나의 판단기 준에 불과할 뿐이며, 상시성을 판단함에 있어서 법원의 주관적이고 자의적인 판단이 이루어질 수 있는 가능 성도 존재하기 때문에 이를 핵심적 판단기준으로 삼는 것은 타당하지 않다고 생각한다.
68) 사업의 계속성이 인정되고 회사가 다른 생산직 직원과 근로계약을 갱신하고, 아르바이트 직원을 고용하였다 는 사정만으로 갱신기대권 인정의 근거가 되지 못한다고 본 판례(서울고판 2012.12.27., 2012누25103, 2012 누25110(병합)) 또는 회사의 석면관리 사업이 모두 종료한 것은 아니나 사업의 종료시까지 원고를 계속하여 고용하여야 한다고 볼 수 없고, 원고가 수행하였던 업무를 다른 인력으로 하여금 대체하도록 하는 것이 허용 되지 않는다고 볼 수도 없다고 본 판례(서울행판 2012.8.24., 2012구합7585) 등이 있다.
에서도 근로자가 수행하는 업무의 성격에 따라 사용기간을 달리 규제하고 있지 아니하므 로69) 이를 핵심적 판단기준으로 삼는 것은 다소 무리가 있어 보인다.
(3) 계약서의 내용 및 갱신 여부 등
계약서의 내용과 계약서 갱신 관한 관행 등에 비추어, 계속 근로관계가 유지될 것으로 기대할 만한 충분한 사정이 있는 경우 갱신기대권이 인정될 수 있는 여지가 존재한다. 예 를 들어 종전과 동일한 내용의 계약이 수차 반복되어 갱신되었거나, 갱신절차조차 없이 계약이 유지되어 온 경우가 바로 그것이다. 하지만, 기간제법의 시행취지를 고려할 때 종 전의 계약갱신에 관한 계약서와 인사관행도 2년의 범위 내에서 제한적으로 인정되는 것으 로 해석하는 것이 상당해보이며,70) 그것이 기간제법의 입법취지에 보다 부합하는 해석이 라고 생각된다.
한편, 계약갱신에 관한 요건이나 절차에 관한 아무런 규율 없이 사용자의 인력 수요 및 근로자의 근무태도에 관한 재량적 판단에 따라 근로계약의 갱신 여부를 결정하여 온 경우 수차례 계약갱신을 하였고, 대부분의 동종 근로자들과 계약갱신을 한 사실이 있다고 하더 라도 갱신기대권이 인정될 수 없는 소지가 다분하다(대판 2011. 9 8. 2009두9765, 대판 2013. 4. 11. 2012두28193. 또한 단순히 사용자가 재고용 의사를 밝힌바 있다거나 동종 근로자를 고용하는 관행이 있는 것만으로는 계약갱신의 신뢰관계가 형성되었다고 볼 수 없다고 본 경우도 있으므로(대판 2011. 11. 10. 2010두7628, 대판 2011. 11. 10. 2010두 24128) 보다 구체적이고 신중한 판단이 필요하다고 볼 수 있다.
(4) 계약기간의 설정 목적
예를 들어, 시내버스 운전기사를 1년간의 계약직 과정을 거친 후 정식 직원으로 전환하 는 경우 그 계약기간이 근로자의 업무능력, 성실성, 인품 등 업무적격성을 관찰, 판단하려
69) 최근 서울고등법원 판결(서울고판 2015.11.19., 2015누49605)있어서도 “설령 참가인이 수행한 주방보조 업 무가 상시적·지속적 업무라고 하더라도 그러한 사정만으로 원고가 참가인과 사이에 체결한 일용 근로계약 이 기간제법의 취지에 위배된다고 할 수 없다”고 봄으로써 갱신기대권을 부정한 사례가 있다.
70) ‘계약기간 만료를 이유로 비정규직을 해고할 수 없다’는 단체협약 규정과 계약직으로 채용한 후 정규직으로 전환하는 인사관행도 기간제법 시행 이후에는 그 의미가 제한되어야 한다고 본 사례가 있으며(대판 2012.4.
30, 2012두3156(심리불속행 기각)가 있으며, 계약직 근로자에 대한 근무평가 및 재계약 등에 관한 규정은 기간제법의 취지 및 ‘유기계약직은 2년을 초과하지 않는 범위 내에서 근로계약을 체결한다’는 규정에 비추어 총기간 2년의 범위 내에서 재계약하는 경우 및 기간제법에서 예외적으로 2년 이상의 근로기간을 정한 때에 해당할 경우에 제한적으로 적용되는 것으로 보아야 한다는 사례(서울고판 2013.2.27., 2012누22180)도 있 다.
는 시용기간으로서의 의미를 갖고 있는 등 계약기간의 설정 목적이 사용기간의 설정에 있 는 것이 아니라면 갱신기대권이 인정될 여지가 존재한다.
(5) 동종 유사한 근로자의 계약형태
다수의 기간제 근로자를 사용하는 사업장의 경우 계약갱신을 거절당한 근로자를 제외 한 나머지 대부분의 근로자들과의 사이에 재계약이 체결된 경우라면 근로계약은 계약기 간의 만료로써 고용관계가 획일적으로 종결되는 존속기간이 아니라 갱신에 의하여 연장 이 허용되는 갱신기간이라고 봄이 옳고 이 경우 근로자에게 갱신기대권이 인정될 여지가 있다(대판 2013. 4. 11. 2012두28193).
(6) 기타 제반사정
그밖에도 계약의 외적 형태는 기간의 정함이 있는 근로계약이나 내부적으로 일정 기간 의 근로계약의 기간을 정한 경우, 단체협약 및 취업규칙 등에 기간제 계약의 갱신에 관한 규정이 있거나, 노동조합과의 협의를 통해 계약의 갱신 여부를 결정한다는 규정이 있는 경우71)에는 갱신기대권이 인정될 여지가 있다.