노동판례리뷰
2020
남궁준·김근주·박제성 編
노동법의 적용··· 1
∙선거운동원에게는 최저임금법이 적용되지 않는다 ··· 1
∙근로기준법 제63조의 적용단위 ··· 5
∙강행법규 위반인 사무장 병원의 사용자 찾기 ··· 9
∙불법취업 외국인을 파견받아 사용한 행위가 출입국관리법 상 고용인지 여부 ··· 12
∙임원, 출자자, 근로자 지위의 상호 독립성 ··· 18
∙근로자성 판단기준 비판- 삼성물산 백화점 위탁판매원 사건 ··· 24
∙채권추심원의 겸직은 근로자성 부정의 징표가 아니다 ··· 31
∙겸직한 채권추심원의 근로자성 인정 여부 ··· 35
∙관리직 자원봉사자의 근로기준법상 근로자성 ··· 39
∙백화점에서 근무하는 위탁판매원의 근로자성 판단 ··· 44
∙창작이라는 ‘노동’ : 영화제작 종사자의 근로자성 판단 ··· 51
∙대리운전기사의 노조법상 근로자성 ··· 56
∙타다의 법적 성격과 타다기사의 법적 지위 ··· 61
근로조건 결정규범··· 68
∙여성이 전부 또는 다수인 분야에 대한 차별의 위법성 판단 ··· 68
∙노동법상 일반원칙으로서의 유리의 원칙 ··· 72
∙단체협약상 쟁의행위 중 신분보장 조항의 효력 ··· 77
∙유니온 숍 협정의 효력 제한 ··· 80
∙‘상근’의 의미와 규범적 판단 요소 ··· 86
∙무기계약직 근로자의 기존 취업규칙 적용 ··· 89
∙단체협약의 협의 사항 해석과 업무방해죄 ··· 92
∙취업규칙 불이익 변경과 유리한 근로계약의 최근 세 가지 사례 ··· 95
∙경영권 사항에 대한 단체협약 합의 조항의 효력 ··· 100
근로조건··· 104
∙고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 계산식(計算式) ··· 104
∙연차휴가 사용촉진제도의 의의와 유효성 ··· 110
∙정기상여금에 관한 ‘지급일 재직 조건’의 위법성(3) ··· 114
∙샤넬코리아 매장 직원의 출근은 몇 시인가: 시업 전 준비시간의 실근로시간 해당 여부 ··· 121
∙꾸밈노동과 근로시간 ··· 129
인사이동, 징계, 근로관계의 변동··· 133
∙지원서의 학력 오기재를 이유로 한 근로계약 취소의 정당성 여부 ··· 133
∙공무원의 징계사유에 해당하는 ‘영리업무’와 ‘겸직’의 구별 ··· 137
∙외국인 영어보조교사에 대한 에이즈 검사결과 제출요구의 정당성 여부 ··· 141
∙노동조합 내부 비위자의 사용자 징계 가능 여부 ··· 147
∙병가 취득 요건 결여를 이유로 한 징계해고의 유효성 ··· 151
∙검찰총장인 검사에 대한 직무집행정지처분에 대한 집행정지의 정당성 여부 ··· 156
근로관계의 종료··· 164
∙해고기간 중의 임금 상당액 지급명령 및 금전보상명령을 구할 독자적 구제이익이 있다 ··· 164
∙해고예고수당의 적극적 수령과 퇴직합의 ··· 169
노동조합··· 176
∙산별노조 간부의 사업장 출입 권한 ··· 176
∙전교조에 대한 법외노조 통보는 위법하다 ··· 180
∙“법원은 법률이 아닌 법을 선언해야 한다” : 전교조 사건 대법원 전원합의체 판결에 대한 사설(僿說) ··· 184
∙절차적 공정대표의무 위반의 판단기준 ··· 192
∙노동조합 명칭 사용죄에 대한 의문점 ··· 198
∙노조 와해 전략은 반(反)헌법적 행위이다 ··· 202
쟁의행위··· 206
∙사용자 없는 노동: 홍익대 청소노동자들의 쟁의행위 ··· 206
∙불법 대체근로에 동원된 외부인에 대한 법적 평가와 그를 향한 물리력 행사의 가부 ··· 210
∙비종업원인 조합원의 쟁의행위 참여 행위의 법적 성격 ··· 215
∙도급인 사업장 내 쟁의행위와 대체근로 저지의 정당성 여부 ··· 220
∙쟁의행위 시 업무방해죄의 위법성 조각 ··· 224
∙회사 내부 전산망을 통해 발송한 노조 가입홍보 이메일 회수 요구가 지배․개입인지 여부 ··· 228
∙대리점 택배기사 파업에 대한 원청회사의 대체인력 투입 ··· 230
비정규직··· 235
∙다시 소환된 위장도급으로서 묵시적 근로계약관계 ··· 235
∙기간제근로자 사용기간 제한에서 공개채용 절차와 계속근로 여부 ··· 240
∙객관적 사실인가 주관적 의사인가: 2년을 초과하는 기간제 근로계약을 기간의 정함이 없는 근로계약으로 간주할 때의 판단기준과 관련하여 ··· 245
∙차별 시정 사건에서 불리한 처우와 합리적 이유 판단의 기준 ··· 249
∙계열사 간 전출도 근로자파견이 될 수 있다 ··· 254
∙갱신기대권과 갱신 거절의 합리성 ··· 258
∙도급제 임금에서 시간급 통상임금 계산방법 ··· 262
사회보장, 노동시장··· 268
∙도급사업주 사업장에서의 수급사업주의 안전보건조치의무 ··· 268
∙산업안전보건법상 안전보건조치의무의 장소적 범위 ··· 275
∙태아의 선천성 질환과 근로자의 업무상 재해 ··· 281
∙근로자재해보장보험과 산업재해보상보험 사이의 구상관계 인정 여부 ··· 286
∙산재유족 특별채용 단체협약 조항의 적법성 ··· 290
∙육아휴직급여 요건 중 30일 이상 육아휴직 사용의 해석 ··· 297
∙불법고용과 업무상 재해: 단속 중 사망한 미등록 이주노동자의 산재보험 수급권 ··· 301
∙요양 도중 새로운 상병 발생 시 업무상 재해 인정 ··· 310
∙업무상 스트레스 자살의 업무상 재해 인정 ··· 314
∙업무상 질병의 직접적인 증명이 어려운 경우의 인정기준 ··· 319
∙이중으로 고용된 장애인 근로자에 대한 법적 취급 ··· 324
<부록> 노동판례리뷰 2020 목록(주제별) ··· 327
【판결요지】
공직선거법 제230조 제1항, 제135조, 제62조 제1항, 제2항은 같은 법의 규정에 의하여 수당․실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수 당․실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시 하거나 그 제공의 약속․지시․권유․알선․요구 또는 수령하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있다. 공직선거법 제135조 제2항에 따르면 선거사 무관계자에 대하여 수당과 실비를 지급할 수 있는 경우에도 그 종류와 금 액은 중앙선거관리위원회가 정한 범위 내에서만 가능하다. 이러한 규정들 을 둔 이유는 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면 과도한 선 거운동으로 금권선거를 방지하기 힘들고, 선거운동원 등에게 이익이 제공 되면 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어 과열선거운 동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 되기 때문이다 (대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결 등 참조). 이와 같은 공직선거 법의 규정내용과 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법에서 선거운동과 관 련하여 수당 또는 실비를 보상할 수 있는 경우에도 중앙선거관리위원회 가 사회․경제적 상황에 따라 선거의 공정을 해하지 않는 범위 내에서 정 한 종류와 금액이 적용되어야 하고, 입법목적과 규율대상이 다른 최저임 금법은 적용된다고 보기 어렵다.
선거운동원에게는 최저임금법이 적용되지 않는다
- 대법원 2020. 1. 9. 선고 2019도12765 판결 -
바야흐로 선거의 계절이 다시 돌아왔다. 2020. 4. 15. 총선(제21대 국회의원 선거)이 채 두 달도 남지 않은 상황에서 선거 관련 이슈가 계속해서 등장하 고 있다. 대상판결은 선거운동원에게는 최저임금법 (이하, 최저임금법)이 적용되지 않는다는 취지의 최초 대법원 판단으로 보인다.
사건의 사실관계를 살펴보면, 이○○ 고성군수는 지난 2018. 6. 13. 지방선 거에서 자신의 선거사무소 선거운동원들이 공직선거법 (이하, 공직선거법) 에 규정된 수당 외에 추가수당을 요구하자, 평소 친분이 있던 한 건설업자에 게 연락해 현금을 받아 선거운동원 17명에게 각 50만 원씩 총 850만 원을 지 급하여 공직선거법 위반 혐의로 기소됐다. 이에 이○○ 고성군수는 최저임 금법을 적용한다면 선거운동원들에게 추가수당을 준 것은 공직선거법 위반 이 아니라고 주장하였다.
대상판결의 쟁점은 선거운동원에게도 최저임금법이 적용되는지 여부였다.
선거운동원에게도 최저임금법이 적용될 경우 이○○ 군수가 선거운동원들에 게 공직선거법에 규정된 수당 외에 추가수당을 지급한 것은 무죄가 된다.
거액의 자금을 사용하여 선거에서 당선을 노리거나, 정치과정에서 돈, 자 본의 힘을 이용하여 정치적 영향력을 행사하는 금권정치는 민의를 왜곡하고 소수의 사익을 사회 구성원 다수의 이익보다 우선시하게 되어 그 폐해가 막 대하다 할 것이다. 기본적으로 정치는 사회 구성원 다수의 이해관계를 좌우 하는 공적인 의사결정과정이기 때문에 선거과정에서 소요되는 정치자금 또 한 민주적으로 통제되어야만 한다.
공직선거법에서 선거사무원 등의 실비 지급 취지는 불공정 타락 선거를 방지하는 것이다. 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면 과도한 선 거운동으로 금권선거를 방지하기 힘들고, 선거운동원들에게 이익이 제공되 면 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 되기 때문이다. 공직선 거법은 이 법의 규정에 의하여 수당․실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제 외하고는 수당․실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사 를 표시하거나 그 제공의 약속․지시․권유․알선․요구 또는 수령하는 행 위를 처벌의 대상으로 삼고 있다(공직선거법 제135조).
정당과 선거 후보자는 선거운동 및 선거에 관한 사무를 처리하기 위해 선
거사무관계자를 선임할 수 있고, 선거사무관계자는 선거사무장, 선거연락소 장, 선거사무원 및 활동보조인을 말한다(공직선거법 제62조). 우리가 선거유 세 현장에서 흔히 마주치는 선거운동원들은 선거사무원 및 활동보조인인데, 선거운동원에게 수당과 실비를 지급할 수 있는 경우에도 그 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한 범위 내에서만 가능하다. 중앙선거관리위원회가 공직선거관리규칙 제59조로 정한 선거사무원 및 활동보조인의 수당과 실비 (일비, 식비)는 3만 원 이내의 수당, 일비 2만 원, 식비 2만 원이다.
그런데 선거운동원이 정치적 성향에 따른 자발적인 자원자 내지 봉사자라 면 문제가 없겠으나, 그들은 선거사무장 또는 선거연락소장의 지시를 받으 면서 출퇴근 시간에 유권자의 통근통행이 많은 길거리에 나와 율동을 하거 나 구호를 외치면서 홍보활동을 함께 하고, 선거운동 대부분이 이른 아침부 터 늦은 저녁 시간까지 8시간 이상 진행되고 있는 실정이다. 대법원은 “국회 의원 입후보자가 선거활동을 하기 위하여 일정한 장소에서 선거사무소를 두 고, 사람을 일급제로 고용하여 자신의 지휘․감독하에 선거홍보를 하게 하 면서 일정기간(13일) 동안 계속해서 운영하여 온 경우, 위 선거사무소는 적 어도 그 범위 내에서는 근로기준법 (이하, 근로기준법) 제10조에서 정한 사 업장에 해당한다고 봄이 상당하고, 선거사무소에서 선임되어 관할 선거관리 위원회에 신고를 마친 선거사무원이라고 하더라도 선거후보자에게서 일급제 로 금원을 지급받기로 약정하고 선거후보자의 지시․감독을 받아 소정의 근 로를 제공하였을 경우 근로기준법상의 근로자에 해당한다.”라고 판시한 바 있다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2005도9218 판결). 자원자 내지 봉사자라는 명 목으로 근로기준법을 회피할 수는 없고, 그 실태에 따라 선거운동원이 근로 기준법상 근로자에 해당할 수도 있다.
그러나 우리 헌법 (이하, 헌법) 제116조 제1항은 “선거운동은 각급 선거 관리위원회의 관리하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보 장되어야 한다.”, 제2항은 “선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외 하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬 수 없다.”라고 규정하여 선거공영제 를 선거운동의 기본원칙으로 하고 있다. 우리나라는 선거운동의 과열과 금 권선거를 방지하고, 후보자 간의 경제력 차이에 따른 선거운동 기회의 불균 등을 완화하며, 선거비용의 과다사용으로 발생할 수 있는 물가상승 등 부작 용을 최소화하기 위하여 선거관리위원회가 선거 때마다 산정․공고한 범위
이내에서 선거비용을 사용하도록 제한하고 있다. 국가 또는 지방자치단체(지 방선거에 한함)가 보전하는 금액은 선거비용제한액으로 공고된 비용의 범위 안에서 선거비용의 수입과 지출보고서에 보고된 선거비용으로서 정당하게 지출한 것으로 인정되는 선거비용에 한하며, 선거 후보자의 청구를 받아 일 정한 조건을 충족하면 선거일 후 보전하여 준다.
선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지 도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하 기 위해서는 선거 후보자는 선거운동원을 근로자로 채용해서는 안 되고, 선 거운동원 또한 임금을 목적으로 선거운동을 해서는 안 된다. 만약 선거운동 원을 근로자로 고용해 종속적 관계에서 선거운동을 시킨다면 이는 결과적으 로 금권정치를 용인하여 과열선거운동이 행하여지고 공명선거를 위협할 수 있다는 측면에서 받아들이기 어렵다. 민주주의를 지키고 금권정치를 막기 위해 선거운동의 경우 공직선거법이 적용되어야 하고, 선거운동원에게는 중 앙선거관리위원회가 정한 수당과 실비(일비, 식비) 이상을 지급할 수는 없다 고 보아야 할 것이며, 최저임금법이 적용되지 않는 선거운동원을 근로자로 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서 “공직선거법에서 선거운동과 관련하여 수당 또는 실비를 보상하는 경우에 최저임금법이 적용된다고 보기 어렵다.”는 대 상판결은 헌법 및 공직선거법의 규정내용과 취지, 입법목적과 규율대상 등 에 비추어 보면 타당하다고 판단된다.
다만, 공직선거관리규칙이 제정된 이후 선거사무원 등에 대한 수당이 상 당기간 그대로 유지되고 있어 수당을 현실화할 필요는 있겠다. 제20대 국회 에서 선거사무원 수당 현실화를 위해 공직선거법 일부개정법률안이 발의된 바 있으나, 제20대 국회 회기가 얼마 남지 않은 상황을 고려한다면 개정안이 통과되는 것은 사실상 어려울 것으로 예상되고, 4. 15. 총선 이후 제21대 국 회에서 개선이 이루어지길 기대해 본다.
권오상(노무법인 유앤 공인노무사, 법학박사)
근로기준법 제63조의 적용단위
- 대법원 2020. 2. 6. 선고 2018다241083 판결 -
【판결요지】
근로기준법 제63조 제1호는 ‘토지의 경작․개간, 식물의 재식․재배․
채취 사업, 그 밖의 농림 사업’에 종사하는 근로자에 대하여 근로기준법 제4장, 제5장에 정한 근로시간 및 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 사업의 성질 또는 업무의 특 수성으로 인하여 근로기준법에서 정한 근로시간․휴게․휴일에 관한 규 정을 적용하는 것이 오히려 불합리한 경우에 대비한 것이므로, 여기에서 말하는 ‘그 밖의 농림 사업’은 같은 호에 규정된 ‘토지의 경작․개간, 식 물의 재식․재배․채취 사업’과 유사한 사업으로서 제1차 산업인 농업․
임업 및 이와 직접 관련된 사업을 의미한다고 보아야 한다. 만약 사용자 가 농업․임업을 주된 사업으로 영위하면서 이와 구별되는 다른 사업도 함께 영위하는 경우라면, 그 사업장소가 주된 사업장소와 분리되어 있는 지, 근로자에 대한 지휘․감독이 주된 사업과 분리되어 이루어지는지, 각 각의 사업이 이루어지는 방식 등을 종합적으로 고려하여 그 사업이 ‘그 밖의 농림 사업’에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.
근로기준법(이하, 근기법) 제63조는 동법 제4장과 제5장의 근로시간, 휴 게, 휴일에 관한 규정의 ‘적용 제외’ 대상을 규정하고 있다. 따라서 근기법 제63조 제1호의 ‘그 밖의 농림(農林) 사업’에 근무하는 근로자에게는 근기법 상의 주휴일이나 연장․휴일근로의 규정 등이 적용되지 않는다. 대상판결 은, 부산광역시 산림조합(피고)이 영위하는 ‘건설현장’에서 근무하던 근로자 들(원고)이 주휴수당․연장근로수당․휴일근로수당을 피고에게 청구한 사 안이다. 원고들이 근기법 제63조 제1호의 ‘농림 사업’에 근무하는 근로자인 지가 쟁점이다.
피고는 산림조합법에 따라 부산광역시에 설립된 지역산림조합으로서, 국 가 또는 지방자치단체로부터 영림(營林) 또는 건설 사업을 수주하여 계약을 체결하고, 그에 따라 영림 또는 건설 현장에서 근무할 일용직 근로자를 모
집․고용하여 경영지도과 직원들이 현장에 출장하여 일용직 근로자의 관리 및 공사의 관리․감독 업무를 수행하고 있다. 원고들은 피고와 일용직 근로 계약을 체결하고 1년 내지 8년간 피고의 ‘건설현장’에서 임도보강, 등산로정 비, 재해예방, 사방작업 등의 일용근로를 제공하고 퇴직하였다.
원고들은, 피고가 ‘영림현장’과 ‘건설현장’을 구분하여 인력을 관리하고 있고, 건설현장에 근무하는 자신들은 건설업 근로자로서 근기법 제63조가 적용되지 않으므로, 피고는 주휴수당․연장근로수당․휴일근로수당을 지급 해야 한다고 주장하였다.
원심판결(부산지방법원 2018. 5. 23. 선고 2017나51495 판결)은 피고의 주 된 사업은 ‘임업’이고,1) 원고들의 근로는 외형적으로 건설현장의 근로와 크 게 다르지 않으나 원고들이 참여한 공사는 산림의 기능을 유지․발전 또는 회복시키기 위한 것으로 일반적인 영리 목적의 건설사업과는 차이가 있으므 로, 원고들이 근로를 제공한 피고의 사업은 근기법 제63조 제1호의 ‘그 밖의 농림 사업’에 해당한다고 보아, 원고들의 제 수당 청구를 기각하였다.
그러나 대상판결은 피고의 주된 사업은 ‘임업’이라고 보면서도, 다음과 같 은 이유로 원심판결을 파기하였다. 대상판결은 “사용자가 농업․임업을 주 된 사업으로 영위하면서 이와 구별되는 다른 사업도 함께 영위하는 경우라 면, 그 사업장소가 주된 사업장소와 분리되어 있는지, 근로자에 대한 지휘․
감독이 주된 사업과 분리되어 이루어지는지, 각각의 사업이 이루어지는 방 식 등을 종합적으로 고려하여 그 사업이 ‘그 밖의 농림 사업’에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다.”는 법리를 제시하면서, 원고들이 근로를 제공한 사 업은 ‘그 밖의 농림 사업’에 해당하지 않는다고 판단하였다.
구체적으로 대상판결은, 원고들이 근무한 건설현장은 피고의 주된 사업인 영림 사업장과 장소적으로 분리되어 있고, 피고는 건설현장에 연중 상시적 으로 원고들과 같은 일용직 근로자를 투입한 반면 영림 사업장에는 기후의 영향을 고려하여 특정 기간에만 근로자를 투입하였고, 이에 따라 건설현장 과 영림 사업장에 투입된 인력을 별도로 관리하였으므로, 피고가 건설현장 에서 영위하는 사업은 피고의 주된 사업인 임업과 구별된다고 판단한 것이
1) 원심판결은 “피고의 상근직원 중 70%에 가까운 다수가 ‘영림 관련 서비스업’에 종사하 고 있고, 일용직 근로자를 포함하더라도 약 58%에 해당하는 근로자가 ‘영림 관련 서비 스업’에 종사하고 있으므로, 피고의 주된 사업은 임업으로 보아야 한다.”고 판단하였다.
다. 즉, 복수의 사업부문 간에 ① 장소적 분리 여부, ② 근로자에 대한 지휘 감독의 분리 여부, ③ 각각의 사업 운영 방식 등을 종합적으로 고려하여 판 단하였다.
근기법 제63조는 적용 제외 대상을 크게 ‘사업’(제1호 및 제2호)과 ‘근로 자’(제3호 및 제4호)로 구분하고 있는데,2) 여기서의 적용 제외 ‘사업’을 어떻 게 판단할지에 관한 기준을 제시했다는 점에서 대상판결은 의미가 있다. 즉, 어떤 기업이 복수의 사업부문(업종)을 영위하는 경우, 근기법 제63조의 적용 여부를 기업 전체로 판단할지 아니면 그 기업의 일부 사업부문으로 판단할 지에 관한 기준을 제시한 것이다.
노동관계법령상 ‘사업’이라는 용어는 자주 등장하는데, 그 첫 번째 등장은 근기법 제11조(적용범위)이다. 동조 제1항 본문은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.”라고 규정하고 있다.
근기법의 기본적인 적용단위로서의 ‘사업’이다(‘사업장’에 대해서는 논외로 한다). 또한 2018년 근로시간 개정법(이른바 ‘1주 최대 52시간 제한법’)처럼 사업의 규모(상시근로자 300인 이상, 50인 이상 등)에 따라 시행일을 단계적 으로 정하는 경우가 있는데, 이 경우 상시근로자 수를 산정하는 단위 또한 사업이다.
판례는 사업이란 “특별한 사정이 없는 한 경영상의 일체를 이루는 기업체 그 자체”로 파악하고 있다.3) 이에 따르면 사업이란 기본적으로 기업체 그 자체를 의미한다. 여기에 비영리 기업이 포함됨은 물론이다. 그리고 법인기 업인 경우에는 법인이 곧 하나의 사업이 된다.
대상판결에 따라 근기법 제11조의 사업과 제63조의 사업은 다른 의미라는 것이 확인되었다. 대상판결은 근기법 제63조의 사업에 대하여 기업체(부산시
2) 제63조(적용의 제외) 이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 다 음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에 대하여는 적용하지 아니한다.
1. 토지의 경작․개간, 식물의 재식(栽植)․재배․채취 사업, 그 밖의 농림 사업 2. 동물의 사육, 수산 동식물의 채포(採捕)․양식 사업, 그 밖의 축산, 양잠, 수산 사업 3. 감시(監視) 또는 단속적(斷續的)으로 근로에 종사하는 사람으로서 사용자가 고용노동
부장관의 승인을 받은 사람
4. 대통령령으로 정하는 업무에 종사하는 근로자
3) 대법원 1993. 2. 9. 선고 91다21381 판결; 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다18365 판결. 동 판결은 구 근기법 제34조 제2항의 “퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업 내에 차 등제도를 두어서는 아니 된다.”는 규정에서의 ‘사업’의 의미에 대한 판시이다.
산림조합) 그 자체가 아니라, 그 기업체 내의 각 사업부문별로 판단하였다.
즉, 피고 회사 내에서 영림현장과 건설현장을 구분하고, 전자는 근기법 제63 조가 적용되나 후자는 적용되지 않는다고 판단했다. 즉, 하나의 기업체 내에 복수의 업종이 있으면, 각각의 업종이 근기법 제63조의 적용단위가 된다. 근 기법 제63조는 법의 적용 제외 규정으로서 제한적 해석이 요구되므로, 대상 판결처럼 그 적용단위를 업종별로 구분해서 판단하는 것이 타당하다.
그렇다면 근기법 제59조(근로시간 및 휴게시간의 특례)의 적용단위는 어 떻게 되는가? 동조는 근로자대표와의 서면합의로 1주 12시간을 초과하여 연 장근로를 할 수 있는 특례규정으로서, 흔히 ‘특례업종 연장근로’라고 한다.
그러나 법문상 동조의 적용단위는 ‘사업’(“다음 각 호의 어느 하나에 해당하 는 사업”)이므로, ‘특례사업 연장근로’가 더 적절한 용어일 수 있다.
하나의 기업체에 복수의 업종이 있는 경우, 예컨대 A사의 일부는 화물운 송업(특례업종), 다른 일부는 도매업(비특례업종)인 경우에 근기법 제59조는 어떻게 적용되어야 하나? 대상판결의 사안처럼 각 업종별로 따로 적용되어 야 하나? 이에 대해 고용노동부는 주된 업종에 따라 ‘기업체 전체’로 적용되 어야 한다는 입장이다. A사의 주된 업종이 화물운송업이면 A사 전체가 특례 사업이 되는 것이고, 도매업이 주된 업종이면 A사 전체가 비특례사업이 된 다. 그리고 주된 업종 여부는 근로자 분포, 매출액, 사업목적 등을 고려하여 판단한다.4)
고용노동부의 입장이 타당한지는 별론으로 하고, 근기법 제59조와 제63조 의 적용단위는 법문상으로는 동일하게 ‘사업’이나, 그 사업의 의미는 법규정 마다 달라진다. 기업체 그 자체일 수도 있고, 기업체 내의 일부 업종(또는 사 업부문)일 수도 있다.5) 노동법상 사업의 의미는 다의적(多義的)이라는 것을 대상판결을 통해 한 번 더 확인하게 되었다.
방강수(한양대학교 공익소수자인권센터 연구원, 법학박사)
4) 고용노동부, 근로시간 단축 가이드 , 2018. 6, p.48.
5) 기업체 일부를 하나의 사업으로 본 다른 판결에 대해서는 방강수, 계열사 간 전출도 근 로자파견이 될 수 있다 , 노동리뷰 제180호, 한국노동연구원, 2020. 3, pp.112~115를 참 조하였다.
강행법규 위반인 사무장 병원의 사용자 찾기
- 대법원 2020. 4. 29. 선고 2018다263519 판결 -
【판결요지】
의료인이 아닌 사람이 월급을 지급하기로 하고 의료인을 고용해 그 명 의를 이용하여 개설한 의료기관인 이른바 ‘사무장 병원’에 있어서 비록 의료인 명의로 근로자와 근로계약이 체결되었더라도 의료인 아닌 사람과 근로자 사이에 실질적인 근로관계가 성립할 경우에는 의료인 아닌 사람 이 근로자에 대하여 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담한다고 보아야 한 다. 이는 이른바 사무장 병원의 운영 및 손익 등이 의료인 아닌 사람에게 귀속되도록 하는 내용의 의료인과 의료인 아닌 사람 사이의 약정이 강행 법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효가 된다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
피고A는 자신의 처 명의로 건물을 매수 후 이 건물에 의료시설을 갖추고, 평소 알고 지내던 의사 B에게 월급을 지급하기로 하고, B의 명의로 의료기 관을 개설하여 2014. 9. 27.부터 2015. 8. 28.까지 C 병원을 운영하였다. 구체 적으로 A는 C 병원의 총괄이사라는 이름으로 활동하였고, C 병원의 수입․
지출 계좌 통장과 B의 인장을 소지하면서 위 계좌로 입금된 보험 급여 등 병원 수익금을 사용하여 병원의 물적 설비를 구입하고, 인력관리를 위해 노 무법인과 고문계약을 체결하는 등 병원을 실질적으로 운영하였다.
원고 D 등은 B를 사용자로 하여 근로계약서를 작성하였지만, 실제로는 A 가 원고 D 등을 비롯한 C 병원의 직원들을 채용하였고, 업무수행 과정에서 직원들을 구체적이고 직접적으로 지휘․감독하였으며, 직원들에게 급여를 지급하고 B에게도 매월 약정된 급여를 지급하였다. 그러나 병원 사정이 어 려워져 임금이 체불되고 병원이 폐업한 이후 해직된 원고 D 등에게 퇴직금 이 지급되지 않자, 원고 D 등은 A를 상대로 실질적 사용자로서 체불된 임금 과 퇴직금을 지급할 의무가 있다면 소를 제기하였다.
제1심인 지방법원 단독심은 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금 을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설 신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 이른바 ‘사무장 병원’은 강행 법규인 의료법 제33조 제2항에 위반되어 무효이고, 무효인 약정으로 인해 상호 실질적으로 취득하게 된 이득은 부당 이득으로 반환되는 문제만 남게 된다고 판시하였다. 그러므로 의료기관 운 영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의 사 개인에게 귀속된다는 것이다. 따라서 C 병원의 개설 및 운영을 위하여 B 명의로 원고 D 등과 체결한 근로계약에 따른 임금채무 또한 모두 의사인 B 개인에게 귀속된다는 것이다. 원심인 지방법원 합의심 또한 제1심 판결의 일 부를 고쳐 쓰는 것 외에 이를 그대로 인용하여 원고 패소 판결을 내렸다.
그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 “근로기준법상 근로에 해당하 는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 임금을 목적으로 종 속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담 하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용과 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다.”는 기존 판결례를 확 인한 다음, 사무장 병원에 있어서 비록 의료인 명의로 근로자와 근로계약이 체결되었더라도, “의료인 아닌 사람과 근로자 사이에 실질적인 근로관계가 성립할 경우에는 의료인 아닌 사람이 근로자에 대하여 임금 및 퇴직금 지급 의무를 부담하여야 한다.”고 판시하였다. 이는 사무장 병원이 의료법 제33조 제2항의 강행법규 위반이더라도 마찬가지라고 하였다.
대법원은 이러한 법리 아래 사실관계를 포섭하여 형식적으로는 원고 근로 자들이 의사 B와 근로계약을 체결했지만, 피고 A가 사무장으로 C 병원을 실 질적으로 운영하면서 원고 근로자들을 직접 채용하고, 업무와 관련하여 구 체적이고 직접적으로 지휘․감독하면서 직접 급여를 지급한 사정을 감안하 면, 원고인 근로자들과 피고인 사무장 사이에 실질적인 근로관계가 성립되 었다고 봄이 타당하다고 판시하였다.
원심과 대법원의 견해가 갈라지게 된 이유는 바로 임금채권의 성격을 민 법상의 일반채권과 같은 것으로 보는지 아닌지이다. 사무장 병원 계약은 강
행법규인 의료법 제33조 제2항 위반으로 무효가 되고 명의를 빌려준 의사와 명의를 대여한 사무장 사이에는 부당이득반환에 대한 정산이 있을지언정 병 원의 채권과 채무의 당사자는 명의를 빌려준 의사가 된다. 만일 여기서 임금 채권을 민법상의 일반채권으로 본다면 원심의 판단대로 임금채권의 채무자 는 명의를 빌려준 의사이다. 그러나 대법원은 그렇게 보지 않은 듯하다. 즉, 임금채권이란 근로자와 사용자 사이의 채무 관계인데, 사용자란 계약의 형 식과는 관계없이 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 따라서 명목상의 사용자인 의 사 B가 아닌 사무장인 A가 피고 근로자들의 실질적 사용자라는 것이다. 이 는 임금채권의 당사자는 민법상의 법리가 아닌 노동법 고유의 영역에서 살 펴보아야 한다는 것으로 풀이된다. 따라서 사무장 병원이 의료법상의 강행 법규 위반이더라도 임금채권의 성격이 변화하는 것이 아닌 이상 임금채권의 당사자는 실질적 사용자인 사무장과 근로자들이라고 본 대법원의 판단은 타 당하다.
쟁점이 되지 않아 법원에서 다투지는 않았지만, 이 사안에서 교과서적으 로 살펴볼 것이 또 하나 있다. 바로 위법한 사업(장)도 근로기준법의 적용 대 상이 되는가이다. 허가를 받지 않거나 법률상 금지된 사업(예: 불법 휘발유 주유소)도 행정적으로 관련 법에 따라 규제를 받는 것 외에 근로기준법의 적 용을 받는가를 따져볼 필요가 있다. 일반적으로 형사상 범죄를 구성하는 사 업의 경우 근로자라 하더라도 공동정범이나 종범이 되지만, 행정상의 법규 위반이라면 근로자에게 근로기준법이 적용되는 것으로 인정된다. 따라서 본 사안의 경우 의료법 위반이라는 강행규정 위반은 의료인과 의료인 아닌 자 와의 약정의 문제이고, 실질적인 근로관계를 형성한 사무장과 근로자들 사 이에는 근로기준법이 적용된다.
양승엽(연세대학교 법학연구원 연구교수)
불법취업 외국인을 파견받아 사용한 행위가
｢출입국관리법｣상 고용인지 여부
- 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018도3690 판결 -
【판결요지】
법률 규정의 문언, 형벌법규의 해석 법리, 파견근로자 보호 등에 관한 법률 (이하, 파견법)의 규율 내용 등에 비추어 보면, 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항의 ‘고용’의 의미도 취업활동을 할 수 있는 체류자격 을 가지지 않은 외국인으로부터 노무를 제공받고 이에 대하여 보수를 지 급하는 행위를 말한다고 봄이 타당하다. 따라서 사용사업주가 근로자파견 계약 또는 이에 준하는 계약을 체결하고 파견사업주로부터 그에게 고용 된 외국인을 파견받아 자신을 위한 근로에 종사하게 하였다고 하더라도 이를 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항이 금지하는 고용이라고 볼 수 없다.
우리나라에 외국인 유입이 증가하고 있고 사회, 경제, 정치 등 여러 분야 에 영향을 미친다는 점에서 외국인에 관해서 관심을 가지고 바라보지 않을 수 없다. 특히 외국인 노동은 우리나라의 노동시장에 많은 영향을 미칠 수 있기 때문에 주의해서 바라보아야 한다. 첫째, 외국인근로자는 노동시장 전 체에서 차지하는 비중이 높지 않다고 할지라도, 노동공급의 한계비용을 하 락시키므로 업종에 따라서는 그 업종 전체의 임금 기타 근로조건을 경쟁적 으로 하락시키는 방향으로 악영향을 미칠 수 있고, 둘째, 외국인근로자의 대 부분은 소위 3D 업종 기타 서비스업종에 취업하고 있어서 이들이 우리나라 노동시장 구조에서 차지하고 있는 비중이나 중요성은 단순히 수치적인 것으 로 평가해서는 곤란할 정도에 이르렀고, 셋째, 대기업-중소기업의 이중구조, 중소기업 일자리의 열악한 상태 등 이중화된 노동시장의 왜곡된 구조에서 외국인근로자가 저임금의 열악한 일자리 구조의 대부분을 떠받치고 있기 때 문이다.1)
이처럼 외국인 노동이 가지는 중요성 때문에 외국인에 대해 법적 관점에
서 접근을 하지 않을 수 없다. 기본적으로 외국인에게는 타국에 대한 입국의 자유가 인정되지 않는다는 점이 전통적으로 받아들여져 왔다. 왜냐하면, 국 가는 영토주권에 기하여 스스로 바람직하지 않다고 생각하는 외국인의 입국 을 금지할 수 있는 광범위한 재량권을 가진다고 보기 때문이다. 즉, ‘모든 국 가에게는, 외국인의 입국이 해당국에 명백한 위험이나 분명한 해악을 끼치 는 경우, 해당 외국인의 입국을 거부할 권리가 있다. 자신의 안전을 스스로 살펴야 한다는, 국가 스스로가 자신에 대하여 지고 있는 이러한 의무 때문에 이러한 권리가 생긴다.’2) 이런 관점에서 각국의 출입국관리법제는 다양한 입국금지사유들을 규정하고 있고 외국인의 입국 및 활동에 대해 다양하게 규제를 하고 있다. 우리나라의 경우에도, 외국인이 적법하게 입국하려면 입 국금지사유가 없어야 하고 경우에 따라서는 추가적으로 사증발급 기타 입국 허가와 함께 체류허가도 받아야 한다. 또한 체류허가를 받는 경우에도 체류 자격의 종류에 따른 체류기간 및 활동의 제약을 받는다. 당연히 취업 기타 경제활동을 하기 위해서는 그에 맞는 체류자격을 갖추어야 하고 그러한 활 동도 체류자격에서 인정하는 기간 동안만 가능하다.3) 외국인 노동도, 이러한 관점에서, 자유롭게 방임되고 있지 않고 규제되고 있다.
물론 우리 헌법에서 외국인의 지위에 대해서는 ‘국제법과 조약이 정하는 바에 의한다.’라고만 규정하고 있다는 점을 고려하지 않을 수 없다( 헌법 제6조 제2항). 비록 헌법 (이하, 헌법) 제6조 제2항은 ‘법적 지위’가 아니라
‘지위’라는 불확정개념을 사용하고 있지만, 이는 국제법과 조약이 정하는 바 에 의해 보장되는 것이므로 법적 성격을 가질 수밖에 없을 것이다. 그리고
‘지위’는 보장의 대상이므로 ‘지위’의 내용은 ‘의무’나 ‘반사적 이익’은 될 수 없을 것이며, 국제법과 조약이 인정하는 한도에서 우리나라 법이 수용할 수 있는 권리일 것이다. 다만 외국인에게 국제법과 조약이 인정하는 한도에서
1) 이 단락은 노호창, 외국인근로자 고용에 있어서의 법적 정책적 쟁점 , 노동법학 제 70호, 한국노동법학회, 2019. 6, p.181에서 인용하였다.
2) Monsieur de Vattel, The Law of Nations, 6th American Ed., T. & J. W. Johnson Law Booksellers, 1844, B. 1, C. 19, § 230.
3) 체류자격은 외국인이 국내에서 체재하면서 일정한 활동을 수행할 수 있는 법적 지위를 유형화한 것인데, 출입국관련 법령에서는 체류자격의 개념을 직접 규정하고 있지는 않 고 체류자격의 유형만을 규정하고 있을 뿐이다. 체류자격의 개념에 관한 상세한 내용은 노호창, 체류자격의 규정방식에 관한 검토 , 행정법연구 제54호, 행정법이론실무학 회, 2018. 8, p.246을 참조하였다.
어떤 권리가 헌법을 매개로 인정된다고 해서 그 모두가 해당 외국인의 기본 권으로서의 성격을 가진다고 볼 수 있을지는 의문이며, 사안에 따라 기본권 으로서의 성격이 있는 것인지 아니면 기본권까지는 아니고 권리 정도에 머 무는 것인지 개별적인 판단이 필요할 것이라 생각한다.4) 출입국관리법 (이 하, 출입국관리법)이나 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 (이하, 외국인 고용법) 등은 그런 관점에서 외국인 법제의 중요한 축이 된다.
출입국관리법은 외국인이 우리나라에서 취업하려면 취업활동을 할 수 있 는 체류자격을 요구하고 있고 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아 니한 사람에 대해서는 고용을 금지하며 이에 위반하여 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 ‘고용’한 자를 처벌한다(출입국관리법 제18조, 제94조 제9 호). 또한 출입국관리법을 위반하여 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지 지 아니하고 불법취업한 외국인 역시 처벌의 대상이 되고(출입국관리법 제 94조 제8호) 강제퇴거의 대상이 된다(출입국관리법 제46조 제1항 제8호). 다 만 대법원은 일찍부터 취업자격 없는 외국인이 출입국관리법상의 고용제한 규정을 위반하여 근로계약을 체결하였다 해도 그것만으로 그 근로계약이 당 연히 무효라고는 할 수 없다고 하여,5) 그가 기왕에 수행한 노동에 대한 보호 는 인정해왔다.
대상판결의 사안에서는, 피고인(사용사업주)이 취업활동을 할 수 있는 체 류자격을 가지지 않은 외국인을 근로자파견계약 또는 이에 준하는 계약을 체결하고 파견받아 사용한 것이 문제되었다. 검찰에서는 피고인의 이러한 사용행위를 취업자격 없는 외국인을 ‘고용’한 것으로 보아 기소했던 것이다.
대상판결은, 출입국관리법에서 말하는 고용의 의미에 대해 민법 상의 고 용6) 개념을 전제로 하여, 파견근로자 보호 등에 관한 법률 (이하, 파견법) 은 근로자파견계약에 따라 파견근로자를 사용하는 자를 사용사업주라고 정 의하고(파견법 제2조 제4호) 근로기준법 과 산업안전보건법 중 일부 규 정을 적용할 때에는 사용사업주를 사용자로 본다고 정하고 있으나(파견법
4) 이 단락은 노호창, 외국인근로자 고용에 있어서의 법적 정책적 쟁점 , 노동법학 제 70호, 한국노동법학회, 2019. 6, p.195에서 인용하였다.
5) 대법원 1995. 9. 15. 선고 94누12067 판결.
6) 민법 제655조(고용의 의의) 고용은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것 을 약정하고 상대방이 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.
제34조, 제35조), 출입국관리법 적용에 관해서는 그와 같은 규정을 두고 있 지 않다는 점에 주목하여, 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지의 원칙에 따라 피고인에게 불리한 방향으로 해석하지 않고자, 피고인이 적법하게 취 업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 않은 외국인들을 인력파견업체로부 터 파견받아 사용하였음에도, 이는 출입국관리법이 말하는 ‘고용’이 아니고 또한 출입국관리법 제94조 제9호가 처벌하는 ‘고용한 사람’에 근로자를 파견 받아 사용한 사용사업주까지 포함한다고 보기는 어렵다는 이유로 피고인에 게 무죄를 선고한 제1심 및 원심을 유지하였다. 대상판결은, 출입국관리법에 서 규제하는 외국인 고용은 사용과는 구별되는 개념이라는 유권해석을 제시 한 최초의 판결이라는 점에서 매우 주목할 만하다.
한편, 대상판결에서 본격적으로 논의한 바는 없으나, 만약 출입국관리법에 서 사용사업주가 근로자를 파견받아 사용하는 것을 명시적 규정없이 ‘고용’
으로 간주하여 벌칙을 적용하게 되면, 파견법이나 외국인고용법과의 관계에 서 파열음이 발생할 수 있을 것으로 보인다. 왜냐하면, 처벌법규에서 명시적 규정없이 사용을 고용으로 간주하는 확장해석이 허용된다면 처벌법규보다 약한 강도의 규제법규에서도 법령 간의 정합성 관계상 동일한 해석을 적용 하지 않는 것이 어렵게 될 텐데, 파견법이 근로자파견에 대해 규율하고 있으 면서 외국인을 배제한다는 내용이 없다는 점에서 다음과 같은 불협화음이 생기기 때문이다.
파견법이 외국인에 대한 배제를 명시하지 않고 있으므로, 다소 비약일 수 있을지는 모르겠으나, 외국인을 파견받아 사용하는 것도 ‘고용’이라고 의제 하게 되면, 적법한 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 갖춘 외국인 근로자를 파견받아 사용하는 것에 대해서 고용이라고 볼 수 있게 되므로 이는 사업장 이동7) 제한 위반, 고용허가8) 상대방 불일치 초래 등 외국인고용법과의 충돌 문제가 발생하게 된다. 따라서 사용사업주가 외국인을 파견받아 사용하는 것을 ‘고용’이라고 해석하는 것은 적절치 않다. 더욱이 적법한 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 갖춘 외국인근로자를 파견받아 사용하더라도 그 대
7) 외국인고용법상 사업장이동은 특정한 사유 발생 시 외국인 근로자가 직업안정기관의 장에게 신청을 하여 허가를 받아야 하는 사항이다(외국인고용법 제25조 참조).
8) 외국인고용법상 고용허가는 내국인 채용을 위해서 노력하였으나 할 수 없었던 사업주 가 직업안정기관의 장에게 신청하여 허가받는 것이다(외국인고용법 제6조, 제8조 참조).
상업무나 파견기간을 위반하게 되면 사용사업주가 고용의무를 지게 되는데, 이런 경우 취업활동 영역과 체류자격의 불일치가 발생하게 될 수도 있어 역 으로 출입국관리법과의 충돌문제도 발생하게 된다. 또한 외국인고용법상 고 용허가제를 통해 합법적으로 외국인근로자를 고용한 사업주가 무허가로 자 신의 외국인근로자를 다른 사업주에게 파견하는 경우에도 파견법에 따라 사 용사업주에게 고용의무가 생기는 것으로 보게 되면 고용허가의 상대방 불일 치, 사업장이동 제한 위반 등 문제가 발생하게 되어 외국인고용법과 저촉되 는 상황이 발생하게 된다. 이러한 점들을 고려하면 파견법은 외국인의 사용 에는 적용되지 않는다고 보아야 하는 것은 아닌지 의문이 든다. 특히 체류 또는 취업이 불법인 외국인, 소위 불법체류9) 외국인이 파견사업주에 고용되 어 사용사업주에 파견되어 사용되는 경우에 파견법이 업무와 기간을 규제하 기 때문에 사용사업주가 업무와 기간을 위반한 경우 파견법상 고용의무가 생기는 것으로 해석해야 하게 되는데, 외국인고용법이 적용될 수도 없고 출 입국관리법상 처벌 및 퇴거 의무가 있는 불법체류 외국인을 사용사업주가 고용해야 한다는 기이한 결과로 이어지므로, 외국인은 애초에 파견법상 파 견 대상이 아니라고 보는 것이 타당할 것 같기도 하다. 유권적 해석이 필요 한 지점이라고 본다.
어쩌면 외국인 근로자 파견에 대해서는 입법적 정비가 필요할 수도 있겠 다. 참고로 외국인근로자에 대해 사업장 이동의 제한이 없는 노동허가제를 채택하고 있는 독일에서는, 근로자파견법(Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung, AÜG)에서 노동허가 없는 외국인을 파견한 파견사 업주를 처벌하고(AÜG §15) 노동허가 없는 외국인을 사용한 사용사업주를 처벌하도록 하고 있으며(AÜG §15a) 무허가파견이나 불법파견에 대해서는 파견된 근로자와 사용사업주 간에 고용간주를 인정하기 때문에(AÜG §10) 외국인의 경우에도 무허가 사업주에 의해 파견되거나 노동허가 없는 외국인 의 파견 기타 노동허가 있는 외국인의 업무범위 위반 파견 등 불법파견의 경우 사용사업주와 해당 외국인 간에 체류기간 동안의 고용간주를 인정할 수 있다는 해석이 가능하다.
9) 체류자격이 없거나 체류기간을 도과하거나 체류자격에서 허용하는 활동범위를 벗어난 경우는 모두 출입국관리법령 위반이어서 그 체류가 위법하게 되므로 편의상 불법체류 로 표현하였다.
요컨대, 대상판결은 파견사업주에게 고용된 외국인을 파견받아 사용하는 행위는 그 외국인이 취업활동을 할 수 있는 외국인이든 그렇지 않은 외국인 이든 관계없이 출입국관리법이 규정한 ‘고용’에는 해당하지 않는다는 것인 데 타당한 판단이라고 본다. 물론, 파견사업주가 체류나 취업이 불법인 외국 인을 고용하여 사용사업주에게 파견계약 등을 통해 파견하는 경우, 파견사 업주나 해당 외국인은 당연히 출입국관리법 위반이므로 처벌대상이 된다.
그런데 사용사업주는 파견사업주로 하여금 체류나 취업이 불법인 외국인들 을 고용하여 파견하도록 사주하거나 도와준 것이 아닌 이상10) 파견계약 등 을 통해 파견받아 사용하는 근로자들이 체류나 취업이 불법인 외국인임을 몰랐다거나 혹은 사후적으로 알게 되거나 우연히 알게 된 것만으로는, 이러 한 사용을 ‘고용’으로 간주하여 출입국관리법 위반으로 처벌하는 것은 현재 로선 어려울 것이다. 물론 출입국관리법 개정을 통해 향후 사용사업주의 불 법취업 외국인 사용, 즉 간접고용도 처벌하는 것은 별론으로 하고 말이다.
대상판결은, 오늘날 외국인과의 공존이 필연적인 상황에서, 고용과 사용의 구별에 대한 중요성만 일깨워주는 것이 아니라, 명시적으로 밝히지는 않았 으나, 외국인 고용과 사용의 문제가 단순히 출입국관리법만의 문제가 아니 라 외국인고용법, 더 나아가 파견법과의 관계에서도 중요한 접점들이 있음 을 시사하고 있다.
노호창(호서대학교 법경찰행정학과 교수)
10) 이 경우 출입국관리법 제94조 제9호 위반의 교사범이나 종범이 될 수 있을 것이다.
임원, 출자자, 근로자 지위의 상호 독립성
- 대법원 2020. 6. 4. 선고 2019다297496 판결 -
【판결요지】
회사의 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적․명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘․감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계 에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘․감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법 (이하, 근로기준법)상의 근 로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조). 이 사건 원고가 ‘부사장’으로 호칭되고 또 일정기간 동안 유한회사 사원의 지위에 있었으나 이는 형식적․명목적인 것에 불과하고, 실질적으로는 피 고에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로 자의 지위에 있었다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은 위와 같은 이유를 들어 원고가 피고의 근로자라고 인정하기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 근로기준법상 근로자에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경 험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영 향을 미친 잘못이 있다.
1. 사안의 배경
소외 A, B, C, D 4인은 2000. 3.경 자본금을 균등출자하여 보험계리법인인 甲유한회사를 설립하였다. 한편, 원고는 2003. 2.경부터 위 甲사에서 프리랜 서 보험계리사로 근무하였다. 甲사는 2005. 4.경 서울 마포구로 사무실을 이 전하면서 대졸 신입사원들을 새로 채용하였고, 그 무렵부터 소속 보험계리 사들은 원칙적으로 상근하면서 매월 20일에 정기적으로 급여를 지급받았다.
원고는 2006. 7.경 위 甲사의 출자좌수를 취득한 이래 2007. 4. 17.경 甲사의 증자에 참여하여 출자좌수를 전체 출자좌수 21,000좌 중 2,000좌로 확대하였 다가 2010. 3.경 출자좌수 전부를 소외 A에게 양도하였다.
한편, 甲사는 2008. 4. 1. 취업규칙을 제정하였는데, 위 취업규칙 제1조는 취업규칙이 직원 및 ‘주주사원’ 모두에게 적용된다고 규정하고 있고, 제2조 는 “주주사원을 주주의 자격을 가진 자로서 상시업무를 수행하는 자를 말한 다.”고 규정하고 있다. 이후 甲사는 2014. 1. 1. 주식회사인 피고회사로 조직변 경하고 해산하였는데, 원고는 조직변경 이후 피고회사에 계속하여 근무하다 가 2017. 3. 31. 퇴직하였다.
이러한 상황에서 원고는 피고회사를 상대로 자신이 甲사에 입사한 2003.
2.부터 2015. 12. 31.까지1)의 퇴직금의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고회사는 위 기간 동안은 원고가 근로자가 아니라고 항변하였다.
2. 소송의 경과
가. 1심판결2)
1심법원은 ①원고가 甲사에 ‘프리랜서’로 일한 2003. 2.부터 2005. 4. 이전 까지의 기간 및 ② 원고가 甲사의 출자좌수를 취득한 2006. 7.부터 이를 모두 소외 A에게 양도하여 유한회사의 사원(社員)의 지위에서 벗어난 2010. 3.까 지의 기간에 대하여는 원고의 근로자성을 부정하고, 나머지 기간에 대하여 는 근로자성을 긍정하는 취지로 판결하였다(원고 일부승소). 한편, 1심법원 은 위 ②에 해당하는 기간에 관하여 원고의 근로자성을 부정한 이유를 “유 한회사의 출자좌수를 취득한 유한회사의 사원 지위에 있었으므로, 사원으로 있었던 위 기간은 근로자성을 인정할 수 없다.”고 설시하였다.
나. 원심판결3)
원심법원은 ①2005. 4.경부터 원고가 ‘부사장’으로 호칭되었던 점, ②원고 는 유한회사인 甲사의 사원 지위에 있었던 기간 동안 甲사의 사원총회에 참 석하여 용역수익 배분구조 변경이나 직원급여제도 논의 등 유한회사 운영
1) 원고는 2016. 1. 1 보험계리사에서 ‘사무총장’직으로 전환되어 2017. 3. 31. 피고회사에서 퇴직하였는데, 피고회사도 원고가 사무총장으로 재직한 기간에 대하여는 근로자성을 인정하여 위 기간에 대한 퇴직금을 지급하였다.
2) 서울서부지방법원 2019. 2. 14. 선고 2017가단228772 판결.
3) 서울서부지방법원 2019. 11. 14. 선고 2019나32419 판결.
전반에 관하여 의결권을 행사한 점, ③원고에 대한 급여는 근로소득이 아닌 사업소득 형식으로 지급되었고, 원고가 4대 보험에 가입되지도 않은 점, ④ 주주사원 및 직원으로 구성된 피고회사는 직원에 대한 급여를 회사계정에서 지급하고, 주주사원에 대한 용역비는 주주사원 계정에서 집행하는 등으로 용역수익을 회사 몫과 주주사원 몫으로 구분하여 계정을 집행․관리하고 있 었는데, 원고는 주주사원 계정에서 용역비를 수령한 것으로 보이는 점, ⑤원 고는 피고회사의 경영사정을 이유로 2010. 4.부터는 급여로 전달의 급여인 450만 원보다 150만 원 감액된 300만 원을 지급받기도 하였던 점, ⑥원고가 2008. 10. 1.부터 2010. 9. 30.까지 ○○주식회사의 선임계리사로, 2014. 7. 17.부 터 2015. 12. 31.까지는 ○○의 선임계리사로 선임되어 위 기간 동안 기본급 외에 선임계리사 수당을 수령한 점, ⑦피고의 취업규칙 제25조에는 “만 1년 이상 근속한 직원이 퇴직하였을 때에는 급여 및 복리후생 규칙에 의한 퇴직 금을 지급한다.”고 규정되어 있을 뿐 주주사원에 대한 퇴직금 지급규정은 존 재하지 않는 점, ⑧원고는 입사 초기부터 일반 근로자가 아닌 피고의 관리 자로서 근무하였다고 볼 사정이 다수 존재하고, 피고의 출자좌수 취득이나 급여지급 방식의 변경 등을 전후하여 원고의 피고 내에서의 지위, 역할 등이 실질적으로 바뀌었다고 볼 만한 자료도 특별히 없는 점 등에 비추어 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고회사에 근로를 제공하였다고 단정 하기 부족하다고 보아 1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분 에 해당하는 원고의 청구를 기각하였다(원고 전부패소).
다. 대상판결
대법원은 ①원고는 2006. 7.경 甲사의 출자좌수를 취득하여 2010. 3.경까지 사원의 지위에 있었지만 업무집행에 관한 의사결정 등 경영권은 회장 A를 비롯한 회장단이 행사하였고, 원고를 비롯하여 출자좌수를 취득한 주주사원 보험계리사들은 회사 운영에 실질적으로 관여하지 못하였고, ②피고회사는 보험회사들로부터 의뢰받은 용역을 정리하여 보험계리사별로 배분한 다음 그들이 보험회사로 출근할 날짜를 지정하는 등으로 용역수행계획서를 작성 하였고, 원고를 비롯한 주주사원 보험계리사들은 피고회사가 수립한 계획에 따라 피고회사 또는 보험회사의 사무실로 정시 출근하여 배분받은 용역 업
무를 수행하였으며, ③원고는 그와 같은 용역 업무를 수행하면서 제3자를 고용하는 등으로 업무를 대행하게 할 수도 없었고, ④피고회사의 취업규칙 은 일반 직원뿐만 아니라 주주사원 보험계리사들도 그 적용 대상으로 정하 고 있다고 인정하고, “원고가 ‘부사장’으로 호칭되고 또 일정기간 동안 유한 회사 사원의 지위에 있었으나 이는 형식적․명목적인 것에 불과하고, 실질 적으로는 피고에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하 는 근로자의 지위에 있었다고 보아야 한다.”고 보아 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하였다.
3. 검 토
기업은 다양한 이용자와 관계를 맺는다. 기업은 기업에 필요한 자금을 조 달하기 위하여 출자자 또는 채권자와 거래한다. 기업은 자금조달의 대가로 그 지분(예컨대, 주식이나 출자좌수)을 발행하기도 한다. 기업의 출자자(예컨 대, 주주나 유한회사의 사원)는 이러한 거래의 상대방이다. 한편, 주식회사나 유한회사 등 물적회사는 이러한 출자자가 다수임을 예정하고 있으며 출자자 의 책임 또한 제한되고 있어 출자자가 직접 회사의 경영상 의사결정을 하지 않고 이사회 등 회사의 기관(機關)에 위임한다(소유와 경영의 분리). 다른 한 편, 회사는 생산활동에 필요한 노동력을 조달하기 위하여 근로계약을 체결 하기도 한다.
회사의 ①출자자(사원), ②임원(기관), ③근로자라는 세 가지 법적 지위 가 다른 사람에게 귀속되는 것이 통상적이기는 하지만, 각각의 법적 지위의 발생 근거가 상이하므로 하나의 법적 지위가 다른 법적 지위를 배제하는 것 은 아니다. 임원의 근로자성 문제는 회사의 기관의 지위에 있는 사람이 회사 의 근로자가 될 수 있는가의 문제이고, 유한회사의 사원(社員) 지위와 근로 자 판단 문제는 회사의 출자자의 지위에 있는 사람이 회사의 근로자가 될 수 있는가의 문제인바, 답을 먼저 말하면 모두 당연히 가능하다. 아래에서 분설한다.
(1)합명회사나 합자회사의 업무집행사원, 유한회사의 이사, 주식회사의 대 표이사나 이사, 유한책임회사의 업무집행자 등 회사의 법정(法定) 기관인 임
원과 회사 사이의 법률관계는 기본적으로 법률과 정관에 의하여 획일적으로 규율되며, 대부분의 경우 위임관계이다. 그러므로 회사와 위임관계에 있는 법정기관인 임원의 경우에는 근로기준법의 적용을 주장하는 임원 측에서
‘예외적’으로 사용종속관계가 존재하였음을 추단케 할 수 있는 구체적 사정 이 있음을 주장․입증하여야 할 것이다.4) 만일 등기이사가 근로자로 인정되 는 경우에는 이사의 보수 지급에 관한 상법규정의 적용이 문제될 뿐이다.5)
한편, 종래 기업실무에서 ‘비등기임원’이라는 명칭으로 불리는 자들은 법 률에 근거 없이 회사와 체결한 계약에 근거하여 회사의 업무집행의 일부를 담당하는 자이므로 이들과 회사 사이는 법률에 의하여 획일적으로 규율되는 것이 아니라 비등기임원의 임용에 관한 계약의 내용에 따라 형성된다.6) 한 편, 노동법의 영역에서는 이러한 ‘(비등기)임원’이라는 개념은 특별한 법적 의미를 갖지 못한다.7)
그런데 대상판결은 임원의 근로자성과 관련하여 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결을 원용하여 “(임원의) 지위 또는 명칭이 형식적․명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지 휘․감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있 다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지 휘․감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당”한다고 판시하였는바,
4) 권오성(2015), 비등기임원의 근로자성 판단기준에 관한 소고 , 산업관계연구 25(2), p.63.
5) 위임계약에 의한 이사의 지위와 근로계약에 의한 근로자의 지위를 겸유하는 ‘근로자 겸 직이사’의 경우 이사로서 받는 위임의 보수와 근로자로서 받는 급여의 법적 성격은 개 념상으로 명백히 구별된다. 따라서 근로자 겸직이사가 근로관계에 기하여 회사에 종속 노동을 제공하고 그 대가로 지급받는 임금에 상법 제388조가 적용된다면 회사가 근로자 의 임금을 ‘정관 또는 주주총회의 결의’로 정해야 한다는 어색한 결과가 도출될 것이다.
상법 제388조의 보수는 이사의 지위에 기한 직무집행의 대가만을 의미한다고 해석하는 것이 합리적이며, 근로자의 지위에 기한 종속노동의 대가로서의 임금 부분은 상법 제 388조의 보수에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 다만, 이사와 회사 사이의 근로계 약은 상법 제398조 소정의 이사와 회사 간의 거래에 해당하므로 원칙적으로 근로자 겸 직 이사가 근로자로서 받는 임금의 결정은 ‘이사회의 승인사항’이라고 할 것이다. 권오 성(2007), 이사의 보수 , 변호사 제37집, p.192를 참조하였다.
6) 권오성(2015), p.63.
7) 앞의 글 p.64.
이러한 판시는 임원의 경우 여타 노무제공자에 비하여 엄격한 기준으로 근 로자성을 판단해야 한다는 인상을 준다는 점에서 바람직하지 않다고 생각한 다. 임원의 근로자성을 판단함에 있어서도 그냥 근로자성 판단에 관한 일반 적인 기준, 임원의 노무제공에 관하여 사용자로부터 ‘상당한’ 지휘․감독을 받는가라는 일반적인 판례법리를 그대로 적용하면 족하다.8)
(2)유한회사의 사원(社員)은 유한회사의 출자자이다. 여기서 출자(出 資)란 영리법인의 지분을 취득하는 행위, 즉 자본단체의 구성원(member) 이 된다는 의미이다. 출자자는 회사의 지분적 소유자로 이해되는바, 다 만 여기서의 소유는 물권적 소유권이 아니라 법률과 정관에 따라 ① 기 업을 통제할 권리(right to control)와 ② 기업의 이익 또는 잉여를 수취할 권리(right to appropriate profit or residual earnings)를 가진다는 말로 이해해야 할 것이다. 유한회사의 사원이 이러한 통제권과 이익수취권을 보유 및 행사 한다고 하더라고 이는 유한회사의 사원의 지위에서 인정되는 것이다. 따라 서 회사에 노무를 제공하는 사람이 그 유한회사의 사원 또는 주식회사의 주 주라는 사실은 근로자성 판단에 아무런 영향을 줄 수 없다.9)
(3)요컨대, 기업의 임원, 출자자, 근로자 지위는 서로 독립적인 관계에 있 다. 따라서 노무제공자가 ‘임원’이라는 사실 또는 ‘출자자’라는 사실은 근로 자성의 판단에 영향을 주어서는 아니 될 것이다.
권오성(성신여자대학교 법과대학 교수)
8) 앞의 글.
9) 택시 주주기사들은 주주로서의 지위뿐만 아니라 근로자인 운전기사로서의 지위를 별개 로 가지므로 연차수당을 받을 수 있다는 취지의 하급심 판결로 울산지방법원 2020. 1.
29. 선고 2019가소205469 판결을 참조하였다.
근로자성 판단기준 비판 – 삼성물산 백화점 위탁판매원 사건
- 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 -
【판결요지】
사실관계에 나타난 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 임 금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로기준법 (이하, 근로기준법)상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.
1) 원고들이 피고와 체결한 위탁판매계약서에 나타난 근로자성을 긍정 할 수 있는 요소들은 피고에 의해 독립적인 개인사업자인 대리점주에게 도 유사하게 시행되었으므로, 근로자에 해당하는지 여부를 가리는 중요한 사항이라고 볼 수 없다.
2) 피고가 원고들의 근태관리를 하지 않고, 원고들이 판매원으로 하여 금 일정 정도 자신을 대체하여 근무하게 할 수 있는 등 원고들의 피고에 대한 종속성 및 전속성의 정도가 약하다.
3) 원고들은 판매실적에 따라 상한 또는 하한이 없는 수수료를 지급받 아 판매원의 급여, 일부 매장 운영 비용을 지출하여야 하므로, 일정 정도 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 보아야 하고, 위 수수료를 근로 자 체의 대상적 성격으로 보기 어렵다.
1. 백화점 위탁판매원의 노무제공 모습
신세계, 현대 등 백화점 운영업체는 납품업체와 특약매입거래계약 또는 임대차계약을 체결하여 납품업체가 백화점 내 일정 공간의 매장을 활용하여 판매활동을 하도록 하고 있다. 이에 따라 납품업체들[이 사건의 경우 삼성물 산(상호변경 전 제일모직)]은 해당 매장에서 자신의 브랜드 제품 등을 판매 하고 있다. 납품업체들은 이러한 매장에서 소비자를 상대로 하는 판매업무 를 주로 위탁판매계약을 체결한 위탁판매원에게 맡기고 있다. 백화점 내 매 장은 백화점 운영업체의 전반적인 관리를 받고 있으므로 이들 위탁판매원의 업무장소, 근무시간은 대체로 백화점 운영업체가 사실상 결정한다는 점에서 각 납품업체별로 위탁계약을 체결한 위탁판매원의 업무행태는 외견상 비슷
