는 시용기간으로서의 의미를 갖고 있는 등 계약기간의 설정 목적이 사용기간의 설정에 있 는 것이 아니라면 갱신기대권이 인정될 여지가 존재한다.
(5) 동종 유사한 근로자의 계약형태
다수의 기간제 근로자를 사용하는 사업장의 경우 계약갱신을 거절당한 근로자를 제외 한 나머지 대부분의 근로자들과의 사이에 재계약이 체결된 경우라면 근로계약은 계약기 간의 만료로써 고용관계가 획일적으로 종결되는 존속기간이 아니라 갱신에 의하여 연장 이 허용되는 갱신기간이라고 봄이 옳고 이 경우 근로자에게 갱신기대권이 인정될 여지가 있다(대판 2013. 4. 11. 2012두28193).
(6) 기타 제반사정
그밖에도 계약의 외적 형태는 기간의 정함이 있는 근로계약이나 내부적으로 일정 기간 의 근로계약의 기간을 정한 경우, 단체협약 및 취업규칙 등에 기간제 계약의 갱신에 관한 규정이 있거나, 노동조합과의 협의를 통해 계약의 갱신 여부를 결정한다는 규정이 있는 경우71)에는 갱신기대권이 인정될 여지가 있다.
나. 갱신기대권이 인정될 경우의 법적효과
기간제 근로자에게 갱신기대권이 인정될 경우 그 법적 효과73)는 그 기대 보호 강도에 따라 ⅰ) 재계약결정요구권을 인정할 수 있는 경우, ⅱ) 사용자에게 재계약체결의 의무를 부담시키는 경우, ⅲ) 근로관계의 존속을 인정하는 경우 등으로 구분할 수 있다.
(1) 재계약결정 요구권
재계약결정 요구권은 계약갱신에 대한 정당한 기대를 가지고 사용자에 대하여 재계약 여부를 결정해 줄 것을 요구할 수 있는 권리를 말하며, 이는 재계약을 받을 권리 내지 기대 권과는 다르다. 사용자는 합리적인 기준과 공정한 심사에 따라 재계약 여부를 결정할 의무 를 부담할 뿐74) 재계약 자체를 체결할 실체적 의무를 부담하지 아니한다. 위 권리는 근로 계약 등의 규정 또는 신의칙 내지 조리에 의하여 인정될 수 있을 것이다.
판례는 기간제로 임용되어 임용기간이 만료된 국·공립대학의 교원 및 사립대학의 교원 에 대하여 재임용심사신청권을 인정하고 있고,75) 일반 근로관계에서도 재임용심사신청 권에 대응하는 재계약결정요구권을 인정하고 있다.76)
갱신거절이 재계약결정요구권에 반하여 무효라고 하더라도 근로관계는 기간만료와 동 시에 종료하고, 사용자가 재계약체결의 의무를 부담하는 것도 아니다. 따라서 근로자는 근로자지위의 확인을 구하거나 임금지급의 청구 내지 재계약 체결의무의 이행을 구할 수 는 없고, 불법행위를 원인으로 한 임금 상당의 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이다.
설｣(통권 제87호), 법원도서관, 2011, 489~491면; 박정화, “기간제 근로계약에 있어서의 갱신기대권 및 갱신거절의 효력”, ｢행정판례연구｣, 박영사, 2012, 406면 이하 참고
73) 권리란 상대방에게 의무를 부담지울 수 있는 것이어야 하는데, 사용자가 가져야 할 의무가 무엇인지 규명할 필요가 있다(신권철, “기간제 근로자의 갱신기대권”, ｢조정과 심판｣(가을호), 중앙노동위원회, 2013, 47면).
74) 신권철, “기간제 근로자의 갱신기대권”, ｢조정과 심판｣(가을호), 중앙노동위원회, 2013, 52면. 만약 공정성 과 합리성을 가지지 못한 심사절차와 기준으로 사용자가 기간제 근로자를 부당하게 평가하고서 갱신거절이 나 무기근로계약으로의 전환거절을 하였다면 근로자는 사용자를 상대로 갱신기대권의 침해를 근거로 사법 심사를 받을 수 있고, 그 부당성이 인정된다면 법원이 공정성과 합리성을 가진 기준으로 평가하여 그 근로 자의 원래 있어야 할 지위를 인정해주어야 한다.
75) 대판 2004. 4. 22, 2000두7735(전원합의체); 대판 2006.3.9., 2003다52647(이 판결에 대한 평석으로는 박 효관, “대학교원 재임용거부에 대한 사법적 구제절차의 실효성과 재임용거부의 불법행위 성부에 대한 검 토”, ｢판례연구｣(제18집), 부산판례연구회, 2007 참고) 등
76) 대판 2007. 7. 12, 2005두2247
(2) 재계약체결의무
사용자가 계약기간이 만료된 근로자에 대하여 재계약체결의무를 부담하는 경우77)로, 근로자는 이에 대응하여 사용자에 대하여 재계약 체결에 관한 실체적 권리를 취득하게 된 다. 통상 취업규칙이나 근로계약 등에서 일정한 사유가 있으면 사용자가 재계약을 체결할 의무를 부담한다고 정한 경우에 인정될 것이나, 신의칙 내지 사회통념상 합리성 등 조리에 의하여 의무가 인정되는 경우도 있을 것이다.
여기서의 ‘권리’는 형성권이 아닌 채권적 청구권에 해당한다고 보아야 한다.78) 따라서 재계약 체결의 청구(내지 재계약 체결의무에 반하여 이루어진 갱신거절)만으로 곧바로 재계약 체결의 효과가 발생하는 것이 아니라, 기간 만료로 일단 근로관계는 종료되고 재계 약 체결에 관한 채권·채무관계가 남게 되어 근로자는 소로써 재계약 체결의 이행을 구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그 결과 사용자가 재계약체결의무를 이행하지 아니하고 갱신 거절을 하였다고 하더라도 그 갱신거절을 부당해고로 볼 수 없고, 근로자 역시 근로관계의 존속을 전제로 한 근로자지위의 확인 내지 임금의 지급을 청구할 수 없으나 대신 재계약 체결의 이행 또는 채무불이행을 원인으로 한 손해배상을 구할 수 있다. 재계약체결요구권 보다는 진일보한 이론이나 부당한 갱신거절로 인하여 근로관계가 종료되고 채권채무관계 만 남게 된다는 점에서 역시 근로자에게 불리하다.
(3) 계약존속설
근로자의 재계약에 대한 기대를 침해하여 이루어진 갱신 거절의 효력을 부인하고 기간 만료에 관계없이 근로관계의 존속을 인정하는 경우로, 재계약에 대한 기대의 보호 정도가 가장 강하다고 할 수 있다.
근로관계의 존속을 인정하는 경우는 다시 사안에 따라 기간약정 자체를 무력화하여 기 간의 정함이 없는 계약과 동일하게 보는 경우와 그 정도까지는 아니지만 갱신 거절에도 불구하고 근로관계가 갱신되는 경우로 나눌 수 있다.
앞서 본 것과 같이 판례는 근로의 내용, 기간을 정한 취지, 취업규칙 등의 내용, 사용자
77) 도재형 교수는 갱신기대권이 있는 경우, 사용자는 그에 따라 기간제 근로계약을 갱신할 의무를 부담한다고 해석한다(도재형, “정규직 전환 심사를 둔 기간제 근로자의 계약갱신 기대권”, ｢노동법학｣(제34호), 한국노 동법학회, 2010, 388면).
78) 형성권은 법률의 규정이 있는 경우에만 인정되므로, 특별한 사정이 없는 이상 근로계약 등에서 재계약 체결 에 관한 의무를 정하고 있다고 해서 이에 대응하는 근로자의 권리를 형성권으로 볼 수는 없을 것이다.
의 갱신에 관한 언동, 반복 갱신 여부 등을 종합하여 기간 약정과 관계없이 계속 근로에 대한 기대관계가 형성되었다고 볼 수 있는 경우에 그 기간의 정함을 형식에 불과하여 실질 적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있는 것으로 보고 있다(무기계약법리).
한편 기간 약정의 효력은 그대로 인정하면서 갱신 거절을 제한하여 근로자의 정당한 기 대에 반하여 이루어진 갱신 거절의 효력을 부인하고 근로계약의 갱신을 인정할 수도 있을 것이다. 취업규칙이나 근로계약 등에 당연갱신에 관한 조항이 있거나 당사자 사이에 일정 한 요건이 충족되면 특별한 의사 없이도 갱신된다는 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우 또는 신의칙에 의해 갱신 거절을 제한함으로써 갱신 거절에 따르는 법적 효과(근로관계의 단절)를 차단할 수 있는 경우79) 등이 이러한 경우에 해당한다고 할 수 있다.
다. 갱신거절의 합리적 이유 존재 여부
판례는 갱신기대권이 인정되는 경우 합리적 이유 없는 갱신거절을 부당해고에 준하므 로 위법하다고 평가하는 경우와 민법을 원용하여 신의칙에 위배되므로 무효라고 평가하 는 경우의 두가지 접근방법을 보이고 있다.80) 특히 전자와 관련하여 근로자에게 근로계 약 갱신의 기대권이 인정되는 경우라 하더라도 사회통념상 상당하다고 인정될 수 있는 합 리적인 이유가 있는 경우에는 사용자의 갱신거절은 정당하다. 여기서 합리적인 이유란 근 로기준법 제23조에 규정된 해고의 ‘정당한 이유’ 보다는 넓은 개념으로 객관적으로 보아 사회통념상 상당하다고 인정될 수 있는 경우를 말한다.81) 통상 이와 같이 갱신거절의 합 리성을 해고의 정당성보다 폭넓게 이해하는 경우가 많다. 갱신거절은 ⅰ) 해고와 달리 소 극적 의사표시(기간만료 통지)여서 따로 이유를 붙이기 어려운 점, ⅱ) 해고는 그 사유가 적극적으로 드러나야 하지만, 갱신거절은 사실 계약기간만료의 통보인 점, ⅲ) 갱신거절 의 합리성 또는 정당성은 근로자에게 갱신기대권이 발생하였을 때에만 문제되는데, 해고 와 달리 명문규정이 없는 점, ⅳ) 갱신거절은 통상 근로자의 귀책사유를 요구하지 않는 다는 점 등을 이유로 해고의 정당한 이유보다는 넓게 사용자측의 재량권이 인정되는 경향
79) 서울행판 2008.4.25., 2007구합36138; 서울행판 2008.5.16., 2007구합31966; 서울행판 2008.6.20., 2007 구합39595 등 서울고판 2006.5.24., 2005누20612
80) 김동욱, “기간제법 제4조와 갱신기대권 이론”, ｢노동법률｣(제235호), 중앙경제사, 2010.12, 112면 각주2) 참고
81) 박형준, “계약직(기간제)근로자의 계약 갱신기대권”, ｢조세｣(제286호), 조세통람사, 2012.3, 183면 이하 참 고; 서울행판 2009.9.11., 2009구합19470
이 있다.82) 그러나 최근 판례에서는 계약갱신을 거절한다면 “부당해고와 같이 아무런 효 력이 없고”라고 판시하여 근로기준법 제23조 1항의 정당한 이유를 필요로 한다는 견해도 제기되고 있다. 판례는 계약갱신 거절에 합리적 이유가 있는지 여부에 대한 입증책임이 사용자에게 있다고 보고 있다(서울고판 2012. 8. 16. 2012누7570).
(1) 근로자의 책임 있는 사유
근로자에게 사회통념상 근로계약을 유지할 수 없을 정도의 책임 있는 사유가 있는 경우 그 갱신거절에는 합리적인 이유가 있는 것으로 볼 수 있다. 예를 들어 지속적으로 근로계 약서에 정하여진 근로자의 의무를 제대로 이행하지 아니한 경우 근로자에게 책임 있는 사 유가 있는 것으로 볼 수 있다.
(2) 갱신거절 사유의 강행법규 위반
근로자들이 노동조합에 가입하고 노동조합 활동을 했다는 이유로 당해 근로자와의 계 약갱신을 거절한 경우라면 합리적 이유로 인정되지 않는다. 이 경우 사용자의 갱신거절 은 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣상 부당노동행위에 해당되어 강행법규에 위반되기 때 문이다.
(3) 평가기준의 객관성과 평가의 공정성 여부
재계약 절차 및 요건에 관한 규정이 존재하고 그에 따라 하위 일정 등급에 속한 근로자 를 재계약에서 탈락하도록 정한 기준이 객관적이며 그에 따른 평가가 공정한 경우 그 갱신 거절에는 합리적인 이유가 있는 것으로 볼 수 있다. 이와는 반대로 재계약절차 및 요건에 관한 규정에서 재계약을 체결할지 여부에 관하여 정해진 평가를 실시하도록 되어 있는데 도 불구하고, 이러한 평가절차를 거치지 아니한 경우 합리적 이유가 없는 것으로 볼 수 있다.
예컨대 ‘진주서부농업협동조합 사건’(대판 20117.28, 2009두2665)에서는 장기간에 걸 친 심사결과를 바탕으로 하여 마직막 평가 당시 갱신기준에 미달하는 평가점수가 나오게 된 배경을 평가하고 있다. 즉 평가대상 근로자와 접근도가 낮은 일부 평정자의 평가점수 가 현저히 낮은 점에 대한 불공정성을 지적하고 있고, 장기간 평가점수에 비하여 마지막
82) 이와 관련하여 자세한 검토는 신권철, “기간제 근로자의 갱신기대권”, ｢조정과 심판｣(가을호), 중앙노동위 원회, 2013, 48면 참고