2.1. 토지의 특수성과 토지공개념
토지는 상품으로서의 성질을 가짐과 동시에 자원으로서의 특질을 가지 며, 개인의 소유물임과 동시에 국토의 일부이다.50 따라서 토지는 사적인 재화인 동시에 공적인 재화로, 사익과 공익이 함께 존재하며 이 둘 사이에 때로는 충돌이 발생하기도 한다.
토지 공개념이 무엇을 의미하는가에 대해서는 학자들 간에도 다양한 의 견이 있으나, 대체로 ‘소유를 위한 토지소유’에서 ‘이용을 위한 토지소유’
로 토지재산권에 대한 변화된 이념적 기초 하에, 인간의 생활 및 생산활동 의 기반이 되는 토지가 가장 효율적으로 이용될 수 있게 하기 위한 토지재 산권에 대한 가중된 공법적 규제를 의미하는 것이라 할 수 있다(민경식 1989, 21; 김남철 2006, 186).
따라서 토지 공개념은 일차적으로 토지소유권의 보장이 전제된 상태에 서 그 한계설정의 원리이며, 토지소유권 중에서 처분권을 박탈하거나 그 권리행사의 본질적 내용에 제약을 가할 수 있다는 뜻은 아니다. 즉, 토지 공개념은 사유재산제를 바탕으로 하면서 토지사유제가 갖는 문제점들을 국가의 규제와 조정을 통해서 시정하여 토지자원 분배의 형평성과 토지이 용의 효율성을 제고시킴과 아울러 토지거래의 정상화를 이룩하려는 정책 이자 사상이다(정권섭 1995, 356).
49 이 절은 본 연구의 일환으로 추진된 이종수(2009)에 기초를 두고 있다.
50 토지는 영구적으로 생산에 공헌하는 자연자원일 뿐만 아니라 인류생존의 한정 된 터전이기 때문에 개인적 소유의 대상물임과 동시에 인류공존을 위한 생활 권의 보장수단으로서의 물권적 특수성을 지니고 있다. 홍성찬(1979), p.13.
136 토지제도의 기본개념에 대한 이론적 분석
토지소유권은 토지의 특수성에 의하여 다른 어떠한 재산권보다도 사회 성․공공성이 강하게 인정될 수밖에 없으므로, 토지소유권은 무제한적인 권리가 아니라 사회가 용인하는 범위 내에서, 그리고 공공복리에 부합하는 범위 내에서 인정된다.51
토지소유권의 강한 사회성․공공성의 인정은 자유사적소유권의 남용으 로 인한 사회적 폐해를 경험하고 나서야 비로소 인정된 자유사적소유권의 제한원리이다. 하지만 토지소유권의 강한 사회성․공공성의 인정은 토지에 대한 사적 소유권을 전면적으로 부인하는 사회주의적 토지소유권 사상과 는 구별되어야 한다. 토지소유권에 강한 사회성․공공성을 인정하는 개량 주의적 토지소유사상은 자유사적소유권의 남용으로 인한 폐해를 점진적으 로 없애 나가고자 하는 토지소유사상이다. 즉, 인간의 자유를 인정하고 자 유의 남용을 방지하는 범위 내에서의 자유의 제한사상인 것이다(김상용 1995, 481). 이러한 개량주의적 토지사상은 토지재산권에 대한 사회적 구 속성으로 나타나며, 사회국가원리가 토지재산권 위에 구체화된 사상이라 할 수 있다.
51 “모든 사람들에게 인간으로서의 생존권을 보장해 주기 위하여서는 토지소유권 은 이제 더 이상 절대적인 것일 수가 없었고, 공공의 이익 내지 공공복리의 증 진을 위하여 의무를 부담하거나 제약을 수반하는 것으로 변화되었으며, 토지 소유권은 신성불가침의 것이 아니고 실정법상의 여러 의무와 제약을 감내하지 않으면 안 되는 것으로 되었으니 이것이 이른바, ‘토지공개념 이론’인 것이다.
그리하여 대부분의 현대국가에서는 재산권의 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고 있고, 의무를 수반하는 상대적 권리로 규정하고 있는 것이다. 재 산권의 사회적 제약 내지 사회귀속성을 강조하는 것은 재산권의 절대적 보장 에서 배태되는 사회적 폐단을 최소화함과 아울러 사유재산제도의 기본이념을 보호하려는 것으로서 사유재산제도의 유지존속을 위한 사유재산제도의 최소한 의 자기희생 내지 양보인 것이다.” 헌재 1989.12.22, 88헌가13, 판례집 제1권, 357, pp. 369-370.
토지제도의 기본개념에 대한 이론적 분석 137
2.2 토지소유권의 권능 분리
2.2.1 토지소유권 개념의 변천
전통적인 토지소유권 개념은 내재적으로 의무를 수반하는 권리로 파악 되나, 토지에 대한 포괄적인 지배권으로 토지의 사용․수익․처분 권능이 유출되는 것으로 이해되었다.52 그러나 토지문제가 사회문제로 되고 있는 오늘날에는 이에 대한 규제를 근대적 토지소유권 개념53 혹은 토지소유권 의 사회성․공공성을 강조하는 현대적 토지소유권 개념54으로 해결할 수 없게 되었다.55
따라서 근원적으로 토지소유권 개념을 재정립하여 사회문제를 유발할 수 있는 토지소유권의 일부 권능을 국가 또는 제3자가 갖는 것으로 관념화
52 소유권은 물건의 사용․수익․처분 권능이 각각 독립한 권리로서 소유권이라 는 이름 하에 하나로 결합되어 있는 권리가 아니다. 소유권은 혼일적 권리로서 소유권으로부터 물건의 사용․수익․처분 권능이 유출되어 나온다. 곽윤직 등 (2007), p. 2.
53 근대적 토지소유권에서 토지의 이용방식은 토지소유자의 자유의사에 맡겼으며, 토지의 개발여부도 토지소유자의 자유로운 의사결정에 달렸고, 토지로부터 발 생하는 이익을 충분히 보장해 주도록 토지소유권 개념이 구성되었다. 김상용 (1982), p. 267.
54 현대적 토지소유권은 근대적 토지소유권의 절대성에서 오는 경제적 약자의 보 호라는 관점에서 토지소유권의 사회성이 강조된 것이다. 따라서 현대적 토지 소유권은 토지소유권의 사용․수익․처분 권능 중에서 사용권 제한이 중심이 된다. 김상용․정우형(2004), p. 98~99 참조.
55 이와 관련하여 등장한 토지 공개념은 토지소유권에 대한 강한 사회성 및 공공 성을 인정하여 토지자원배분의 형평성, 토지이용의 효율성 제고, 토지거래질서 의 정상화를 이루고자 하는 개량주의적 토지소유권사상으로 이해할 수 있다.
김상용(1995), p. 401.
138 토지제도의 기본개념에 대한 이론적 분석
하는 경향이 생겨났다. 토지소유권은 사용․수익․처분 권능의 각각 독립 된 권능이 하나로 결합되어 있는 권리(a bundle of rights)로 파악하는 토지 소유권의 분화(토지소유권의 권능 분리)가 바로 그것이다(김상용 1982, 271-72).
이와 관련하여 토지공개념을 긍정하는 견해에서는 토지소유권의 ‘소유 와 이용의 분리’를 전제로 하고 있다(석종현 1993, 49).56 이러한 토지소유 권의 권능 분리 중에서 가장 많이 논의되고 있는 것은 토지소유권에서 분 리된 개발권을 공유화 또는 이전(양도)하는 방법이다.
2.2.2 토지소유권과 개발권
전통적 토지소유권 개념은 토지소유권의 포괄성․혼일성으로부터 토지 의 사용․수익․처분의 제 권능이 유출된다. 따라서 개발권은 토지소유권 에 내재하는 권능이며 토지소유권 자체에서 도출된 권리로 이해한다. 그러 나 토지소유권의 권능분화를 주장하는 견해는 토지소유권이란 토지의 사 용․수익․처분 그리고 개발의 각각 독립된 제 권능이 토지소유권이라는 하나의 이름 하에 결합되어 있는 권리로 파악하며, 개발권이란 독립한 권 리로서 사회에 의해서 창조되고 특정토지에 분배된 권리라고 이해한다. 따 라서 개발권은 토지소유권에서 유출된 것이 아니라 국가로부터 허여된 권 리로 이해된다. 또한 토지소유권의 범위에서도 전통적 토지소유권은 법률 로 제한하지 않은 것은 모두 토지소유권의 범위에 포함되는 것으로 파악하 나, 개발권의 분리를 주장하는 견해는, 토지소유권은 법률로 허용된 것만 을 행사할 수 있는 한정적인 권리로 파악한다(곽윤직 등 2007, 55).
통상적으로 개발권(development right)은 토지의 이용상태를 변경할 수
56 이에 따라 토지소유권을 사용권․수익권․처분권 등으로 구분하여 공적 규제 의 내용을 다르게 구성할 필요성이 제기되고 있다. 특히, 토지 공개념의 긍정 론자들이 중요하게 보는 것은 토지소유권 그 자체가 아니라 ‘토지이용권’이 며, 토지 공개념은 결코 토지의 국유화나 공유화를 의미하는 것은 아니라고 한다. 임정평․석종현(1986), p. 33.
토지제도의 기본개념에 대한 이론적 분석 139
있는 권리를 말한다. 근대의 자유사적소유권 개념의 형성과 더불어 개발권 은 토지소유권의 한 권능으로 이해되어 토지소유자가 갖는 것으로 이해되 고 개발권이란 개념조차 인정되지 않았다. 그러나 현대에 와서 토지문제가 제기되고, 토지재산권에 대한 공적 규제가 강화됨으로써 개발권의 개념도 점차 정립되고, 그것은 토지소유권에서 분리될 수 있는 것으로 개념정립이 이루어지고 있다. 따라서 개발권은 현재의 토지이용권에 대립되는 개념으 로서 장래에 있어서 토지 이용상태의 변경권이라고 할 수 있으므로, 토지 소유권을 현재이용권과 장래이용권으로 분리하는 것이다. 이와 같이 혼일 된 토지소유권에서 개발권을 분리하고자 하는 법적 현상은 토지소유권 개 념의 조용한 혁명(a quiet revolution)으로 일컬어지고 있다(김상용․정우형 2004, 222-25).
2.3 개발권 분리의 필요성과 분리 유형
2.3.1 개발권 분리의 필요성
현대에 들어와 토지문제가 심각해짐에 따라 토지에 대한 공적 규제가 점 차 강화되면서 토지소유권의 기능분화 및 개발권 분화의 필요성이 대두되 었다(서순탁․정우형 1999).
그 필요성으로는 첫째, 용도지역제의 한계를 보완할 수 있다는 점이다.
21세기에는 국토의 계획적․친환경적 이용의 필요성이 증가하고 있으나, 용도지역제에 의한 토지이용규제에는 토지소유자의 반발이 커서 국토관리
21세기에는 국토의 계획적․친환경적 이용의 필요성이 증가하고 있으나, 용도지역제에 의한 토지이용규제에는 토지소유자의 반발이 커서 국토관리