정복이 시작될 때까지 칠레 영토에 살았던 부족들 사이에서 지배적 이었을 실용적인 형벌에 관한 정보가 부족한 상황으로, 기본적으로 살인과 간통과 같은 위반행위를 포함한 금전적인 보상제도가 작용하 였을 것이며 범죄로 고려되지 않았을 것으로 추정되는 상해는 이에 포함되지 않았을 것이다. 협상이 이루어지지 않는 경우에는 개인적이 나 집단적으로 자행된 복수로 나아갔고, 동태 복수(눈에는 눈, 이에는 이)의 제한이 있었다. 책임은 목적적으로서, 말하자면 누가 해가 되는 결과를 야기하였는지 만이 중요하며 고의적인지 과실범인지는 무시하 여, 결과적으로 미수범은 처벌되지 않았다. 범법행위는 행위자뿐만 아 니라 특히 위반의 결과가 피해자에게 미치는 경우에는 행위자 가족 모두에게 책임을 주게 된다.
2. 스페인 형법과 역사
식민지시대와 독립운동 기간 동안 칠레에서 발효된 스페인 형법은 토착민과 로마, 게르만, 교회법의 영향, 유럽 다른 국가들 사이에서 보다 복잡하게 혼합되어 천년동안 이어진 발전의 산물이었다.
18) Mauricio Duce y Cristían Riego R, ｢Evolución historica del proceso penal en chile｣, p15 이하.
19) Enrique Cury Urzua, 『Derecho Penal』, 2009, p151 이하.
제3 장 칠레의 개별법체계
실제로 Fuero Juzgo(649~672)에 의하여 기본적으로 대표되는 서고트 족 형법에서는 그 기원이 게르만에 있음에도 불구하고 형법 책임의 개인, 형법 책임을 확인하거나 가감하기 위하여 주관적인 요건에 결 정적인 영향을 인정하는 경향과 같은 로마에서 유래한 이념의 투영이 감지된다.
로마 형법은 서고트법에 의하여 그 영향력을 스페인에 부분적으로 보존하였고, 스페인은 다른 유럽 국가들보다 더 빨리 받아들였다.
3. 칠레 형법의 제정
칠레 형법 제정자들은 다음과 같은 고전주의 이념에 기초하였다.
(1) ‘범죄는 법률적인 존재이다’. 그 근본적인 성격은 규정의 위반에 있다. 그리하여 법률에 정해지지 않은 다른 범죄는 존재하지 않는다.
(2) ‘형벌 책임은 인간의 자유에 기반한다.’ 인간은 방향을 좌우하는 법령과 금지규정들을 어길 것인지 존중할 것인지 사이에서 선택할 수 있다. (3) 형벌의 본성에 대하여 고적주의자들은 지배적으로 형벌의 일반예방이론을 옹호하지만 이러한 의견이 유일하지는 않다. (4) 형법 학은 연역적인 방법을 채택한다.
칠레 형법의 제정자들이 직접적으로 이탈리아, 독일, 프랑스 고전주 의의 성과를 인식하지 못하였을 가능성도 있으나 Joaquin Francisco Pacheco의 해설에서 그 의견들이 알려졌다. 이러한 배경에서 장래 형 법은 고전주의의 요소로 되어졌다. 다른 한편 칠레 사회의 스페인적 인 기원과 국가 법적인 인식에 관하여 이베리아 반도 법을 집행해왔 던 영향은 이러한 방향이 기본적으로는 스페인 모델에 의하여 기원되 었다는 것을 설명한다.
실제로, 완전하고 적절한 형법을 만들고자 했던 여러 의도들이 실패 로 돌아간 후에 1870년 1월 17일 발령된 최고 법령은 이러한 작업을
완수할 위원회를 구성했다. Blest Gana 법무부장관은 1867년 벨기에 형법을 따르는 모델을 옹호하였으나 위원회에서 1848년 스페인 형법 을 따르려는 Reyes의 비판이 우세하였다. 비록 벨기에 형법을 참고하 기는 하였으나, 1874년 11월 12일에 승인되고 1875년 5월 1일부터 시 행될 새 형법은 현저하게 스페인법의 지류였던 것은 사실이다.
4. 1875년 형법의 반포와 형법학의 발전
19세기 중후반에 자연주의 철학이 지배적인 중요성을 얻었고, 이러 한 실증주의자들에게 있어서 범죄는 행위의 실체이다. 이러한 시각은 결정주의 개념에 기초한다. 인간의 행동은 조건이 결정하는 산물이며 어떤 자발적인 결정은 중요하지 않다. 형벌은 특별예방의 수단에서 의미를 지니게 되고 형법학은 귀납적인 방법에 의한다.
칠레 형법을 보충하는 수많은 법들은 실증주의 논리에 의하여 여러 제도들을 채택한다. 예컨대 단기 자유형의 바람직하지 않은 결과를 대체하기 위하여 집행유예와 같은 형벌의 조건적인 집행 제도의 도입 과 같은 자유형의 대안을 도입하였다. 이러한 제도들에도 불구하고 칠레 형법은 지배적으로는 고전주의에 입각해있다. 어떤 국가적인 개 혁안도 본질적으로 이러한 경향을 개정하지는 못하였다. 2003년 초에 사법부에 의하여 조직된 위원회가 실제로 노력했던 것도 마찬가지라 고 말할 수 있다. 칠레의 형법학은 2차 세계 대전 이후 괄목할만한 발전을 했다. 당시에는 이탈리아의 영향을 받았으며, 이미 독일의 형 법학이 예상 밖에 발전하여 칠레는 그 영향도 받았다.
제3 장 칠레의 개별법체계