아르헨티나 민법은 몇몇의 기본원리를 기반을 하며 제정되었다.
→ 절대군주론(Sovereign will principle). 계약서에 맺은 조항들은 청 약자들 사이에 법 효력을 미치고, 이러는 한에 있어 권리행사는 불법 행위가 될 수 없다. 여기에 있어 법학이론은 민법 제953조에 “moral cause”: “The object of legal compacts should be acts that are not contrary to respected custom.”으로 예외를 제시하였다.
101) Llambias 앞의 책 41쪽 102) Llambias 앞의 책 46~47쪽
→ 과실책임의 원칙(Responsibility based on fault). 사회적 책임은 과 실로 인하여 인정되었다. 민법 제1067조에는 과실 즉 mens rea의 정신 이 없으면 불법행위에 대한 처벌 또한 없을 것이다고 규정하고 있다.
→ 소유권점대의원칙(Absolute right to property). 개인의 재산권은 물 건에 대하여 쓰거나, 즐기거나 혹은 파괴할 수 있는 권리가 주어지나 민법 제953조에 규정에 따라 물건에 대한 권리는 절대적이지 않으며 법학이론으로 인해 제한될 수 있다.
→ 가족분리불가능론(Family grounded in indissoluble matrimony) 가족 은 분리할 수 없는 굳은 결혼이므로 이 원리에 따라 가족법이 제정되 었다. 가문은 태생에 따라 구분되었고 여기에 있어 적출이나 서출로 인한 사생아도 포함되었다. 서출로 태어난 사생아는 간통 혹은 근친 상간으로 분류되었다. 신도가 아닌 자들은 1888년 제2393개정법이 시 행됨으로 혼인할 수 있는 권리만 얻었다.
아르헨티나 민법전은 다음과 같이 정리되어 있다:
아르헨티나 민법전 (Codigo Civil Argentino)
아르헨티나 민법전은 총 4051개의 조항으로 구성되어있다.
총 칙
아르헨티나 민법전은 두개의 총칙으로 시작하며 제1절은
“General theory of the law”이며 제 2절은 “The way of counting the intervals in law”이다.
제1 권 인
제1 절 “Of the people in general” 일반적으로 사람을 다룬다.
제2 절 “On personal rights in family relationships” 가족관계 에 있어 사람을 다룬다.
제2 권 의 무
제1 절 일반적인 의무와 제한
제2 절 획득, 변형, 양도와 잃는(lose)법적행위에 대한 권리와 의무
제3 장 아르헨티나의 개별법체계
제 2 절 형 법
비록 1853년 헌법이전에 죄를 규정하는 형벌체계는 있었지만 헌법 제정 이후 형법전(Codigo Penal de la Nacion)이 제정 되었다.
아르헨티나 헌법 제16조(평등권), 제18, 19조(적법절차와 양심의자 유), 제31조(형벌에 관한 법률의 계급),그리고 제72조 12항(형법전을 제정할 수 있는 국회의 권리)에서는 이미 형법전을 언급하고 있었다.
그리고 1853년 헌법에서는 nullum crimen, nulla poena sine lege(법없이 는 죄도, 형벌도 없다)라는 원칙을 도입하였다. 그리고 이것만이 아닌 헌법 곳곳에서는 형벌과 죄에 관한 조항이 규정되어 있다.
아르헨티나 학자인 훌리오 마이에르(Julio Maier)103)는 형법은 다음 과 같은 기능을 한다고 하였다. 형법에는 그 보는 각도에 따라서 여 러 가지 기능을 인정할 수 있으며, 형벌에 의하여 사회의 질서와 평 화를 보호하는 면에서 보면 사회 방위기능을 인정할 수 있고, 형벌에 의하여 사회일반인이 죄를 범하지 않도록 예방한다는 면에서, 또한
103) Maier, Julio and other “El Derecho Penal Hoy” Editores del Puerto 2008 11쪽 제3 절 계약으로 인한 의무
제3 권
물 권 물권거래로 인한 권리 등을 다룬다.
제4 권 권리양도 (Transmissio
n of rights in general)
제1 절 사망원인인 상속
제2 절 특권과 보존권리
제3 절 소멸시효
범인이 다시 죄를 범하지 않도록 한다는 면에서 본다면 일반예방적기 능이나 특별 예방적 기능을 인정할 수 있다. 이와는 다른 관점에서 국민 개개인에 대한 면을 볼 때 형법은 다음과 같은 기능을 가진다.
첫째로 형법은 국민각자에 대하여 일정한 행위가 범죄로서 무가치 한 것이라는 것을 표시하는 동시에 이러한 행위의 의사결정을 금하는 기능을 갖는다. 이것을 ‘규범적 기능’이라 한다. 둘째로 국가는 형법을 제정하여 국민의 특정한 이익 즉 법익을 보호하고 만약 그에 대한 침 해가 있을 때에는 형벌이라는 유력한 보호수단을 발동한다. 이를 보 호적 기능이라고 한다. 어떠한 이익이 법인으로서 법의 보호를 받느 냐 또는 법익이 어느 정도로 보호받느냐는 현행법의 해석으로 알 수 있다. 셋째로 형법은 범죄의 범위와 개개의 범죄에 대한 형벌의 내용 을 명정함으로써 국가의 형벌권을 제한하여 부당한 처벌로부터 국민 (범인을 포함)을 수호하는 기능도 갖는다. 이것을 보장적 기능 또는 마그나카르타적 기능이라고 하며 뒤에 나오는 죄형법정주의는 바로 이것을 뒷받침하는 주장104)이다.
헌법 제75조 12항에 따라 형법은 헌법으로 제정되어있음을 볼 수 있다. 아르헨티나 형법은 두 권으로 나뉘어져있다:
1) 형법총론 (“General Disposition”) 2) 형법각론 (“About crimes”)
104) Maier 앞의 책 13~14쪽
아르헨티나 형법(Codigo Penal Argentino)은 총305조로 구성되어있으며 두 권으로 나뉘어져있다. 제1권은 13절로 나뉘어져있으며 제2권은 12절로
구성된다.
제1 권 총 론
제1 절 형법의 적용범위 제2 절 형
제3 장 아르헨티나의 개별법체계
제3 절 조건부 판결
제4 절 손해배상 (제29~33조)
제5 절 책임 <imputability>(제34~41quater조) 제6 절 미수범(제42~44조)
제7 절 공범(제45~49조) 제8 절 상습적 범행(제50~53조) 제9 절 경합범 (제54~58조)
제10절 형의 선고와 자격상실과 자격정지(제59~70조) 제11절 공소 (제71~76조)
제12절 형의 선고유예 (제76bis~76quater조) 제13절 형법에 쓰인 개념의 이의 (제77~78bis조)
제2 권 각 론
제1 조 인을 범한 죄(제79~108조) 제2 조 명예에 관한 죄(제109~117bis조) 제3 조 성품속에 관한 죄(제118~133조)
제4 조 신분(혼인상의 입장)을 범한 죄(제134~139조) 제5 조 자유를 해하는 죄(제140~161조)
제6 조 재산을 해하는 죄(제162~185조) 제7 조 공안을 해하는 죄(제186~208조) 제8 조 사회질서를 해하는 죄(제209~213bis조) 제9 조 국가안전을 해하는 죄(제214~225조)
제10조 공무방해와 권리행사를 방해하는 죄(제226~236조)
제 3 절 상 법
아르헨티나 상법전은 1858년에 아세베도(Eduardo Acevedo)와 벨레스 사스피엘드(Dalmacio Velez Sarsfield)변호사들로부터 작성되었고, 1859 년에 제정되었다. 처음에는 부에노스아이레스 주 만을 위한 법전이었 지만 1862년에 아르헨티나가 통합되면서 상법전은 국회에서 통과됨으 로써 국가적 법전으로 채택되었다.
그 이후로 한 번의 개정(1889년에는 파산법이 포함되었다)을 걸쳐 현재 아르헨티나의 사업상의 관계를 규제하고 있다.
제11조 행정학에 관한 죄(제237~281bis조) 제12조 공적신념에 관한 죄(제282~302조)
부칙(제303~305조)
아르헨티나 상법전(Codigo de Comercio de la Nacion Argentina 제8조에는 상행위를 다음과 같이 정의하고 있다:
제8 조
제1 항 물건 혹은 되팔 수 있는 권리를 대가를 지불하고 취득 하는 행위
제2 항 제1항에서 언급된 양도
제3 항 은행, 환전소, 중개업으로 행하는 조업
제4 항 수표, 어음 혹은 다른 종이제질로 거래가능한 행위
제5 항 공장, 위원회, 위임장, 물위로나 혹은 땅으로 운행하는 행위
제6 항 보험과 주식회사
제3 장 아르헨티나의 개별법체계
법적으로 상인으로 인정받기 위하여 다음과 같은 조건을 갖추어야 한다.
→ Legal capacity 계약을 맺고 해지하려면 법적자격이 필요하다: 만 21세 이상이거나 사회적 혹은 상업적 해방(emancipation)을 하였 으면 만18세 이상.
→ 대리인이 필요 없이 직접 상행위를 할 수 있어야한다.
→ 상행위가 직업이어야 하며 이로 인해 가장 큰 수입 경로여야 한다.
위 조건을 준수하여도 다음의 한가지에만 들어도 법적 상인이 될 수 없다.
→ 재판으로 확정된 정신적 부족 혹은 정신병
→ 글씨로 자신의 의견을 표현 못하는 귀머거리/벙어리
→ 성직자
→ 자기 영역에서 판사 혹은 문관
→ 법적으로 복귀가 안 된 재판으로 확정된 파산자
→ 유죄선고를 받은 자
아르헨티나 상법전은 총 855조항으로 구성되어있다.
제7 항 해운상의 관한 어떤 행위 제8 항 상업자의 상업자
제9 항 상업자와 고용인에 관한 협정
제10항 상업상의 보조적인 다른 행위
그리고 이 법전이 특별히 규제하고 있는 행위
제 4 절 노동법
현대 민법은 모든 개인을 평등한 인격체로 보고 계약자유의 원칙의 관점에서 사회현상을 바라본다. 그러나 자본주의 사회에서 많은 수의 근로자와 고용주 사이의 문제를 해결하기에는 민법이 부족하기 때문 에 근로노동자의 필요와 불평등성을 해소하기 위해 노사 간의 관계를 규정한 법을 노동법이라 한다.
아르헨티나의 노동관계 관련법은 노동법(Ley de Relaciones Laborales) 인 법률 제20.744호에 제정되어있다.
동 법 제22조105)에 의하면 2인 이상의 사람들이 상호관계로 한명이 자발적으로 어떤 일을 행하고 그리고 그 일로 인해 어떠한 대가를 받 을 시 노동관계가 설립된다고 규정하고 있다.
따라서, 노동법은 근로자의 권익보호와 고용주와의 관계 및 근로조 건 등을 규제한다.
아르헨티나의 경우 단일 노동법은 존재하지 않는다. 여러 가지 법안 에 노동에 관한 내용이 포함되어있다. 대표적인 예로 임금, 근로시간, 해고제한 등 근로조건의 최저기준을 정한 근로기준법, 근로자의 업무 상 재해에 대한 보상기준을 정한 산업재해보상법, 근로자의 고용안정 과 실업급여 등을 내용으로 하는 고용보험법, 최저임금의 기준과 결 정을 정한 최저임금법, 노동조합과 노동쟁의 조정에 관한 노동조합 및 노동관계조정법 등이 있다. 보통 이를 총 망라하여 노동법이라 부 른다.
105) 아르헨티나 노동법 제22조에 따르면 노동관계는 다음과 같은 조건이 형성될 경 우에 수립 된다. 한 사람이 다른 사람에게 특정한 행위 및 직무․계획․명령 등을 실행하고 이 행동으로 인해 특정한 보수를 받을 시 노동관계가 있다고 볼 수 있다.
Art. 22 (Relacion de trabajo). Habra relacion de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de esta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneracion, cualquiera sea el acto que le de origen.
제3 장 아르헨티나의 개별법체계
아르헨티나 노동법은 근로자의 노동관계에 관한 규정만이 아닌 중 소기업에 관한 규정을 포함하여 제정하고 있다.