위에서 살펴본 바와 같이 지방자치단체의 과세자주권은 헌법과 법률에 의하여 제한되고 있음을 부인할 수는 없다. 그러나 지방자치제도의 본질 에 입각한다면 반드시 지방자치단체에게 과세자주권이 인정되어야 하며, 지방자치입법권에 근거한 조례로써 새로운 세목을 신설하거나 혹은 세율 을 정하는 것이 인정되어야 한다는 견해와 조세법률주의에 입각하여 법 률의 개념을 엄격하게 해석하여 지방자치단체의 조세창설권을 부정하는 견해가 대립하고 있다.
(1) 條例自主立法說
이 학설은 지방자치권의 근거에 관한 전래설과 고유권설을 결합하여 주장되는 것으로 조례의 법적 성질에 관한 자주입법설에 바탕을 두고 있 는 견해로서 법률의 명백한 위임이 없이도 조례로써 지방세의 세목 등을 창설할 수 있다고 한다. 이 학설은 지방자치권의 이론적 근거인 고유권 설과 전래권설의 여하에 따라 나누어진다.
1) 固有權說
동설의 이론적 근거는 지방자치단체의 지방자치권을 자연권적 고유권 이라고 보는 데에 두고 있다. 지방자치단체에 대하여 前國家的․本源的 인 권력을 인정할 수 없으며 지방자치단체의 모든 권능은 국가권력에서 유래하는 것이므로 조례제정권도 당연히 국가권력에서 유래한다고 본 다.34) 따라서 헌법규정에 관계없이 지방자치단체의 고유사무에 속하는 사항은 조례의 전관사항이라고 본다. 이와 같이 고유사무에 속하는 사항 에 대해서 법률과 조례가 저촉되는 경우에는 조례가 우선한다고 한다.
동학설은 헌법 제117조의 ｢법령의 범위 안에서｣를 지방자치단체의 고유 사무에 대하여는 의미가 없는 규정으로 보거나 극히 완화해서 해석한다.
즉 ｢법령의 범위 안에서｣는 우리 헌법구조상 ｢법령의 위임에 의하여｣와 34) 구병삭, 법령과 조례와의 관계, 고시계, 1992. 11, 40쪽.
는 전혀 다르기 때문에 국가의 행정기관에 대한 위임명령제정권과는 구 별되는 자주입법 내지는 자치입법을 보장하려는 취지를 내포하고 있다는 것이다.35)
그러나 지방자치단체는 국가로부터 완전히 독립된 통치단체가 아니며, 넓은 의미에서는 국가통치구조의 일부를 구성하며, 역시 조례도 국법체 계의 일부를 구성한다는 것이다. 그래서 헌법이 지방자치단체의 조례제 정을 ｢법령의 범위 안에서｣ 행할 수 있도록 한 것이나, ｢법령의 범위 안 에서｣라는 의미에서의 조례는 국가의 현행법에 위반하여 제정할 수 없다 는 법률우위의 원칙을 규정한 것이며, 법령의 위임이 있어야 제정 가능 하다는 법령유보의 원칙을 의미하지 않는 다는 것이다.36)
더 나아가 지방자치라 함은 지역사회 주민이 안락하고 윤택한 생존권 을 보장하기 위한 수단으로, 지방자치가 진정으로 확립된 나라에서는 지 방자치만으로도 개별적인 인권보장에 대한 별도의 조치 없이도 최상의 인권이 보장된다고 보면서 이러한 지방자치를 보장하는 것은 지방자치단 체의 재정권이다는 것이다.37) 그 재정권의 주체는 바로 국민과 주민인 데, 그 행사는 다만 현대의회민주주의의 이념 아래 구체적으로 의회를 통하여 이루어진다고 한다. 그러므로 국세는 국민을 대신하여 국회가 법 률의 제정을 통하여 재정권을 행사하고, 지방세는 지방의회가 주민을 대 신하여 조례로써 재정권을 행사하는 것이 바람직하다고 한다.38) 그 결과 국세에서의 조세법률주의에 대응하는 것으로서 지방세에 있어서 조세조 례주의가 지배하게 되며, 조세조례는 헌법에서 규정한 법률의 구속규정 에 위반되지 않는다는 일반원칙이 적용되는 것으로 조세에 관한 한 조례 는 본래 법규형식으로서는 법률과 같은 성격을 가지므로 지방세법은 법 이론상 표준법적 성격을 가진다는 것이다.39) 이와 같이 조례에 의한 지 방세의 부과를 인정하는 것은 헌법 제59조의 조세법률주의의 예외라고
35) 구병삭, 전게논문, 41쪽.
36) 구병삭, 전게논문, 41쪽.
37) 권강웅, 축조 지방세법해설, 19쪽.
38) 권강웅, 축조 지방세법해설, 19쪽.
39) 권강웅, 축조 지방세법해설, 19쪽.
한다. 즉 국가의 법률이 아닌 조례가 지방세에 관한 법적 근거가 되는 것이므로 지방자치단체의 재정권은 헌법 제59조가 아닌 헌법 제117조에 의하여 창설된다고 한다.40) 따라서 헌법 제59조의 조세법률주의가 지방 세에 적용될지라도 여기서의 ｢법률｣은 지방세에 있어서 ｢조례｣를 의미하 므로 지방세에 있어서도 조세법률주의가 예정되지 않은 것은 아니라고 한다.41)
그 결과 국가의 법률인 지방세법은 국세법인 법인세법, 소득세법 등의 경우와는 달리 직접적으로 납세자를 법적으로 직접 구속하지 않고, 조례 가 직접 납세자를 법적으로 구속한다는 것이다. 국세가 원칙적으로 一稅 一法律主義(상속세및증여세법에 한하여 상속세와 증여세가 2개로 규정되 어 있음)를 채택하고 있는데 반하여 지방세법의 규정과 같이 지방세조례 도 통칙적 규정과 전세목에 관한 규정을 1개의 조례에 규정하고 있으므 로 모든 지방자치단체는 “○○도세조례”, “○○군세조례” 등의 명칭으로 된 지방세의 일반조례와 지방세 감면 또는 불균일과세에 대한 조례도 각 지방자치단체에 따라 개별적 명칭의 조례로 제정 운영되고 있다는 것이 다.42) 그리고 지방세조례의 규정사항은 지방세법 제3조에 의하여 세목, 과세객체, 과세표준, 세율 기타 부과징수에 관한 사항을 조례로 규정하므 로써 비로소 직접 주민에게 적용된다고 한다. 그래서 일반적으로 조례제 정 시에는 冒頭規定(saving clause)에서 “이 조례에서 정하고 있는 것 을 제외하고는 지방세법이 정하는 바에 의한다”라고 표현하여 지방세법의 규정이 바로 조례 속에 옮겨지는 것과 같은 효과를 가져오게 하고 있으 나, 지방세법에서 조례로 정하도록 위임하고 있는 사항이나 표준세율에 의한 제한세율 적용규정 등과 같이 일정한 범위를 정하여 지방자치단체 로 하여금 선택적 판단에 맡겨 그 구체화를 조례에 위임하고 있는 규정 등의 경우는 冒頭規定의 적용여지 없이 반드시 이를 구체적으로 조문화 해서 규정하여야만 효력이 있다는 것이다.43)
40) 권강웅, 축조 지방세법해설, 20쪽.
41) 권강웅, 축조 지방세법해설, 21쪽 : 김철수, 헌법학개론, 박영사, 1997, 1019쪽 이하.
42) 권강웅, 축조 지방세법해설, 21쪽.
43) 이상희, 지방재정론, 계명사, 1992, 187∼191쪽.
2) 傳來說
동설은 지방자치권 및 조례제정권이 국가의 통치권으로부터 전래된 것 이라는 관점에서 지방자치단체의 자치권 내지 고유사무는 헌법에 의하여 보장된 제도적 보장(institutionelle Garantie)의 하나이므로 법률이 지방자치단체의 조례제정권을 제한하는 데에는 일정한 한계가 있으며, 고유사무에 대하여는 법령의 범위 안에서 - 법령에 위반되지 아니하는 한 - 법령의 개별적인 위임 없이도 조례를 제정할 수 있다는 것이다.44) 지 방자치단체가 가지는 조례제정권은 원래 국회에 속하는 입법권을 위임받 은 것이 아니라, 헌법이 보장하는 지방자치권으로부터 도출되는 자주적 인 행정입법이라고 한다.45)
따라서 헌법 제117조제1항이 ｢법령의 범위 안에서｣ 자치법규를 제정 할 수 있도록 하고 있고, ｢법령의 위임에 의하여 제정하도록 하고 있지 아니함에도｣ 불구하고, 지방자치법 제15조 단서가 자치법규를 제정함에 있어서 ｢법률의 위임이 있어야 한다｣고 규정하고 있는 것은 위헌의 소지 가 있다고 주장한다. 요컨대 자주입법설은 헌법 제117조제1항은 헌법 제37조제2항 등 법률유보를 규정하는 헌법규정에 대한 예외조항이라고 보면서 지방자치단체는 업무수행을 위하여 필요한 경우에는 주민의 권 리․의무에 관한 사항을 법령에 위반되지 아니하는 한 조례로써 제한할 수 있다고 한다.
헌법 제59조에서 말하는 조세의 세목과 세율을 법률로 정하도록 요청 하고 있으나 이 법률의 범위에 조례가 포함된다고 보며, 지방자치단체의 업무수행을 위하여 예산이 뒷받침되어야 하는데 국가의 재정에만 의지하 는 것은 헌법이 보장한 자치권을 형해화할 가능성이 있으므로 그 자치권 의 일환으로 재정고권은 당연히 부수되어 있다고 보는 바탕에서 헌법에 서 말하는 법률의 개념에 조례가 포함된다고 한다. 또한 헌법 제117조, 제118조에 의하여 창설되어 고유의 재정고권을 가지고 있고, 조세법률주
44) 구병삭, 전게논문, 39쪽; 박윤흔, 최신행정법강의(하), 박영사, 2000, 231쪽.
45) 유상현, 조례의 법적 한계에 관한 연구, 경희대학교 대학원 법학박사 학위논문, 1994, 31쪽 이하.
의를 규정한 헌법 제59조의 조세는 국세만을 의미하고 지방세는 포함되 지 않으며 지방세에 대해서는 헌법이 예정한 바로서 지방세법의 성질은 지방자치단체가 조례를 제정하는데 필요한 통일적 표준법이라 한다.46)
(2) 條例委任立法說
지방자치단체의 권능은 그 모두가 국가권력으로부터 유래하며, 조례제 정권 역시 국가권력으로부터 유래한다고 한다. 이 점에서 전래설의 입장 에서 주장하는 조례자주입법설과 이론적으로 같다. 그러나 조례위임입법
지방자치단체의 권능은 그 모두가 국가권력으로부터 유래하며, 조례제 정권 역시 국가권력으로부터 유래한다고 한다. 이 점에서 전래설의 입장 에서 주장하는 조례자주입법설과 이론적으로 같다. 그러나 조례위임입법