지방자치단체의 과세자주권과 관련하여 문제되는 것은 지방자치단체가 특별한 법적 권한 없이 조세를 조례로써 부과할 수 있는가 라는 소위
｢조세창설권｣이다.
(1) 租稅創設權의 槪念
지방자치단체의 조세창설권에 관하여 학계와 법원은 이미 오래 전부터 논의하기 시작하였다. 지방자치단체의 조세창설권은 지방자치단체에게 법
179) H.-G. Henneke, Öffentliches Finanzwesen Finanzverfassung, S. 195.
180) Ebenda.
181) C. Meis, Verfassungsrechtliche Beziehungen zwischen Bund und Gemeinden, Diss. Göttingen, 1988, S. 94.
182) F. Kirchhof, Gemeinden und Kreise in der bundesstaatlichen Fi-nanzverfassung, S. 64.
적으로 위임된 조세 이외에 새로운 조세를 도입 혹은 부과할 수 있는 지방 자치단체의 권리이다.183) 하나의 새로운 조세의 ｢創設(Erfindung)｣은 조세의무와 결부되는 새로운 과세대상의 창설을 의미한다.
조세창설권은 조세조례의 제정에 관한 지방자치단체의 권한과 혼동되 어서는 안 된다. 연방과 州가 법률에 의하여 그 허용상 독점하지 않는
｢지방자치단체의 사무｣에 대하여 지방자치단체는 권한이 있어야 하며, 항상 권한이 주어져 있는 경우 부수적으로 형식적 법률이 필요하지 않는 다. 그러나 조세창설권의 허용의 경우는 다르다.
(2) 地方自治團體의 租稅創設權과 法律留保
본래 입법권을 국가의 입법자인, 의회에게 지정하고, 이를 통하여 기본 법 제28조제2항제1문에 의하여 게마인데에게 귀속되는 조례제정권의 범 위을 제한할 수 있는 기본법적 규범으로서 우선 기본법 제20조제3항이 고려된다.184) 기본법 제28조제2항이 - 지방자치단체에게 조례제정권, 즉 立法高權(Rechtsetzungshoheit)을 부여하는 - 조세조례에 대하여 요 구되는 侵害權能(Eingriffsermächtigung)을 지니고 있지 않다는 사실 은 학설상 유력한 것같다.185) 즉 그에 의하면 게마인데(Gemeinde)에 게는 과세권을 제정할 수 있는 권능이 연방법과 州法에 의하여 부여되어 져야 한다는 것이다.186)
1) 獨逸 憲法裁判所의 칼카(Kalkar) - 判決
위의 판결에 의하면 자치행정은 법치국가원칙(Rechtsstaatsprin-zip)에 의하여 제한을 받는다는 것이다. 입법자는 규범적 영역, 특히 기 본권행사의 영역에 있어서 모든 본질적인 결정을 스스로 하여야 한 다.187) 칼카-판결에 있어서 議會留保(Parlamentsvorbehalt)에 대한 183) 조세에 대한 특별한 사안에 대해, W. Jakob, BayVBl. 1972, S. 144.
184) Walter Dölker, Anforderungen an Ermächtigungsgrundlagen von Satzungen, Diss. Heidelberg, 1984, S. 142.
185) W. Köck, a.a.O., S. 91.
186) W. Köck, a.a.O., S. 90.
187) 소위 “본질이론(Wesentlichkeitstheorie), vgl. 연방헌법재판소의 칼카-판결,
연방헌법재판소의 근거는 민주주의원칙에 근거한 것이다. “객관적 법의 규 정들을 통한 생활영역의 모든 질서는 국민에 의하여 조직된 입법기관의 의 사결정에 근거될 수 있어야 한다”. 왜냐 하면 입법자는 그의 입법권한을 완 전히 포기하지 않고, 이를 국가조직상의 혹은 국가조직 이외의 다른 기관 에 양도할 수 있기 때문이다.188)
국가적 차원에서의 입법, 사법 그리고 행정의 기관의 관계에 대한 칼카-판결189)과 공법상의 단체들의 입법권에 대한 국가적 입법자와의 관계에 대 한 의사협회-판결190)에서 연방헌법재판소가 그 단체들의 定款自治는 입법 자에 의하여 부여되었다고 하는 견해는 게마인데와 市에 대해서는 두말할 것 없이 적용될 수 없다.191)
왜냐하면 칼카-판결에 있어서 국가의 입법자의 민주적 정당성의 강조는
“집행권과 사법권은 국민의 정치적 意思形成(politische Willens-bildung)”에 근거하지 않고 있다는 사실을 토대로 하여 인정되어지기 때 문이다. 지방자치의 영역에 대한 지방자치단체의 입법기관의 민주적 정당 성은 국가적 입법자의 민주적 정당성에 대립하고 있다.192) 따라서 지방자 치의 영역에 있어서는 포괄적 의회유보가 보충적인 근거로서 필요하다.193)
2) 法律留保의 基盤으로서 民主主義原則
블렉만(Bleckmann)은 지방자치단체의 조례에 대한 의회유보를 국민 주권의 원리(Souveränitätsprinzip)와 민주주의원칙에서 도출해 내려 고 시도하였다.194)
BVerfGE 49, 89 (126).
188) BVerfGE 33, 125 (158).
189) BVerfGE 49, 89 (125).
190) BVerfGE 33, 125 ff.
191) 연방헌법재판소는 아직까지 지방자치행정의 영역에 있어서 이러한 문제에 관하여 판결하지 않았다.
192) A. von Mutius/H.-G. Henneke, a.a.O., S. 32 f.; A. Bleckmann, Inhalt und Umfang des Gesetzesvorbehalts bei Gemeindesatzungen, DVBl. 1987, S. 1086.
193) H. Faber, GG-Kommentar für die Bundesrepublik Detschland, Neuwied 1989, S. 1729.
194) A. Bleckmann, DVBl. 1987, S. 1085 ff.
국민주권의 원리에 관한 규정으로서 민주주의원칙은 국가의 선거권자의 의지(Wählerwillen)에의 재구속(Rückbindung)을 통하여 “국가가 국민 의 가치 아래 정의된 국민의 일반이익과 전통적, 사회적 기본권에 의하여 보호된 개인적 이익들을 객관적으로 정당하게 상호 비교 형량”하는 것을 보장해야 한다.195) 따라서 모든 법질서(Rechtsordnung)는 결국 기본법 제80조에서 명확히 나타나는 법률에 근거하여야 한다는 것이다.196)
블렉만에 의하면 민주주의원칙의 역사적 기원은 우선 법률유보원칙이 법치국가원리 이외에 또한 민주주의원칙에 근거를 둘 수 있다고 한 다.197) 블렉만이 그 예로서 내세운 기본법 제80조는 이 문제와는 상관 없을 것이다. 즉 기본법 제80조의 본래의 목표는 권력분립의 보장에 있 다. 기본법 제80조가 포괄적 의회유보를 보장하려는 목적에 기여하지 못 한다는 사실은 聯邦州들에게는 기본법 제80조에 상응하는 규정이 없다는 사실로부터 명백해 진다.
블렉만은 또한 기본법 제20조제2항을 그 근거로 제시하고 있다. 기본 법 제20조제2항이 聯邦州들의 국가권력을 구속하는 것과 마찬가지로 지 방자치단체의 高權(Hoheitsgewalt)도 마찬가지로 구속한다는 것이다.
그러나 블렉만의 견해는 동문제를 해결하는 데에 도움을 주지 못한다.
기본법 제20조제2항은 기본법 제28조제1항에 의하여 보충되어 진다. 財 政高權의 게마인데에의 위임은 기본법 제28조제2항에 의해서 행해진다.
3) 聯邦憲法裁判所의 醫師協會(Ärztekammer)에 관한 判決
지방자치단체의 조례자치(Satzungsautonomie)는 국가의 입법자에 의하여 부여된 것이 아니라, 국가의 입법작용에 우선하여 기본법에 의하 여 보장되며, 더구나 지방자치행정의 핵심영역에 속한다. 의사협회에 대 한 연방헌법재판소의 판결에서 연방헌법재판소는 위와 같은 논거로써 지 방자치의 영역을 설정하였다.198) 동판결에서의 헌법재판소의 논증은 국
195) A. Bleckmann, DVBl. 1987, S. 1087.
196) A. Bleckmann, DVBl. 1987, S. 1088.
197) A. Bleckmann, DVBl. 1987, S. 1085.
198) Vgl. W. Blümel, Wesensgehalt und Schranken des kommunalen
가의 입법자가 자기의 입법권한을 전적으로 위임해서는 안 된다는 사고 에 그 본질을 두고 있다.199) 그러나 그러한 입법권한의 전적인 위임은 기본법 제28조제2항의 경우에 있어서는 전혀 문제가 안 된다는 것이다.
왜냐 하면 자치단체의 사무와 관련된 입법에 대한 보편적 사고에 일치하 여 원칙적으로 게마인데가 권한을 가지며, 연방과 聯邦州는 각각의 특수 한 경우에 있어서만 입법권한을 가지기 때문이다.
4) 바이에른 州行政法院의 일회용포장용기금지 (Verpackungsverbot)-判決
바이에른 州行政法院은 1992년 1월 22일 뮌헨시의 일회용포장용기금지 에 관한 판결200)에서 지방자치단체가 기본권을 침해할 경우 그의 법률상의 근거에 대한 본질적인 논거로서 시민들에게 예상되는 부담의 예측가능성을 보장하는 법률유보의 원칙은 “공간적 구성요소”를 가진다고 주장하였다.
예측가능성은 그가 충분하게 넓은 규정영역에 존재하는 경우에만 언급 될 수 있다. 그에 반하여 만약 시민들이 다양하고 내용상 제한될 수 없 는 규정을 가지는 좁은 공간의 영역을 고려하여야 할 경우에는 예측가능 성이 언급될 수 없을 것이다.
지방자치단체의 조세의 영향에 대한 더 상세한 고찰은 예측가능성이 실제로 법률유보의 공간적 구성요건을 요구하는지 의문점을 남긴다. 왜 냐하면 사치세(Aufwandsteuer)201)의 경우에 있어서는 아무튼 지방에 定住하는 혹은 게마인데 관할지역에 계속적으로 관계를 가지는 모든 사 람이 그에 해당되기 때문이다. 소비세(Verbrauchsteuer)의 경우에 있 어서도 역시 納稅債務者(Steuerschuldner)로서 당해 지방자치단체의 관할구역에 정주하는 자의 대부분이 세금을 부담하게 된다. 비정주자에 대한 조세의 전가의 경우에 있어서 예측가능성은 法治國家的 觀點에서
Selbstverwaltungsrecht, in: von Mutius (Hrsg.), Selbstverwaltung im Staat der Industriegesellschaft, Heidelberg 1983, S. 271.
199) BVerfGE 33, 125 (129).
200) BayVGH, Urt. vom 22.1.1992, Bayerischer Gemeindetag 1992, S. 79 ff.; DVBl. 1992, S. 717 ff.
201) 소비세의 일종이며, 시, 군과 게마인데가 그 수입으로 취한다. (기본법 제106조 제6항).
아무런 문제가 되지 않는다. 왜냐 하면 납세자(Steuerträger)는 사실상 조세를 근거지우는 사실을 실현할 것인지 그 여부를 조세의 전가를 통하 여 형성된 높은 가격에 대하여 소비에 앞서 결정할 수 있기 때문이다.
소비자는 소비의 과정이 비싼 이유와 이미 존재하는 지역별 가격차이 처 럼 이를 감수해야 하는 이유를 알지 못한다.
바이에른 주행정법원의 견해는 도시국가의 조세법률들이 어떻게 정당 화될 수 있는지에 대하여 의문점을 지니고 있다.
공간이 좁은 영역에 사는 시민들은 다양하고 내용상 한계가 설정될 수 없는 규정들을 고려해야 하고, 지방자치단체의 조례자치에 한계가 없으 며, 연방과 주의 법규정의 밀도를 감안해 볼 때 지방자치단체의 법규정 들은 최소한의 여지만 허락한다고 하는 바이에른 州行政法院의 견해는 과장된 것이다.202)
(3) 基本法 第105條 第2項과 地方自治團體의 租稅創設權
기본법 제105조제2a항에 의하여 聯邦州는 지역소비세(Verbrauch-steuer)와 지역사치세(Aufwandsteuer)에 관하여 입법권을 가진다.
동규정의 기능과 동규정과 기본법 제28조제2항과의 관계를 파악하는데 있어서 우선적으로 주의해야 할 점은 기본법 제105조제2a항이 어떠한 경 우에도 지방자치행정보장의 제한으로 파악되어서는 안 된다는 것이다.203)
동규정의 기능과 동규정과 기본법 제28조제2항과의 관계를 파악하는데 있어서 우선적으로 주의해야 할 점은 기본법 제105조제2a항이 어떠한 경 우에도 지방자치행정보장의 제한으로 파악되어서는 안 된다는 것이다.203)