162) 오영근 각론, , 345 ;면 임웅 각론, , 307 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 317 ;면 정영일 각론, , 226 ;면 진계호, 각론, 319 .면
163) 김일수 한국형법, III, 573 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 310 , 311 .면 면 164) 同旨,김성천 김형준 각론/ , , 446 ;면 박상기 각론, , 276 .면
(1) 親族相盜例 意義의
형법은 강도의 죄와 손괴의 죄를 제외한 친족 사이의 재산범죄에 대하 여 형을 면제하거나 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 특례를 인정 하고 있다(제, 328제344 ,조조). 이를 친족상도례라고 한다.
제344조가 준용하고 있는 제328 1조 항은 직계혈족 배우자 동거친족 동, , , 거가족 또는 그 배우자 간의 재산범죄에 대하여 그 형을 면제하도록 규정 하고 있으며 제, 328 2조 항에서는 제 항 이외의 친족간의 재산범죄에 대하1 여 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다 또한 제. 328조 항에서는 신분관계가 없는 공범에 대하여 제 항과 제 항의 적용을 배제
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하도록 규정하고 있다.
(2) 親族相盜例 法的 性質의
친족간의 범행은 그 배신성이라는 점에서 비친족간의 범행에 비하여 불 법이나 책임이 오히려 무겁다고 볼 수도 있지만 재산범죄로 인한 친족간, 의 내부문제에 대하여 형벌에 의한 법의 간섭을 되도록 배제하려는 정책 적 고려에서 제328조 1항은 그 형을 면제하고 있다 본항의 법문에서는.
“.... 죄는 그 형을 면제한다 고 하여 죄의 성립을 인정하고 다만 그 죄의 ” , 에 대하여 형을 면제하는 것이므로 제, 328 1조 항의 규정이 인적 처벌조각 사유라는 데에 대하여는 異論이 없다 제 항의 친족간의 죄에 대하여는 고. 2 소가 있어야 공소를 제기할 수 있으므로 이 규정은 소추조건에 해당한다.
(3) ‘親族間’의 罪
제344조에 의한 친족상도례는 친족간의 죄에 대하여 적용된다 여기서. 친족간의 죄가 무엇을 의미하는지 문제된다 통설. 165)과 판례166)에 의하면
165) 박상기 각론, , 280 ;면 백형구 각론, , 123면 이하 손동권 각론; , , 310 ;면 오영근 각론, , 348 ;면 이형국, 각론연구I, 403면 이하 임웅 각론; , , 297 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 275 ;면 진계호 각론, , 294 .면 166) 대판, 1980.11.11, 80 131.도
친족소유 친족점유의 재물을 절취하는 경우에만 친족상도례가 적용될 수· 있다고 한다 따라서 친족이 점유하는 타인소유의 재물이나 타인이 점유하. 고 있는 친족소유의 재물을 절취한 경우는 친족상도례의 규정이 적용될 수 없다고 한다.
그러나 절도죄는 본질적으로 영득죄이며 영득이란 소유권을 침해하는, 행위이다 이러한 범인의 영득행위에 의한 피해자는 명백하게 재물의 소유. 자이며 재물의 점유자는 재물을 점유함으로써 얻을 수 있는 권리를 침해, 당하고 있을 뿐이다 그러므로 권리행사방해죄는 재물점유에 의한 권리의. 방해를 그 대상으로 하고 있는 것이며 재물의 소유자가 점유권자로부터, 재물을 취거하여도 절도죄가 성립할 수 없는 것이다 이러한 관점에서 절. 도죄에 대한 친족상도례의 적용은 범인과 재물소유자 사이에 친족관계가 있으면 충분하며 친족이 점유하는 재물일 필요는 없다고 해석하여야 한 다.167)
친족상도례를 이와 같이 해석하면 타인의 정당한 점유를 침해하는 행 위에 대한 문제가 발생한다 예컨대 타인이 자신의 부친으로부터 정당하. 게 임차하여 사용하는 재물을 아들이 절취한 경우가 그러하다 그러나. 현행 형법상 이를 처벌하는 규정이 없다 권리행사방해죄나 점유강취죄. 가 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 재물을 행위객체로 규정 하기 때문이다 입법의 정비를 요하는 부분이다. .
친족의 범위는 민법168)을 기준으로 정해진다 따라서 법률혼이 아닌 사. 실혼 관계에서는 친족상도례가 적용되지 않는다.169) 종래 입양의 경우에“
167) 김성천 김형준 각론/ , , 433 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 264 ;면 배종대 각론, , 375 ;면 이재상 각론, , 289 면 정영일 각론; , , 228 ;면 조준현 각론, , 224 .면
168) 개정민법에 의한 가족의 범위는 다음과 같다 제. 779 (조 가족의 범위) ①다음의 자는 가족으로 한 다. 1. 배우자 직계혈족 및 형제자매, . 2. 직계혈족의 배우자 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형, 제자매. ②제 항 제 호의 경우에는 생계를 같이 하는 경우에 한한다1 2 .
169) 박상기 각론, , 280 ;면 배종대 각론, , 374 ;면 손동권 각론, , 311 ;면 이재상 각론, , 290 ;면 정성근 박광/ 민 각론, , 273 ;면 정영일 각론, , 228 ;면 진계호 각론, , 293 .면 반대견해로는 김성천 김형준 각론/ , , 면 오영근 각론 면 임웅 각론 면 황산덕 각론 면 준법률혼에 속하는 사실혼을 434 ; , , 347 ; , , 296 ; , , 275 ;
생가와의 친족관계는 소멸되지 않으므로 양자로 입양된 자가 실부모의 재 물을 절취한 경우에도 친족상도례가 적용된다”170)고 해석되었다 그러나. 개정민법 제908조의 제 항은 친양자의 입양 전의 친족관계는 제3 2 “ 908조의2 항의 청구에 의한 친양자 입양이 확정된 때에 종료한다 고 규정하였으므
1 ”
로 타가에 양자로 입양된 자가 실부모의 재물을 절취한 경우에는 친족상, 도례가 적용되지 않는다.171) 친족관계는 행위시에 존재하여야 한다 다만. 범행 이후에 재판상 인지의 확정판결을 받은 경우에는 인지의 소급효가 친족상도례 규정에 미친다는 것이 판례172)의 입장이며 이는 친족상도례, 규정의 목적론적 의미와 일치하는 합당한 해석이라 생각된다.
친족관계에 대한 행위자의 착오는 법률관계에 아무런 영향을 주지 못한 다 우선 처벌조건이나 소추조건은 범죄의 성립과 무관하며 특례의 적용도. , 친족관계의 객관적 존재만으로 충분하다 따라서 친족관계가 있다고 오인하. 고 재물을 절취한 경우는 친족상도례의 적용을 받을 수 없으며 친족관계를, 인식하지 못하고 재물을 절취한 경우에는 친족상도례의 적용을 받게 된다. 또한 친족상도례는 친족관계 있는 정범과 공범에게만 적용된다(제제328 3344 ,조 항조 ).