준강도죄는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적 을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립하는 범죄이며 사, 후강도죄라고도 한다 본죄는 절도죄와 폭행 협박죄가 결합되어 있다는 점. · 에서 강도죄와 유사하지만 그 결합형식의 차이에 의하여 강도죄와는 다른, 독립적 구성요건에 해당한다 다만 본죄는 재물절취행위와 폭행 협박행위. · 의 결합에 의하여 그 불법의 정도가 강도죄와 동일하게 평가되기 때문에 강도죄에 준하여 처벌하고 있다.
본죄는 초과주관적 구성요건요소로서 일정한 목적을 요하는 목적범이 다 그러나 본죄는 범인이 의도하는 목적의 종류에 따라 각각 다른 특성. 을 나타낸다 재물탈환항거의 목적으로 폭행 협박을 행하는 경우는 재산. · 범죄로서의 특성이 강하며 체포면탈이나 죄적인멸의 목적인 경우는 폭력, 범죄로서의 특성이 강하다 다만 재물탈환항거의 목적에 의한 폭행 협박. · 의 경우에도 폭력범죄로서의 성질이 부정될 수는 없으며 체포면탈이나,
212) 대판, 1996.7.30, 96 1285.도
죄적인멸의 목적인 경우에도 재산범죄로서의 성질이 부정될 수는 없다. 3-2. 客觀的 構成要件
3-2-1. 行爲主體
본죄는 절도범이 일정한 목적을 위하여 폭행 협박을 행사함으로써 성립하· 는 범죄이다 따라서 본죄의 행위주체는 절도범에 한정된 신분범이다 여기서. . 의 절도는 단순절도 뿐 아니라 야간주거침입절도와 특수절도를 포함한다.
일정한 경우에는 강도범도 준강도죄의 행위주체가 될 수 있다 강도죄도. 절도죄를 포함하는 범죄이기 때문이다 예컨대 단순강도범인이 체포면탈. 등의 목적을 위하여 흉기를 휴대하고 폭행 협박을 하는 경우는 특수강도의· 준강도죄가 성립한다.213) 그러나 강도범이 체포면탈 등의 목적을 위하여 폭행 협박을 하는 경우 또는 흉기휴대 특수강도범이 체포면탈 등의 목적을· 위하여 흉기를 휴대하고 폭행 협박을 하는 경우는 단순강도죄 내지 특수강· 도죄의 단순일죄가 된다 준강도죄는 강도죄에 대하여 단지 흡수관계에 의. 한 법조경합의 관계에 있기 때문이다.
강도는 본죄의 행위주체가 될 수 없다는 견해
214)
가 있다 따라서 이. 견해는 단순강도가 체포면탈 등의 목적을 위하여 흉기를 들고 폭행 협· 박하는 경우에 단순강도죄와 특수폭행 협박죄의 성립을 인정한다 그러· . 나 절도가 흉기를 들고 폭행 협박하면 특수준강도가 되고 단순강도가· , 흉기를 들고 폭행 협박하면 특수폭행 협박이 되는 것은 균형이 맞지 않· · 는다.또한 이 경우 특수강도죄
215)
의 성립을 인정하는 견해가 있다 그러나.213) 同旨,김성천 김형준 각론/ , , 464 ;면 배종대 각론, , 397 ;면 손동권 각론, , 329 ;면 이재상 각론, , 304 ;면 이형국 각론, I, 428 .면 부분적으로 긍정하는 견해로는 오영근 각론, , 364 .면
214) 김일수 서보학/ , 328 ;면 박상기 각론, , 239 ;면 임웅 각론, , 321 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 333 ;면 진계 호 각론, , 341 .면
215) 정영일 각론, , 237 .면
특수강도죄가 되기 위해서는 흉기휴대 폭행 협박이 재물강취 등과 목적· · 수단의 관계에 있어야 하며 인과관계가 인정되어야 한다 사후의 흉기, . 휴대 폭행 협박은 재물강취와 이러한 관계를 인정할 수 없기 때문에 특· 수강도죄의 성립을 인정하는 것은 부당하다.
본죄의 행위주체인 절도는 최소한 미수의 단계에 이르러야 한다 즉 본. 죄의 절도는 기수범에 한정되지 않으며 미수범을 포함한다.216) 범죄론의 구조상 실행의 착수에 의하여 일반적으로 (절도)범죄가 성립하며 또한 형법, 은 절도의 미수범을 처벌하고 있기 때문이다 따라서 절도미수범이 체포면. 탈 등의 목적으로 폭행 협박을 하면 본죄가 성립한다 그러나 절도의 예· . 비 음모는 본죄의 행위주체인 절도에 해당하지 아니한다 또한 본죄의 행· . 위주체는 종료시점 이전의 절도에 제한된다 본죄가 강도죄에 준한 불법내. 용을 가지기 위해서는 재물절취행위와 시간적 장소적으로 결합된 폭행 협· · 박이 있어야 하기 때문이다 따라서 절도범이 재물에 대하여 완전한 점유. 를 확보한 이후에는 재물탈환항거 등의 목적으로 폭행 협박을 하여도 본죄· 가 성립하지 아니한다.
독일형법 제252조의 강도적 절도죄(Räuberischer Diebstahl), 즉 준강도 죄는 절취한 재물의 확보를 위하여 폭행 협박을 행하는 경우에만 성립하는· 것으로 규정함으로써 절도미수범을 준강도의 행위주체에서 제외시키고 있 다 형법의 해석에서도 독일형법의 규정과 같이 절도의 미수범을 본죄의. 행위주체에서 제외시키는 견해217)가 있다 이러한 입장은 재물탈환항거의. “ 목적으로 폭행 협박을 하는 경우는 강도죄와의 내용적 동일성을 인정할 수· 있지만 체포면탈이나 죄적인멸의 목적으로 폭행 협박하는 경우는 강도죄, · 와의 내용적 동일성이 인정될 수 없다 는 관점에서 수긍할만하다 즉 체포” . 면탈이나 죄적인멸은 실질적으로 강도죄의 불법내용이 될 수는 없을 것이 다 그러나 형법은 재물탈환항거와 체포면탈 죄적인멸을 동일한 차원에서. ·
216) 대판, 1968.9.6, 68 1014;도 대판, 1990.2.27, 89 2532;도 대판, 2003.10.24, 2003 4417.도 217) 김일수 한국형법, III, 596면 이하.
초과주관적 구성요건요소인 목적으로 규정하고 있으므로 이러한 해석은 불가능하다 결국 형법은 강도죄와 내용적으로 동일한 재물탈환항거를 목. 적으로 하는 폭행 협박 뿐 아니라 절도범의 체포면탈 죄적인멸의 목적에· , · 의한 폭행 협박도 형사정책적으로 특별히 강도죄에 준하여 취급하고 있는· 것이다 입법론적으로 본죄의 행위주체를 절도기수범으로 명시할 필요성. “ 이 있다 는 견해” 218)도 있으나 반드시 타당하다고 할 수는 없다 체포면탈, . · 죄적인멸의 목적에 의한 폭행 협박도 재물절취행위와 결합된 절도범에 의· 한 폭행 협박이라는 점에서 형사정책적으로 강도죄에 준한 불법의 정도는· 얼마든지 인정될 수 있기 때문이다.
본죄의 행위주체인 절도는 정범만을 의미한다 따라서 절도의 교사범이. 나 방조범이 자신의 체포를 면할 목적으로 또는 정범의 체포를 면탈시킬 목적으로 폭행 협박을 하는 경우는 본죄에 해당하지 아니한다 이에 반하· . 여 절도의 방조범도 본죄의 행위주체가 될 수 있다는 견해219)가 있다 예. 컨대 장물의 운반에 조력하는 절도의 방조범이 재물의 탈환을 항거할 목 적으로 폭행 협박을 하는 경우· 220) 또는 절도죄의 정범이 안전하게 도주할 수 있도록 폭행 협박을 함으로써 정범을 방조하는 경우· 221)에 본죄가 성립 할 수 있다는 것이다 이러한 견해는 준강도죄의 목적론적 의미를 간과하. 고 있다 즉 본죄가 강도죄에 준하여 처벌되는 이유는 재물절취행위와 폭. 행 협박행위의 결합에 의하여 그 불법의 정도가 강도죄와 동일하게 평가되· 기 때문이다 그러나 재물절취행위에 대한 방조행위와 폭행 협박행위의 결. · 합은 강도죄와 동일한 정도의 불법이 인정될 수 없다 따라서 본죄의 행위. 주체인 절도는 정범만을 의미한다고 해석하여야 한다.
절도의 교사범이나 방조범이 정범의 체포를 면탈시킬 목적으로 폭행·
218) 이형국 각론연구, I, 430 .면
219) Maurach/Schroeder/Maiwald, Lehrbuch, BT I, 8 Aufl., 1995, S. 382.
220) BGHSt 6, 248; BHG MDR bei Dalligner 67, 727.
221) BGH MDR bei Holtz 91, 105 mit Anm. Ennuschat JR 91, 500.
협박을 하는 경우는 절도에 대한 교사 방조행위와 폭행 협박을 통한 절· · 도정범에 대한 방조행위 및 폭행 협박행위가 문제된다 그러나 절도정범· . 을 교사 방조한 자가 또다시 폭행 협박을 통하여 정범의 절도에 조력하· · 는 행위는 단순한 법조경합(의 경우교사범) 내지 단순일죄(의 경우방조범)에 불과하게 되 며,
222)
이러한 절도의 교사 방조죄와 폭행 협박죄는 상상적 경합· ·223)
이 된다 이에 반하여 절도의 교사 방조범이 자신의 체포를 면할 목적으로. · 폭행 협박을 하는 경우는 절도의 교사 방조죄와 폭행 협박죄의 실체적· · · 경합이 된다.절도의 공동정범이나 간접정범은 당연히 본죄의 행위주체인 절도에 해 당한다 따라서 절도의 공동정범이나 간접정범이 체포면탈 등의 목적으로. 폭행 협박을 하면 본죄가 성립하게 된다 그러나 공동정범자· . 1인이 행한 폭행 협박이나 도구로 이용되는 타인이 행한 폭행 협박에 의하여 다른 공· · 동정범자나 간접정범이 준강도죄로 처벌될 수 있는지 문제가 된다 판. 례224)는 한때 절도죄의 공동정범자 인이 행한 폭행 협박에 대하여 공동의1 · 사가 없는 타 공동정범자에 대한 본죄의 성립을 부정하였다 그러나 다른. 공동정범자 1인이 행한 폭행 협박에 대한 예견가능성만으로 본죄에 대한· 공동정범의 성립을 인정하고 있는 것이 일관된 판례의 입장225)이다 또한. 판례는 공동정범자 1인이 행한 폭행 협박 뿐 아니라 폭행에 의한 상해의· 결과까지 예견가능성을 근거로 (준)강도상해죄의 성립을 인정하고 있 다.226)
222) 타인이 죄를 범하도록 교사한 자가 정범의 범죄실행을 방조하는 경우는 보충관계에 의한 법조경 합에 불과하며 정범의 범죄실행에 대한 수차례의 방조행위도 하나의 방조행위 행위단일 에 불과, ( ) 하다.
223) 이에 관하여는 이정원 총론 제 편 제 장, , , ‘ 4 , 2 , 4-2-1.행위의 단일성 행위의 부분적 동일성에 의한( 상 상적 경합)’ 참조.
224) 대판, 1959.7.11, 4292형상175.
225) 대판, 1967.3.7, 67 178;도 대판, 1967.6.20, 67 598;도 대판, 1972.1.31, 71 2073;도 대판, 1984.10.10, 84 도1887;대판, 1984.12.26, 84 2552;도 대판, 1988.2.9, 87 2460;도 대판, 1989.3.28, 88 2291;도 대판, 1989.12.12, 89 1991.도
226) 대판, 1989.12.12, 89 1991: “도 피고인과 원심피고인들이他人의財物을 절취하기로 공모한 다음 피 고인은 망을 보고 원심피고인들이 財物을 절취한 다음 달아나려다가 피해자에게 발각되자 체포 를 면탈할 목적으로 피해자를 때려 상해를 입혔다면 피고인도 이를 전혀 예견하지 못했다고 볼 수 없어 강도상해죄의 죄책을免할 수 없다”;同旨,대판, 1984.10.10, 84 1887;도 대판, 1991.11.26,
그러나 준강도죄는 고의범이며 목적범이다 즉 준강도죄의 성립에는 객. 관적 행위상황에 대한 인식과 범죄실현의사를 요하며 더 나아가 일정한, 주관적 내적 경향인 목적을 요한다 예견가능성에는 현실적인 인식조차 결· . 여되어 있다 결국 판례는 인식 없는 고의를 인정하고 있으며 이는 명백. , 하게 제13조에 반한다 또한 인식하지 못한 범죄에 대한 행위지배는 어떠. 한 경우에도 인정될 수 없다 공동정범에 있어서도 공동적인 객관적 행위. 상황에 대한 인식과 범죄실현의사 즉 공동의 의사를 요한다 이러한 공동, . 의사가 결여된 경우는 기능적 행위지배가 인정될 수 없으며 공동정범이, 인정될 수 없다 이는 간접정범의 경우에도 동일하다 즉 절도의 간접정범. . 에게 도구로 이용되는 타인이 행한 폭행 협박이 예견가능하였을지라도 본· 죄가 성립할 여지는 없다.227)
3-2-2. 行 爲 (1) 暴行 또는 脅迫
본죄의 행위는 절도가 일정한 목적으로 폭행 또는 협박을 하는 것이다. 폭행과 협박의 정도는 강도죄의 그것과 같다 즉 상대방을 억압하여 반항. 을 불가능하게 하거나 반항을 억압할 정도의 강력한 폭행 협박을 필요로· 한다.228) 여기서의 반항의 불가능은 일반적 객관적으로 반항이 불가능할· 정도로 상대방을 억압함으로써 충분하다.229)
도 대판 도
91 2267; , 1992.4.14, 92 408.
다만 대판, 1984.2.28, 83 3321 “도 은 절도를 공모하고 망을 보던 피고인이 다른 공모자의 폭행행 위에 대하여 사전양해나 의사의 연락이 전혀 없었고, ...예기치 않았던 인기척 소리가 나므로 상 당한 거리를 도주한 이후에 다른 공모자가 피해자에게 붙들리자 체포를 면탈할 목적으로 피해자 에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 것에 대하여 피고인은 다른 공모자의 폭행행위를 전연 예기할 수 없었다고 보여지므로 피고인에게 준강도상해죄의 공동책임을 지울 수 없다 고 하여 예견가능” 성을 부정하였다.
227) 김일수 서보학 각론/ , , 334 ;면 박상기 각론, , 292 ;면 배종대 각론, , 403 ;면 백형구 각론, , 161 ;면 오영 근 각론, , 369 ;면 이재상 각론, , 308 ;면 이형국 각론, I, 431 ;면 임웅 각론, , 325 ;면 정성근 박광민/ , 각론, 338 ;면 정영일 각론, , 242 .면
228) 이에 관하여는 上記강도죄의‘2-1-2-1.재물 또는 재산상 이익의 강취수단 폭행 협박( · )’ 참조. 229) 대판, 1981.3.24, 81 409;도 대판, 1985.5.14, 85 619;도 대판, 1985.11.12, 85 2115;도 대구고법