1-1. 意 義
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제 자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에3 게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄이다 본죄의 행위객체는 재산. 상의 이익에 한정되며 재물은 제외된다 따라서 본죄는 순수한 이득죄이, .
476) 同旨,김일수 한국형법, III, 660 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 386 ;면 정영일 각론, , 314 ;면 하태훈 형법, 상의 점유개념 형사판례연구, 3, 1995, 171면 이하.
477) 대판, 1999.11.26, 99 3963: “도 지하철의 전동차 바닥이나 선반 위에 있던 물건은 승무원이 이를 발 견하기 전까지는 점유이탈물에 해당한다.”
다 또한 본죄는 본인과의 신임관계에 위배하여 본인에게 재산상의 손해를. 가한다는 점에서 타인의 재산권을 침해하는 범죄이다 따라서 신의성실에. 위배하여 타인의 재산권을 침해하는 사기죄와 유사한 성질을 가진다 이러. 한 유사한 성질에 의하여 독일형법과 일본 형법은 사기죄와 배임죄를 같 은 장에서 규정하고 있다.478) 그러나 형법은 본죄를 횡령죄와 같은 장에서 규정함으로써, “본죄와 횡령죄가 위탁에 의한 신임관계(타인의 사무를처리하는 관계)를 위배하 여 이득을 챙긴다 는 점에서 공통적인 특징을 가진 범죄로 해석된다 다만” . 횡령죄가 위탁에 의한 신임관계에 위배하여 재물을 영득함으로써 이득을 챙기는 범죄임에 반하여 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무, 에 위배하는 행위로 재산상 이익을 챙기는 범죄라는 점에서 차이가 있다.
따라서 본죄의 보호법익은 재산권이고 법익보호의 정도에 따라 본죄는, 침해범으로 해석된다.479) 이에 반하여 판례480)와 일부 학설481)은 본죄를 위 험범으로 해석하고 있다 그러나 본죄의 구성요건은 명문으로 재산상 이. ‘ 익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때 로 규정하고 있으므로 법문에 반’ 하여 본죄를 구체적 위험범으로 해석하는 입장은 타당하다고 할 수 없다.
1-2. 背任罪의 本質
종래 배임죄의 본질에 대하여는 권한남용설과 배신설의 대립이 있어 왔 다 권한남용설은 배임죄의 본질을 권한남용으로 이해한다 즉 배임죄는. .
478) 특히 독일형법은 사기죄와 배임죄의 구성요건을 피해자에게 재산상 손해를 가하는 것 으로 규정‘ ’ 함으로써 재산상 이익의 취득을 사기죄나 배임죄의 구성요건요소에서 제외시키고 있다 따라서, . 독일형법에서의 사기죄와 배임죄는 가해범죄(Schädigungsdelikt)로서의 공통적인 성질을 가지게 된다.
479) 김성천 김형준 각론/ , , 592 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 475 ;면 백형구 각론, , 214 ;면 손동권 각론, , 447 면 오영근 각론; , , 488 ;면 이형국 각론연구, I, 507 ;면 임웅 각론, , 439 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 456 면 조준현 각론; , , 326 ;면 진계호 각론, , 416 .면
480) 대판, 1973.11.13, 72 1366;도 대판, 1975.12.23, 74 2215;도 대판, 1993.5.27, 93 169;도 대판, 2000.4.11,
도 대판 도 대판 도 대판 도 대판
99 334; , 2000.12.8, 99 3338; , 2004.3.26, 2003 7878; , 2004.6.24, 2004 520; ,
도 대판 도
2004.7.9, 2004 810; , 2005.7.29, 2004 5685.
481) 박상기 각론, , 397 ;면 이재상 각론, , 408 ;면 정영일 각론, , 320 .면
대외관계에서 타인의 재산을 처분할 권한을 가진 자가 그 대외적 권한을 행사함에 있어서 대내적인 의무에 위배하여 권한을 남용하는 데에 본질이 있다는 것이다 권한남용설에 의하면 배임죄는 행위자가 타인의 재산을 처. 분할 권한(대리권즉 )을 행사하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하기 때문에 배임행위는 법률행위에 제한된다 따라서 대리권 없는 자의 법률행위나 순. 수한 사실행위에 의하여 본인에게 손해를 가할 경우에는 배임죄가 성립하 지 않게 된다 이와 같이 배임행위를 법률행위에 제한하는 권한남용설에. 의할 경우 배임죄의 범위가 너무 좁게 되어 형벌의 공백이 생기게 된다. 따라서 권한남용설은 타당하다고 할 수 없다.
이에 반하여 배신설은 신의성실의 의무에 위배하여 신임관계를 침해하 는 데에 배임죄의 본질이 있다고 본다 즉 배임죄는 외부관계에서의 권한. 의 남용이 아니라 타인의 재산상 이익을 보호할 내부관계에서의 의무를, 위반하여 본인에게 손해를 가하는 범죄라는 것이다 배신설에 의하면 배임. 죄는 외부적인 권한의 남용 뿐 아니라 신임관계를 침해하는 단순한 사실, 행위에 의하여도 성립하게 된다 배임죄의 구성요건에서 배임행위를 법률. 행위에 제한할 이유는 없으므로 배신설이 타당하다 배신설은 판례. 482)와 없는 학설에 의하여 지지되고 있다 다만 배신설을 극단적으로 적용. 異論
하면 모든 채무불이행이 신의성실의 의무에 위배하여 신임관계를 침해하 는 배임행위가 될 수 있다 따라서 배신설을 취할 경우에도 타인의 사무. ‘ 를 처리하는 자 의 범위를 규범의 목적에 따라 합리적으로 제한하는 문제’ 가 중요하다.
1-3. 構成要件의 體系 배임의 죄
[ ]
482) 대판, 1976.5.11, 75 2245;도 대판, 1995.12.22, 95 3013;도 대판, 1999.9.17, 97 3219;도 대판, 2001.9.28,
도 대판 도 대판 도 대판 도
99 2639; , 2002.7.22, 2002 1696; , 2003.1.10, 2002 758; , 2003.10.10, 2003 3516;
대판, 2004.7.9, 2004 810;도 대판, 2006.4.28, 2005 756;도 대판, 2006.5.12, 2004 491.도
기본적 구성요건 -배임죄 제: 355 2조 항 가중적 구성요건 -업무상배임죄 제: 356조
독립적 구성요건 -배임수증죄 제: 357 (조 배임수재죄 제 항 배임증재죄 제 항1 ; : 2 ) 미수범 제: 359 ( 355 2 , 356 , 357 :조 제 조 항 제 조 제 조 모든 배임의 죄에 대하여) 자격정지의 병과 제: 358 ( 355 2 , 356 , 357 : 모든 배임의 죄에 대하여)조 제 조 항 제 조 제 조 친족상도례 제: 361 ( 355 2 , 356 , 357 :조 제 조 항 제 조 제 조 모든 배임의 죄에 대하여) 동력 제: 361 ( 357조 제 조에 대하여 관리할 수 있는 동력의 재물 간주)
몰수 추징 제· : 357 3 ( 357 1조 항 제 조 항에 대하여)
배임의 죄에서 기본적 구성요건은 제355 2조 항의 배임죄이며 제, 356조의 업무상배임죄는 불법이 가중된 가중적 구성요건이다 제. 357 1조 항의 배임 수재죄는 배임의 죄라기보다는 수뢰죄에 상응하는 비공무원의 거래청렴성 을 보호하기 위한 규정이며 동시에 배임죄와 유사한 재산죄로서의 성질도, 가지므로 배임의 죄에서 규정되어 있다 따라서 배임수재죄는 배임죄와는. 다른 독립적 구성요건에 해당한다 반면에 제. 357 2조 항의 배임증재죄는 재 산범죄로서의 특징이 전혀 없으며 오직 뇌물공여죄에 상응하는 배임수재, 죄의 필요적 공범에 해당한다.
배임죄와 업무상배임죄 및 배임수증죄에 대하여는 미수범(제조359)이 처벌되 며, 10년 이하의 자격정지가 병과(제조358)될 수 있다 또한 모든 배임의 죄. (배임수증죄포함 )에 대하여는 친족상도례(제조328)의 규정이 준용된다(제조361). 그러나 동 력에 관한 규정(제조346)은 배임수증죄에 대하여만 준용될 수 있다(제조361). 배임 수재죄에 있어서 범인이 취득한 재물은 몰수하며 그 재물을 몰수하기 불, 능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다(조 항제3573 ).
배임죄와 업무상배임죄는 그 이익의 가액에 따라 50억원 이상인 경우 무기 또는 년 이상의 징역5 , 5억원 이상 50억원 미만인 경우 년 이상의3 유기징역으로 처벌하는 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제 조의3 적용을 받는다 또한 동조 제 항에 의하여 이익액 이하에 상당하는 벌금. 2
이 병과될 수 있다 그밖에 상법 제. 622조와 제623조에는 발기인 이사 기· 타 회사임원 등의 특별배임죄와 사채권자집회의 대표자 등의 특별배임 죄가 규정되어 있다.