제331조의 특수절도죄는 단순절도죄와 야간주거침입절도죄에 대해 행위 방법에 의하여 불법이 가중되는 가중적 구성요건이다 본조 제 항은 주거. 1 침입의 방법으로 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 주거 등에 침입하여 타인의 재물을 절취하는 경우를 특수절도죄로 가중하 여 처벌하고 있으며 제 항은 흉기를 휴대하거나, 2 2인 이상이 합동하여 타 인의 재물을 절취하는 경우의 특수절도죄를 규정하였다.
4-1. 第331條 1項의 特殊窃盜罪
143) 대판, 2003.10.24, 2003 4417.도 144) 대판, 2006.9.14, 2006 2824.도
본항의 특수절도죄는 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손‘ 괴하고 제330조의 장소에 침입하여 타인의 재물을 절취 함으로써 성립하는’ 범죄이다 본죄의 문리적 의미는 주거침입의 방법으로 야간에 문호 장벽. · 기타 건조물의 일부를 손괴하여야 하므로 야간이라는 요소는 문호 등의, 손괴행위와 주거침입행위 모두와 관련되어야 할 것이다 그러나 본항을 이. 와 같이 해석하게 되면 주간에, 문호 등을 손괴하고 주거에 잠입하여 야 간에 타인의 재물을 절취한 경우는 손괴죄(또는 백만원 이하의 벌금형제366 : 37조 년 이하의 징역)와 야간주거 침입절도죄(제이하의 징역330 : 10조 년)의 실체적 경합(13제년 이하의 징역38 1 2 :조 항 호 )이 될 것이며, 이러한 결론은 오히려 본항의 특수절도죄의 형(1이하의 징역형년 이상10년)보다도 무거운 형이 된다(것을 무거운 형으로 한다제50 2조 항 상한이 높은). 이러한 결론은 부당하다 본항의 죄보다도 불법내용. 이 경하기 때문에 본죄가 성립하지 않는 경우를 본죄보다 무겁게 처벌하 는 것은 형의 균형을 무너뜨리는 결과가 되기 때문이다 따라서 본항의 특. 수절도죄에는 문호 등의 손괴행위가 야간주거침입절도죄의 수단이 된 경 우도 포함된다고 해석하여야 한다(논리해석).
본죄의 실행의 착수시기는 문호 등을 손괴하기 시작한 때이며 기수시기 는 절취가 완성된 때이다.
4-2. 第331條 2項의 特殊窃盜罪
본항의 특수절도죄는 흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 절도죄를 범함으로써 성립한다.
4-2-1. 凶器携帶窃盜
제331 2조 항 전단의 특수절도죄는 흉기를 휴대하고 절도죄를 범함으로 써 성립하는 죄이며 행위수단의 객관적 위험성에 의하여 불법이 가중된, 가중적 구성요건이다.
흉기란 본래 사람의 살상이나 재물의 손괴를 목적으로 제작되고 이에 적합한 물건을 의미하지만 본죄의 목적론적 의미, (객관적 위험성행위수단의 )는 흉기를 이 와 같이 제한하지 않는다 따라서 여기의 흉기에는 사람의 살상 등을 목적. 으로 제작된 무기는 물론 이러한 목적으로 제작된 물건이 아니라도 사용, 하기에 따라서는 사람의 살상이나 재물의 손괴에 이용될 수 있는 위험한 물건도 포함된다 또한 흉기가 반드시 기구일 필요는 없으며 화학물질이. , 나 독가스와 같은 액체나 기체도 흉기에 해당한다 그러나 객관적으로 위. 험하지 아니한 모조권총 등은 여기에 포함되지 않는다 흉기를 휴대하여. 절도죄를 범함으로써 본죄는 성립한다 휴대는 몸 가까이 소지하는 것을. 말하며 반드시 자신이 흉기를 휴대할 필요는 없다 다른 공동, . (합동)정범이 흉기를 휴대함으로써 족하다 시간적으로는 행위시에 흉기를 휴대하여야. 한다 즉 실행에 착수한 때부터 절취의 기수에 이르기까지의 시간 내에 흉. 기를 휴대하면 족하다.
본죄의 고의는 흉기를 휴대하고 절도죄를 범한다는 인식과 의사이다 따. 라서 흉기휴대에 대한 인식도 고의의 내용이 된다 다른 공동. (합동)정범이 흉 기를 휴대한 경우는 이를 인식하여야 본죄의 고의가 인정된다.
그러나 실제로 이러한 본죄의 고의를 인정하기는 어렵다 의식적으로. 흉기를 휴대하는 자는 거의 모두가 이를 사용하려는 의사를 가지고 있 기 때문이다 즉 절도. (재물절취)의 의사가 아니라 강도(재물강취)의 의사를 가지 고 있는 것이 된다 그러므로 처음부터 재물강취의 수단으로 흉기를 사. 용할 의사가 있는 경우에는 본죄의 고의가 아니라 강도죄의 고의를 인 정하여야 할 것이다 예컨대 흉기를 휴대하고 재물을 강취하기 위하여. 주거에 침입하였으나 주인이 잠에서 깨지 아니하므로 재물을 들고 나온, 경우는 흉기휴대절도죄의 기수가 아니라 특수강도미수죄의 성립을 인정 하여야 할 것이다.
그러나 통설
145)
은 폭행 협박이 없으면 강도의 실행착수를 인정하지 않· 145) 김성천 김형준 각론/ , , 459 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 323 ;면 박상기 각론, , 285 ;면 배종대 각론, , 385면 백형구 각론; , , 155 ;면 손동권 각론, , 321 ;면 오영근 각론, , 358 ;면 이재상 각론, , 301 ;면 이형국, 각론연구I, 429 ;면 임웅 각론, , 315 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 328 ;면 정영일 각론, , 233 ;면 진계호,
으므로 이러한 경우를 흉기휴대절도죄의 기수로 해석하게 된다 이러한, . 통설은 부당하다.
146)
주관적 객관설의 입장에서 재물강취의 실행착수를 형식적이고 획일적인 폭행 협박의 개시만으로 판단할 수는 없기 때문이· 다 예컨대 강도고의로 총기를 들고 상점에 난입하였으나 주인이 외출중. 인 경우에는 특수강도미수죄의 성립을 인정하여야 할 것이다.이러한 관점에서 본죄는 범인이 재물탈환 체포면탈 죄적인멸의 목적‘ · · 만을 위하여 흉기를 휴대한 경우 또는 상황에 따라 강도로 돌변하기’ ‘ 위하여 흉기를 휴대한 경우 에 적용될 수 있을 것이다 결국 본죄는’ . 의 원칙에 의하여 행위자의 강도고의를 증명할 수 없 in-dubio-pro-reo
을 때 적용이 가능한 보충적 구성요건으로서의 의미가 있을 뿐이다.
4-2-2. 合同窃盜
제331 2조 항 후단은 인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하는 특수절도2 죄를 규정하고 있다 이를 소위 합동절도라 한다 형법에서는 특수절도죄 외에. . 도 특수강도죄와 특수도주죄에서 합동범에 관한 규정을 두고 있다 그밖에 성. 폭력특별법 제 조의 특수강간 등 죄6 에서도 합동범을 규정하고 있다.
(1) 合同 意味의
본죄의 합동의 의미에 관하여는 학설의 대립이 있다 공모공동정범설과. 가중적 공동정범설 및 현장설이 그것이다.
共謀共同正犯說
① 147)은 합동범을 집단범죄에 대한 형사정책적 요청에‘ 따라 집단의 수괴나 배후인물과 같은 무형적 공동정범과 공모공동정범을 처벌하기 위하여 규정된 것 으로 해석한다 그러나 이 견해는 공동정범의’ . 범위에 포함되지 못하는 관여자(즉 공모에만 참여한교사자나 방조범 )까지 공모참여라는 사실 하나 만으로 합동범의 규정에 의하여 정범의 형보다 가중하여 처벌하게 되어 부당하다.
각론, 328 .면
146) 이러한 통설의 부당성에 대하여는 제 절 강도의 죄 에서 자세히 설명한다‘ 2 ’ . 147) 김종수 형사법연구 상, ( ), 1978, 161면 이하.
② 加重的 共同正犯說148)은 합동범과 공동정범을 동일하게 이해하면서, 절도죄 강도죄 도주죄에 있어서의 공동정범은 전형적인 집단범죄이므로 형· · 사정책상 특별히 그 형을 가중하는 것이라는 견해이다 그러나 집단범죄가. 절도죄 강도죄 도주죄에 한정된 개념은 아니다 또한 합동범을 공동정범보· · . 다 무겁게 처벌한다면 이는 공동정범에서 요구되는 이상의 요건이 필요하, 다는 의미로 이해하여야 할 것이다 따라서 가중적 공동정범설도 타당하다. 고 할 수 없다.
은 합동의 의미를 시간적 장소적 협동으로 해석하고 있다 즉· .
③ 現場說
다수인이 현장에서 협동하여 절도죄 강도죄 도주죄를 범할 때에는 구체적· · 위험성이 현저히 증가하기 때문에 형법은 이를 합동범으로서 특별히 가중 하여 처벌한다는 것이다 따라서 현장에서 공동하지 않은 공동정범은 합동. 범이 아니다 현재 통설. 149)에 의하여 지지되고 있는 이론이다 종래의 판. 례150)도 통설과 동일한 의미의 현장설을 지지하였으나 대법원은 전원합의, 체 판결151)을 통하여 현장에서 합동하지 아니한 합동절도의 공동정범을 인 정함으로써 종래의 태도를 변경하였다 다만 이 판례도 합동의 의미에 관. 하여는 현장설의 입장에서 이해하고 있으며 이러한 대법원의 입장을 현장, 적 공동정범설이라 한다.152)
현행법의 해석으로는 현장설이 타당하다 형법이 합동범에 대해서 공동. 정범에 비하여 무거운 처벌을 인정하고 있다면 이에 합당한 가중적 추가, 표지가 필요하기 때문이다 따라서 현장에서 시간적 장소적으로 협동하지. · 아니하는 자는 당해 구성요건의 추가적인 가중요소를 결하기 때문에 본죄
148) 김종원 각론, I, 194 ;면 황산덕 각론, , 284 .면
149) 김성천 김형준 각론/ , , 442 ;면 박상기 각론, , 270 ;면 배종대 각론, , 365 ;면 오영근 각론, , 340 ;면 이재 상 각론, , 282 ;면 이형국 각론연구, I, 409 ;면 임웅 각론, , 304 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 310 ;면 조준 현 각론, , 234 ;면 진계호 각론, , 316 .면
150) 대판, 1975.10.7, 75 2635;도 대판, 1982.1.12, 81 2991;도 대판, 1989.3.14, 88 837;도 대판, 1992.7.28, 92 도917;대판, 1994.11.25, 94 1622;도 대판, 1996.3.22, 96 313.도
151) 대판, 1998.5.21, 98 321.도
152) 동일한 관점에서 현장적 공동정범설을 주장하는 김일수 한국형법, III, 569면 이하 김일수 서보; / 학 각론, , 307 ;면 손동권 각론, , 303 .면
의 (공동)정범이 될 수 없다 다만 다수인이 현장에서 합동하여 죄를 범할 때. 에도 왜 절도죄 강도죄 도주죄에 있어서만 구체적 위험성이 현저히 증가“ · · 될 수 있는지 에 대하여 규명되어야 한다 이는 결국 절도죄 강도죄 도주죄” . · · 에 대한 형사정책적 고려에서 시간적 장소적 협력에 의한 구체적 위험성의· 증가를 형법이 특별하게 취급하는 것이라고 해석할 수밖에 없다 즉 절도. 죄 강도죄 도주죄에 대한 형사정책적 이유 이외에 합동의 개념을 일반적인· · 추가적 불법가중요소라고 볼 수 없는 것이다.
독일형법의 조직단체절도(Bandendiebstahl)에서도 시간적 장소적 협동· 을 요한다는 것이 독일의 일치된 학설
153)
의 입장이다 그러나 독일의 조. 직단체절도는 지속적인 절도단체의 일원으로써 협동해야 하기 때문에 우연한 현장에서의 협동은 제외된다.(2) 合同犯과 共同正犯 共犯·
합동범에 대하여 현장설을 취하게 되면 현장에서의 시간적 장소적 협동, · 을 요하게 되므로 현장에서 협동하지 않는 자는 본죄의 공동정범이 될 수 없다.154) 따라서 다수인이 현장에서 합동하여 절도죄를 범하도록 조직과 기획을 담당한 인물은 단순절도의 공동정범과 특수절도교사(또는방조)죄의 상상 적 경합이 인정된다 그러나 합동범에 대해서도 총칙상의 공범. (교사범방조범·)규정 은 적용이 가능하다 즉 현장에서의 참여 없이도 합동절도죄를 범하도록. 교사하거나 방조하는 행위는 얼마든지 가능하기 때문이다.
그러나 대법원
155)
은 직접 실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서“ 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불 구하고 공동정범으로 처벌할 수 없다면 불합리하다 는 것을 이유로” “3153) Vgl. Eser, S-S StGB, § 242 Rdnr. 26.
154) 김성천 김형준 각론/ , , 442 ;면 박상기 각론, , 270 ;면 배종대 각론, , 365 ;면 오영근 각론, , 340 ;면 이재 상 각론, , 282 ;면 이형국 각론연구, I, 409 ;면 임웅 각론, , 304 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 310 ;면 조준 현 각론, , 234 ;면 진계호 각론, , 316 .면
155) 대판, 1998.5.21, 98 321.도