2-1. 客觀的 構成要件
강도죄의 객관적 구성요건은 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제 자로 하여금 이를 취득케 하는 것이다3 .
2-1-1. 行爲客體
본죄의 행위객체는 재물 기타 재산상의 이익이다. 2-1-1-1. 財 物
본죄에서의 재물의 개념은 절도죄에서의 그것과 같다 즉 타인소유 및. 타인점유에 속하는 유체물과 기타 관리할 수 있는 동력을 말한다 부동산. 은 유체물이지만 절도죄의 객체에는 포함되지 않는다 그러나 부동산이 본. 죄의 객체에 포함된다는 점에 대하여는 거의 異論이 없다.173) 다만 부동산
을 본죄에서의 재물174)로 해석할 필요는 없으며 재산상의 이익으로 해석, 함으로써 충분하다.175) 본죄의 구성요건적 행위와 관련하여 부동산은 재물 의 강취라기보다 재산상 이익의 취득으로 고찰되기 때문이다.
2-1-1-2. 財産上 利益의
재산상의 이익은 재물 이외의 재산적 가치 있는 이익을 말한다 재물도. 재산상 이익의 일종이지만 이는 재물죄의 객체로서 독자적인 의미를 가지, 므로 여기에서 제외된다 형법의 재산상 이익을 어떻게 이해할 것인가에. 대하여는 법률적 재산설 경제적 재산설 법률적 경제적 재산설 및 개인적, , · 재산설의 대립이 있다.
法律的 財産說
① 법률적 재산설은 형법의 재산개념을 민사법(재산법 )상 개 인의 모든 권리와 의무로 이해한다 즉 재산상 이익을 순수하게 법률적으로. 파악하며 경제적 가치의 유무를 문제삼지 않는다 이 견해에 의하면 전혀, . 경제적 가치가 없는 경우에도 그것이 개인의 사법상 권리의 대상이 되는 한 재산상 이익에 해당하고 경제적 가치가 있는 개인의 지위라도 사법상의 권, 리에 해당하지 않으면 재산상의 이익이 아니라고 한다 그러나 재산개념은. 일차적으로 경제적 관점에서 고찰되어야 한다 즉 경제적 가치가 없는 개인. 의 지위 등에 대한 침해행위는 재산범죄가 아니라 자유에 대한 죄에서 규율 되어야 한다.
經濟的 財産說
② 경제적 재산설은 형법의 재산개념을 모든 경제적 교‘ 환가치 있는 개인의 이익(alle geldwerten Güter einer Person)’으로 이해한 다 이 설은 재산개념을 순수하게 경제적 이익의 관점에서 파악하기 때문.
173) 이에 반하여 부동산에 대한 강도죄의 성립을 부정하는 견해로는 박상기 각론, , 246 .면
174) 재물로서 부동산에 대한 절도죄와 강도죄의 성립을 모두 긍정하는 견해로는 오영근 각론, , 319 ,면
면 임웅 각론 면 면 정성근 박광민 각론 면 이하 정영일 각론 면 면
351 ; , , 267 , 313 ; / , , 267 ; , , 214 , 229 . 175) 김일수 서보학 각론/ , , 314 ;면 배종대 각론, , 378 ;면 백형구 각론, , 151 ;면 손동권 각론, , 315 ;면 이재
상 각론, , 293 ;면 이형국 각론연구, I, 419 ;면 조준현 각론, , 241 ;면 진계호 각론, , 325 .면
에 그 법적 성격을 전혀 고려하지 아니한다 따라서 금지된 거래나 비윤리. 적인 거래에 의하여 무효인 청구권 또는 불법적이거나 허용되지 아니하는 방법으로 획득한 가치 등도 재산에 해당한다 이러한 경제적 재산설의 중. 요한 귀결은 어떠한 재산침해행위에 대해서도 형법으로부터의 자유로운“ 영역을 인정하지 않는다 는 것이다 경제적 재산설은 판례” . 176)와 일부 학 설177)에 의하여 지지되고 있으며 독일에서도 판례, 178)와 소수설179)에 의하 여 지지되고 있다.
· (
法律的 經濟的 財産說
③ 折衷說 ) 절충설은 형법의 재산개념을 법률적으로 허용되는 모든 경제적 가치로 이해한다 즉 절충설은 경제적 가치가 재산. 이라는 점에서 재산개념을 일차적으로 경제적 관점에서 파악하고 있다 다. 만 법질서 통일의 관점에서 법질서가 명백히 인정하지 않는 지위까지 형 법의 재산개념에 포함시킬 수 없다고 한다 따라서 형법에서 보호의 대상. 이 되는 재산상의 이익은 법질서에 의하여 인정된 경제적 가치에 한정된 다 절충설은 일부 학설. 180)에 의하여 지지되고 있으며 독일에서는 다수, 설181)에 의하여 지지되고 있다.
個人的 財産說
④ 형법의 재산개념에 대하여 독일에서는 개인적 재산설 이 일부 학자
(personale Vermögenstheorie) 182)들에 의하여 주장되고 있다.
176) 대판, 1987.2.10, 86 2472: “도 사법상 반드시 유효한 재산상의 이득에 한하지 않으며 외견상 재산상, 이득을 얻은 것이라고 인정할 수 있는 사실관계로 족하다 대판”; , 1987.10.13, 87 1240:도 피해자가 부당한 방법으로 소지하게 된 어음;同旨,대판, 1994.2.28, 93 428;도 대판, 1997.2.25, 96 3411.도 177) 박상기 각론, , 248 ;면 백형구 각론, , 120 ;면 손동권 각론, , 316 ;면 이재상 각론, , 295 ;면 임웅 각론, , 면 정성근 박광민 각론 면 이하 정영일 각론 면 이하 조준현 각론 면 진계호
258 ; / , , 270 ; , , 230 ; , , 242 ; ,
각론, 283 .면
178) RGSt 44, 230; 66, 285; BGHSt 1, 264; 3, 99; 16, 220; 26, 347; 34, 199; 38, 186.
179) Tröndle/Fischer, StGB, § 263 Rdnr. 54 ff.; Krey/Hellmann, BT II, Rdnr. 433.
180) 김성천 김형준 각론/ , , 454 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 315 ;면 배종대 각론, , 380 ;면 이형국 각론연구, I, 면 경제적 재산설과 법률적 경제적 재산설을 동일시하는 견해로는 오영근 각론 면
421 . · , , 293 .
181) Wessels/Hillenkamp, BT II, Rdnr. 535 f. mwN.; Cramer, S-S StGB, § 263 Rdnr. 82 ff.;
Lackner, LK StGB, 10. Aufl., § 263, Rdnr. 124; Samson, SK StGB, § 263 Rdnr. 112 ff.일반적 으로 교과서에서는 경제적 재산설을 독일의 통설로 소개하고 있으나 법률적 경제적 재산설이 독, · 일의 통설이다 이에 관하여는. Cramer, a. a. O., Rdnr. 82참조.
182) Kindhäuser, NK StGB, 11. Aufl., § 263 Rdnr. 44; Schünemann, LK StGB, § 263 Rdnr. 134;
개인적 재산설은 법률적 재산설의 형식적인 손해산정 과 객관적인 가치척‘ ’ 도에 의한 추상적 손해산정 사이의 조화를 시도함으로써 개인의 인격발‘ ’ , 현이라는 관점을 기초로 하여 재산의 기능을 중심으로 재산개념을 파악한 다 이에 따라 개인적 재산설은 객관적인 가치상실의 관점보다 재산이전. 을 통하여 나타나는 재산주체에 대한 경제력 침해의 관점에서 재산의 손 실을 판단한다 즉 손해의 산정에서 우선적으로 재산주체에 대한 경제력. ‘ 의 감소 와 재산의 처분에 의하여 달성하려는 목적 의 관점에서 재산개념’ ‘ ’ 을 정립하는 이론이다 따라서 객관적인 가치감소가 없는 경우에도 재산. 주체에 대한 경제력의 감소가 인정되는 경우183)와 재산의 처분이 재산주 체의 목적에 반하는 경우184)에도 재산의 손실이 인정하게 된다 개인적. 재산설은 개개인의 경제적 활동영역을 강력하게 보호하려는 이론으로서 개별화 재산개념(individualisierender Vermögensbegriff) 또는 기능적 재산 개념(funktionaler Vermögensbegriff)이라고도 불리어 진다.
물론 개인적 재산개념의 전제가 되는 경제적 필요성이나 목적이 재산주“ 체에 의하여 설정된다 는 점이 부정될 수는 없다 그러나 이러한 재산주체” . 의 목적들도 경제적 합리성의 기준(nach den Maßstäben wirtschaftlicher 에 의하여 판단되어져야 한다 그렇지 않으면 재산범죄에서 개인
Vernunft) .
의 경제적 자율성에 대한 형법의 보호정도를 초과하게 되어 결국 재산범, 죄를 단순히 개인의 재산처분에 대한 자유권을 침해하는 범죄로 만들게 된다.185)
형법상 재산범죄에서의 재산개념은 우선적으로 경제적 가치를 전제로 한 다 그러나 여기서의 경제적 가치를 객관적인 경제적 가치로만 이해할 수는.
Hefendehl, Vermögensgefärdung und Exspektanzen, 1994, S. 93 ff.; Alwart, JZ 86, 563; Geerds, Jura 94, 309; Otto, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, 1970, S. 34 ff., 69.
183) 예컨대 물건의 구매자에게 물건의 사용가치의 측면에서 충분한 필요성이 인정된다 할지라도 그 물건의 경제적 가치나 필요성에 의한 순위등급이 금전에 비하여 후순위가 인정된다면 개인적 재, 산설은 물건구입에 대하여 재산상의 손실을 인정한다 따라서 이러한 물건구매가 기망이나 공갈. 등에 의하여 이루어진 경우에는 사기죄나 공갈죄가 성립하게 된다.
184) 예컨대 재테크를 배우려는 주부가 경제전문서적을 구입한 경우에도 경제적 손실이 인정된다.
185) Vgl. Cramer, S-S StGB, § 263 Rdnr. 81 mwN.
없다 예컨대 객관적으로. 10만원짜리 물건을 다른 사람에게 10만원에 강매 하는 경우에도 재산주체에 대한 재산침해를 인정하여야 하기 때문이다 따. 라서 여기서의 경제적 가치는 객관적인 경제적 가치 외에 재산주체의 경제 적 필요성이나 목적에 의하여도 결정될 수 있다 다만 이러한 경제주체의. 목적은 사회적 상당성 내지 경제적 합리성을 기초로 판단되어져야 한다. 일반적이고 정상적인 모든 상거래를 재산침해로 볼 수는 없기 때문이다.
문제는 금지된 거래나 비윤리적인 거래에 의하여 무효인 청구권 또는 불법적이거나 허용되지 아니하는 방법으로 획득한 가치 등도 형법의 재산 개념에 포함시킬 수 있는지에 있다 그러나 이러한 가치들은 형법상 재산. 개념에 포함될 수 없다 재물개념과는 달리 재산개념은 대부분 무형적이며. 무한적일 수밖에 없다 이러한 무형적 무한적 재산은 경제원칙에 의하여. · 획득하고 향유할 수 있을 뿐이다 따라서 재산개념은 법률이 명백하게 인. 정하지 않는 경제적 가치에까지 확장될 수는 없다 그렇지 않으면 개인의. 재산상의 이익을 보호하기 위하여 규정된 재산범죄에 대한 구성요건들이 경제원칙을 파괴하는 결과가 된다 예컨대 무자료 주류거래권을 강취 갈. · 취 편취하는 행위를 강도죄 공갈죄 사기죄로 처벌한다면 피해자의 측면에· · · , 서도 불법인 무자료 주류거래권을 형법이 보호하는 결과가 된다 따라서. 재산개념은 경제적 가치를 본질로 하는 한편 법률적 가치에 의한 제한이, 필수적이다 이는 재산개념의 무형성 무한성에서 유래하는. · (법률적 )제한으로 이해하여야 할 것이다 이에 반하여 재물개념에 대하여는 이러한 제한이. 불필요하다 이와 같이 재산범죄에서의 재산개념은 법률적 경제적 개인적. · · 관점을 통합적으로 고려하되 경제적 합리성의 기준(nach den Maßstäben
에 의하여 판단되어야 한다 wirtschaftlicher Vernunft) .
독일형법과 달리 형법은 강도죄에서 동산인 재물 이외에 부동산을 포 함하는 재산상의 이익을 행위의 객체로 규정함으로써 공갈죄와의 경계 설정을 어렵게 만들었다 강도죄는 탈취죄로서 피해자의 의사에 반한 재. 물 등의 강취죄인 반면에 공갈죄는 편취죄로서 피해자의 하자 있는 의, 사에 의한 처분행위를 구성요건요소로 한다는 점에서 근본적인 차이가 있다 그러나 피해자의 처분행위 없이 폭행 협박으로 타인의 부동산이나. ·