2-1. 客觀的 構成要件
공갈죄는 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득 하거나 제 자에게 이를 취득하게 함으로써 성립하는 범죄이다 즉 공갈죄, 3 . 에서도 ① 폭행 협박으로· , ② 상대방에게 외포심을 유발하여, ③ 외포심에 의한 처분행위를 하게 함으로써 ④ 피해자에게 재산상 손해를 가하고 이
에 의하여 ( 즉 피해자의 재산상 손해와
소재의 동질성이 인정되는 )재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득 하는 일련의 과정이 사기죄의 그것과 일치하고 있다 따라서 사기죄와 일. 치하는 한도에서는 본죄의 객관적 구성요건에 대한 설명을 생략한다.
본죄의 구성요건적 행위는 공갈이다 공갈이란 재물의 교부를 받거나 재. 산상의 이익을 취득하기 위하여 폭행 또는 협박으로 상대방에게 외포심을 일으키게 하는 것을 말한다 여기서의 폭행 협박의 개념은 상대방의 의사. · 내지 자유를 제한하는 정도로 족하며 상대방의 반항을 억압할 정도에 이, 를 것을 요하지 않는다는 점에서 강도죄의 폭행 협박과 구별된다 이러한· . 공갈죄의 구성요건적 행위는 강요죄의 그것과 일치하고 있다.
즉 강요의 내용이 재물의 교부나 재산상 이익의 제공이라는 점에서만 본죄는 강요죄와 차이가 있다 따라서 강요죄는 본죄에 대하여 특별관계에. 의한 법조경합이 인정된다 이에 따라 본죄의 폭행개념은 강요죄에서의 그. 것과 같이 최광의의 폭행으로 이해되어야 한다.393) 따라서 본죄의 수단인 폭행은 반드시 사람에 대한 (직접적 또는간접적인 )유형력의 행사에 제한될 필요는 없으 며 물건에 대한 유형력의 행사일지라도 그것이 사람의 재산처분의 자유를, 침해할 정도로 심리적 작용을 가할 수 있다면 공갈의 수단으로 충분하다 고 해석된다 다만 공갈의 수단인 폭행에는 강도죄와의 관계에서 상대방의. 반항을 억압할 정도의 강력한 폭행이나 절대적 폭력(vis absolta)의 행사 가 제외된다 본죄의 협박은 협의의 협박으로서 협박죄나 강요죄의 협박개. 념과 동일하다 즉 해악을 고지하여 상대방으로 하여금 공포심을 일으켜야. 한다.
본죄에서 폭행 협박 상대방의 공포심 유발 및 공포심에 의한 재산처분· , 행위 사이에는 인과적인 연관관계에 있어야 하며 이는 사기죄에서의 그것, 과 동일하다.
393) 이에 대하여는 上記‘ 2 , 2 2-3-1.제 장 제 절 강요의 수단 폭행 협박( · )’참조.
본죄는 직접적으로 피해자의 재산상 손해를 초래하는 피공갈자의 재산 처분행위가 있어야 성립한다.394) 여기서의 재산처분행위는 직접 피해자의 재산상 손해를 초래하는 作爲 不作爲, 또는 受認을 의미한다 따라서 피공. 갈자가 범인의 폭행 협박으로 야기된 공포심에 의하여 범인의 직접적인 재· 물취거행위를 묵인하는 경우에도 본죄의 재산처분행위가 될 수 있다 즉. 범인의 재물취거행위에 대한 묵인이 폭행 협박에 의하여 반항을 억압당한· 결과가 아니라면 이는 하자있는 의사에 의한 내적 동의를 의미하므로 본 죄의 성립이 인정된다 이 경우는 피공갈자의 묵인. (하자있는 의사에의한 내적 동의)에 의하여 범인의 탈취행위가 아니라 피공갈자의 재산처분행위로 평가된다 이에 반, . 하여 그러한 묵인이 폭행 협박에 의하여 반항을 억압당한 결과라면 본죄가· 아니라 강도죄의 성립이 인정된다.
이에 관하여 사기죄와 달리 공갈죄에서는 반드시 피공갈자의 재산처“ 분행위와 피해자의 재산상 손해 사이의 직접성이 요구될 필요가 없으므 로 범인의 직접적인 재물취거행위를 묵인하는 경우에도 공갈죄가 성립 한다 고 설명하는 견해”
395)
가 있다 그러나 피공갈자의 재산처분행위에. 의하여 직접 야기된 손해가 아니라면 그 손해는 공갈죄에 의한 손해로 평가할 수 없다 따라서 재산처분행위와 재산상 손해 사이의 직접성은. 당연히 요구된다 다만 여기서는 범인의 직접적인 재물취거행위를 묵인. “ 하는 경우가 피공갈자의 재산처분행위로 평가될 수 있는지 의 문제일” 뿐이다.396)
본죄의 구성요건적 결과는 공갈에 의하여 재물의 교부를 받거나 재산상 의 이익을 취득하는 것이다 이러한 재산상의 이익은 피공갈자의 재산처분. 행위에 의한 피해자의 재산상 손해와 소재의 동질성이 인정되어야 한다. 이러한 구성요건적 결과는 사기죄의 그것과 동일하다 따라서 본죄의 구성. 요건적 결과에 대한 설명은 생략한다.397)
394) 김성천 김형준 각론/ , , 545 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 468 ;면 박상기 각론, , 359 ;면 배종대 각론, , 471 면 손동권 각론; , , 403 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 405 .면
395) 강구진 각론, I, 340 ;면 이재상 각론, , 373 .면
396) 同旨,박상기 각론, , 359 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 405 .면
2-2. 主觀的 構成要件
본죄의 주관적 구성요건요소의 구조도 사기죄의 그것과 동일하다 즉 본. 죄의 구성요건은 사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하려는 인식과 의사(공갈의고의)를 요한다.
본죄는 초과주관적 구성요건요소로서 불법이득의 의사를 요한다 본죄에. 서도 재산상 이익의 취득이 객관적 구성요건요소가 되기 때문에, “본죄의 고의와 불법이득의 의사는 일부분이 중첩되어 있다 는 점과 이에 따라 불” “ 법이득의 의사는 이득의 불법에 관하여만 의미가 있다 라는 점은 사기죄에” 서 설명한 내용과 동일하다.398)
불법이득의 의사는 정당한 권한 없이 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하려는 의사를 의미하며 재물을 교부받을 정당한 권한이 있거, 나 재산상의 이익을 취득할 정당한 권한이 있는 경우에는 불법이득의 의 사가 부정된다 따라서 정당한 권리행사로서 상대방을 공갈하여 재물의 교. 부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 경우에는 공갈죄의 성립이 부정된다. 타인의 재산권을 침해하지 아니하는 경우를 재산범죄로 처벌할 수는 없기 때문이다 이 경우는 폭행 협박죄 내지 강요죄. · 399)의 성립이 인정될 수 있 다.400)
397) 종래의 통설 서일교 각론: , , 175 ;면 유기천 각론 상, ( ), 257 ;면 정영석 각론, , 362 ;면 황산덕 각론, 면 현재에도 김종원 각론 상 면 백형구 각론 면 오영근 각론 면 정영일 각론 308 . , ( ), 223 ; , , 195 ; , , 444 ; , ,
면 등은 공갈죄에서 재산상의 손해가 필요하지 않다고 본다 그러나 재산상의 손해가 결여된
285 .
재산범죄는 그 자체로 모순이다 이에 관하여는. 上記‘ 3 , 2-4.제 절 구성요건적 결과 참조’ . 398) 이에 관하여는 上記‘ 5 , 3 , 2-5.제 장 제 절 주관적 구성요건 참조’ .
399) 재산권 침해 이외의 의사활동의 자유를 침해하는 권리행사방해 내지 의무 없는 일을 하게 하는 것은 가능하며 이 경우 강요죄가 성립할 수 있다 이에 관하여는, . 上記‘ 2 , 2 , 2-3-2.제 장 제 절 강 요의 내용 권리행사방해와 의무 없는 일을 하게 함 을 비교하여 참조하기 바람( )’ .
400) 김성천 김형준 각론/ , , 548 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 471 ;면 박상기 각론, , 361 ;면 이재상 각론, , 375 면 이형국 각론연구; , I, 479 ;면 임웅 각론, , 398 ;면 진계호 각론, , 389 ;면 공갈죄의 고의를 부정함 으로서 동일한 결론을 인정하는 견해로는 배종대 각론, , 474 .면
이에 반하여 정당한 권리의 행사인 경우에도 그 권리실행의 수단 방법“ · 이 사회통념상 허용되는 범위를 넘는 때에는 공갈죄의 성립을 인정해야 한다 는 견해” 401)가 있다 판례. 402)도 동일한 입장이다 그러나 불법이득의. 의사를 본죄의 초과주관적 구성요건요소로 인정한다면(즉 불법의 요소로인정한다면 ), 공갈죄 의 불법내용을 갖추지 않은 경우를 공갈죄로 처벌할 수는 없다 결국 이. 견해는 초과주관적 구성요건요소를 구성요건 내부에서 독자적인 기능을 가지지 못하는 위법성의 요소403)로 만들고 있는 것이다 물론 불법이득의. 의사를 본죄의 초과주관적 구성요건요소로 인정하지 않는 입장404)에서는 이 경우 당연히 공갈죄의 성립을 인정할 수 있다 그러나 이러한 입장은. 결국 타인의 재산권을 침해하지 않는 재산범죄를 인정하기 때문에 타당하 다고 할 수 없다.
다른 와의
2-3. 犯罪 關係
기망과 공갈의 두 가지 수단을 병용하여 재물의 교부를 받거나 재산상 의 이익을 취득한 경우는 객관적인 처분행위자의 의사형성에 대한 작용을 기준으로 사기죄와 공갈죄의 성립이 구별된다 즉 기망이 효과 있는 공갈. 의 수단으로 사용되어 상대방이 외포심에서 재산처분행위를 한 경우는 공 갈죄만 성립하며 공갈이 단지 기망의 수단이 된 경우는 사기죄의 성립만, 이 인정된다 기망과 공갈이 각각 독자적으로 작용하여 상대방의 재산처분. 행위가 있었던 경우에는 공갈죄와 사기죄의 상상적 경합이 인정된다.
401) 김일수 한국형법, III, 761 ;면 백형구 각론, , 197 ;면 손동권 각론, , 406 ;면 오영근 각론, , 445 ;면 정성 근 박광민 각론/ , , 409 ;면 정영일 각론, , 286 ;면 조준현 각론, , 306 .면
402) 대판, 1971.7.6, 71 712;도 대판, 1985.9.10, 84 2644;도 대판, 1991.12.13, 91 2127;도 대판, 1993.9.14, 93 도915;대판, 1996.3.22, 95 2801;도 대판, 1996.9.24, 96 2151;도 대판, 2000.2.25, 99 4305.도 403) 이에 관하여는上記‘ 5 , 1 , 2-3-2-4.제 장 제 절 영득의 불법 참조 또한 위법성의 요소에 관한 일반’ .
적인 내용에 대하여는 이정원 총론 제 편 제 장 제 절, , , ‘ 2 , 2 , 1 , 3-4. Welzel의 개방적 구성요건이론: 위법성의 요소 참조’ .
404) 오영근 각론, , 444 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 407 .면
공무원이 상대방을 공갈하여 재물의 교부를 받은 경우는 직무관련성의 여 부에 따라 공갈죄와 수뢰죄의 상상적 경합이 되거나 공갈죄만 성립하게 된다. 장물을 갈취한 경우에 통설405)은 공갈죄의 성립만을 인정한다 장물에 대한. 절취 강취 사취 갈취행위에 대해서는 해당 행위에 의한 범죄의 성립만을 인정· · · 해야 한다는 것이다 물론 장물을 탈취하는 경우를 장물취득으로 해석할 수는. 없다 그러나 장물임을 전제로 상대방의 처분행위에 의하여 즉 상대방의 교. , 부에 의하여 이를 편취하는 경우는 장물취득의 범주에서 제외되지 않는다, . 따라서 장물을 갈취한 경우는 공갈죄와 장물죄의 상상적 경합을 인정해야 한 다.406) 이 경우 장물죄의 불성립 또는 장물죄와 공갈죄의 법조경합을 인정 할만한 다른 근거가 없기 때문이다.