개정형법 제348조의 는 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자2 동판매기 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이, 익을 취득한 자를 편의시설 부정이용죄로 처벌하고 있다.
본죄는 절도죄나 사기죄의 보충적 구성요건으로 신설되었다 즉 공중전. 화의 경우와 같이 유료자동설비에 의하여 편익이나 재산상 이익을 취하는 경우는 그것이 재물이 아니기 때문에 절도죄에 해당하지 아니하고 또한, 사람을 기망하는 경우가 아니기 때문에 사기죄도 성립하지 아니하므로 이, 러한 경우에 편의시설 부정이용죄가 적용된다는 것이다.376) 물론 절도죄와
사기죄 사이에서 형벌의 흠결을 보충하려는 목적이 편의시설 부정이용죄 의 입법배경이 되었다는 사실을 부인할 수는 없다 그러나 편의시설 부정. 이용죄를 절도죄의 보충적 규정으로 해석하면 절도죄가 성립하는 한도에 서 편의시설 부정이용죄의 적용이 배제되어야 한다 예컨대 자동판매기에. 서 가짜주화로 물건을 빼내는 행위는 절도죄의 구성요건에 해당하기 때문 에 편의시설 부정이용죄의 성립이 부정되어야 한다.377) 이러한 해석은 편 의시설 부정이용죄의 목적론적 의미에 반한다 즉 부정한 방법으로 자동판. 매기 등을 이용하여 재물을 취득하는 행위가 절도죄에 해당할지라도 이러, 한 행위는 대개 경미한 범죄이기 때문에 경한 법정형을 규정한 편의시설 부정이용죄의 적용이 가능하도록 규정한 것이다.378) 따라서 본죄는 절도죄 에 대하여 특별관계를 인정해야 한다.379)
이와 동일한 관점에서 본죄는 컴퓨터 사용사기죄에 대해서도 특별관계 를 인정해야 한다 유료자동설비가 컴퓨터 등 정보처리를 통하여 작동하더. 라도 경미한 범죄인 편의시설 부정이용죄를 적용해야 하기 때문이다.380)
5-2. 構成要件 5-2-1. 行爲客體
본죄의 행위객체는 재물 또는 재산상 이익이다 컴퓨터 등 사용사기죄가. 재산상 이익만을 대상으로 하는 순수한 이득죄로 규정한 반면에 본죄는, 재물과 재산상 이익을 모두 행위객체로 규정함으로써 재물죄인 동시에 이 득죄로 규정하였다.
376) 법무부 형법개정법률안 제안이유서, , 1992, 183 .면
377) 독일의 다수설은 이 경우 절도죄의 성립을 인정한다: Vgl. Eser, S-S StGB, § 242 Rdnr. 36 mwN.
378) 형사법개정특별심의위원회 회의록 제 차 소위원회45 , 298 .면
379) 同旨,김일수 서보학 각론/ , , 456 ;면 손동권 각론, , 393 ;면 임웅 각론, , 385 .면 380) 同旨,김일수 서보학 각론/ , , 457 , 459 ;면 면 손동권 각론, , 394 ;면 임웅 각론, , 385 .면
5-2-2. 行 爲
본죄의 구성요건적 행위는 자동판매기 공중전화 기타 유료자동설비를, 부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 이용하는 것이다.
자동판매기 공중전화 기타 유료자동설비
(1) ,
유료자동설비는 대가의 지불에 의하여 일정한 물건이나 편익을 제공하 는 설비를 말한다 자동판매기나 공중전화는 유료자동설비의 예시에 지나. 지 않는다.
본죄는 컴퓨터 등 정보처리장치에 해당하지 않는 즉 독자적인 정보처리, 능력이 없는 유료자동설비를 함부로 도용하는 행위로 이해하는 것이 일반 적인 학설의 입장381)이다 그러나 컴퓨터산업의 발달에 의하여 값싸고 간. 단한 정보처리장치가 일반에 보급됨으로써 간단한 유료자동설비에도 일정 한 정보처리장치가 보편화되었다 예컨대 신용카드를 이용한 공중전화나. 주민등록표의 발급 등이 그것이다 또한 본질적으로는 자동기기가 전자식. 인가 또는 기계식인가에 따라 자동기기를 이용한 재산침탈행위의 범죄성 격이 달라질 이유가 없다 따라서 본죄의 유료자동설비를 정보처리능력이. 없는 설비로 해석할 수는 없게 되었다 이러한 점에서 컴퓨터 등 정보처리. 장치에 부정한 명령 등을 입력함으로써 재산상 이익을 취득하는 경우에도 그것이 유료자동설비인 한 컴퓨터 사용사기죄에 대하여 본죄의 특별관계 를 인정해야 한다.
부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 타인의 전화나 휴대폰을 이 용하여 재산상의 이익을 취득하는 경우에도 본죄가 성립할 수 있는지 문
381) 박상기 각론, , 333 ;면 오영근 각론, , 425 ;면 이재상 각론, , 349 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 393 ;면 진계 호 각론, , 371 ;면 이정훈 편의시설부정이용죄 컴퓨터 등 사용사기죄와의 관계를 중심으로 비교형, , , 사법연구 제 권 제 호4 2 , 2002, 685 .면
제된다 예컨대. 타인의 주거에 침입하거나 타인의 전화선을 연결함으로서 무단으로 일반전화를 사용하는 경우 또는 타인의 휴대폰에 정착된 칩의 특 수번호를 복제한 뒤 자신의 휴대폰 칩에 입력시켜 통화요금을 피해자에게 떠넘긴 경우382) 등이 그러하다 일단 타인의 일반전화나 타인의 휴대폰을. 본죄의 유료자동설비로 해석하기는 곤란하다 더욱이 이러한 행위양태가. 유료자동설비를 부정한 방법으로 작동시키는 경우 에 포섭될 수도 없다 따
‘ ’ .
라서 타인의 전화나 휴대폰을 이용하여 재산상의 이익을 취득하는 경우에 본죄의 성립을 인정할 수는 없다.
본서에서는 물리적으로 관리가능한 무체물도 재물로 간주할 수 있“ 다 는 관리가능성설의 입장에서 일반전화나 휴대전화의 도용을 절도죄” 로 해석하였다.
383)
그러나 이러한 해석이 자연스럽지 못한 것은 사실이 다 왜냐하면 여기서는 관리가능한 무체물의 영득이라기보다 실제로는. 비용을 지불하지 아니하고 전화이용공급서비스라는 재산상 이익을 취하 는 행위로 판단되기 때문이다 이러한 문제는 전기절도의 경우에도 동일. 하다 즉 전기의 절취도 실제로는 비용을 지불하지 않고 전기공급서비스. 를 취하는 행위라는 점에서 재물의 영득이 아니라 이익의 취득인 것이 다 따라서 이 경우는 전기의 탈취라는 것이 아니라 비용을 지불하지. , 않았다는 것에 의하여 재산범죄가 발생한 것이다.입법론적으로는 일정한 공급서비스에 대하여 대가를 지불하지 아니하 는 행위를 절도죄가 아니라 편의시설 부정이용죄의 범주에서 해결하는 것이 합리적이라고 판단된다 즉 유료자동설비 이외에 대가지급에 의하. 여 서비스를 공급하는 편의시설도 본죄에 포함시킬 필요가 있다 이와. 같은 입법이 이루어진다면 제346조의 재물간주규정도 폐지할 수 있게 되며 재물개념도 유체물에 한정할 수 있게 될 것이다, .
부정한 방법으로 대가를 지불하지 아니함 (2)
부정한 방법으로 대가를 지불하지 아니하는 것은 유료자동설비를 부정
382) 이 경우 편의시설부정이용죄의 성립을 인정하는 견해로는 박상기 각론, , 348면 이하 정영일 각; , 론, 276 .면 어떠한 범죄의 성립도 인정될 수 없다는 견해로는 임웅 각론, , 385면 이하.
383) 이에 관하여는 上記‘ 5 , 1 , 2-1-1. (2),제 장 제 절 ②관리할 수 있는 동력 참조’ .
한 방법으로 작동시키는 것을 의미한다 따라서 자동판매기 등을 손괴하고. 그 안의 물건을 가져가는 경우는 본죄가 아니라 절도죄의 성립이 인정된 다 본죄가 사기의 죄 의 장에서 규정된 논리체계적 의미나 본죄의 목적론. ‘ ’ 적 의미에서 본죄는 사기죄에서 피기망자의 착오에 의한 처분행위 와 비‘ ’ 례할 수 있는 유료자동설비를 부정한 방법으로 작동시키는 경우 에 한하‘ ’ 여 적용된다고 해석하여야 한다.
부정한 방법으로 대가를 지불하지 아니하는 것은 행위자가 부정한 방법 으로 대가를 지불하지 아니하는 것을 의미한다 따라서 제 자에게 대가지. 3 불을 전가하는 방법으로 유료자동설비를 부정이용하는 경우에도 본죄의 성립이 인정되어야 한다.
이러한 관점에서 대법원이 절취한 후불식 전화카드를 전화통화에 이 용한 경우에 편의시설부정이용죄의 성립을 부정
384)
한 한편 절취한 타인, 의 후불식 통신카드를 공중전화기에 넣어 사용한 행위에 대해서 사문서 부정행사죄385)
의 성립만을 인정한 것은 의문이다 이 경우에도 공중전화. 를 부정한 방법으로 작동시켜 부정한 방법으로 대가를 타인에게 전가함 으로써 행위자가 대가를 지급하지 아니하고 재산상의 이익을 취득한 것 이므로 사문서부정행사죄와 본죄의 상상적 경합이 인정되어야 한다.386)
이러한 행위는 물론 컴퓨터 등 사용사기죄의 권한 없이 정보를 입력하‘ 여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위 에 포섭될’ 수도 있다 그러나 본조는 컴퓨터 등 사용사기에 해당하는 행위 중에서. 도 편의시설의 부정이용행위만을 특별히 경하게 처벌하는 특별규정으로 해석하여야 한다.387)
이러한 해석은 선불카드 등의 자기띠 부분을 변경384) 대판, 2001.9.25, 2001 3625: “도 타인의 전화카드 한국통신의 후불식 통신카드 를 절취하여 전화통( ) 화에 이용한 경우에는 통신카드서비스 이용계약을 한 피해자가 그 통신요금을 납부할 책임을 부 담하게 되므로 이러한 경우에는 피고인이 대가를 지급하지 아니하고 공중전화를 이용한 경우에, ‘ ’ 해당한다고 볼 수 없어 편의시설부정이용의 죄를 구성하지 않는다.”
그러나 본조의 대가를 지급하지 아니하고 에는 부정한 방법으로 대가를 타인에게 전가함으로써‘ ’ 행위자가 대가를 지급하지 아니한 경우를 당연히 포함해야 한다 이에 관하여는 이정원 컴퓨터. , 사용사기죄와 편의시설 부정이용죄의 구조와 문제점 중앙법학 제 권 제 호, , 9 1 , 2007,면 참조. 385) 대판, 2002.6.25, 2002 461.도
386) 同旨,김성천 김형준 각론/ , , 528 ;면 박상기 각론, , 350면 이하 정영일 각론; , , 277 .면