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제 장 5 財産 에 대한 罪

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(1)

제 장 5 財産 에 대한 罪

재산에 대한 죄는 개인의 재산을 보호법익으로 하는 죄이다 형법은 재. 산에 대한 죄로 제38장의 절도와 강도의 죄 제, 39장의 사기와 공갈의 죄, 제40장의 횡령과 배임의 죄 제, 41장의 장물에 관한 죄 제, 42장의 손괴의 죄 및 제37장의 권리행사를 방해하는 죄를 규정하고 있다 재산에 대한 죄. 에 관한 형법의 이러한 편제는 법익에 대한 침해방법을 기준으로 분류하 여 규정하고 있다는 점에 특징이 있다 즉 제. 38장의 절도와 강도의 죄는 피해자의 의사에 반한 재산침해행위로서 소위 탈취죄라고 하는 반면에 제, 장의 사기와 공갈의 죄는 피해자의 하자있는 의사에 의한 처분행위를 39

통하여 타인의 재산권을 침해하는 행위로서 편취죄라고 한다 또한 제. 40장 의 횡령과 배임의 죄는 신임관계에 위배하여 타인의 재산권을 침해하는 행위이며 제, 42장의 손괴의 죄는 재물의 효용을 해함으로써 타인의 재산권 을 침해하는 행위이다.

이들 재산에 대한 죄는 보호법익의 구체적인 내용에 따라 재물의 소유, 권을 보호법익으로 하는 절도죄 횡령죄 손괴죄 장물죄 전체로서의 재산권· · · , 을 보호법익으로 하는 강도죄 사기죄 공갈죄 배임죄 및 소유권 이외의 물· · · 권이나 채권을 보호법익으로 하는 권리행사방해죄로 분류된다 또한 이들. 재산에 대한 죄는 행위객체를 기준으로 분류될 수 있다 절도죄 횡령죄 장. · · 물죄 손괴죄는 재물을 대상으로 하는 재물죄이고 배임죄는 재산상의 이익· , 을 대상으로 하는 이득죄이며 강도죄 사기죄 공갈죄는 재물과 재산상의, · · 이익을 모두 그 대상으로 하는 재물죄인 동시에 이득죄이다.

(2)

제 절 1 窃盜 의 罪

1. 窃盜 의 罪 一般論

1-1. 意 義

절도의 죄는 타인의 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄이다 행위대상. 은 재물에 한정되며 재물의 소유권을 그 보호법익으로 한다 절도죄의 구, . 성요건적 행위는 절취행위로서 탈취죄에 해당하며 타인의 재물을 불법하, 게 영득하려는 의사를 요한다.

절도의 죄는 재물에 대한 실질적인 경제적 가치를 보호하는 것이 아니 라 그 재물에 대한 형식적인 소유권을 보호법익으로 한다, .1) 이에 반하여 절도죄는 재물에 대한 소유권을 주된 보호법익으로 하지만 점유권도 부수 적인 보호법익이라는 견해2)가 있다 이는 특히 적법한 권원에 의한 점유. “ 자가 제 자로부터 불법하게 점유를 침탈당하는 경우3 3)에 형법의 점유권자 보호가 충분하지 못하다 는 점에서 주장되는 견해로 생각된다 그러나 이” . 러한 경우에도 (소유권자가피해자인)절도죄는 성립하고 있으며 적법한 점유를 침탈당, 한 자는 당해 절도범죄에 의한 반사적 피해자에 불과하다 이는 제. 329조

1) 김일수 서보학 각론/ , , 268 ;면 박상기 각론, , 250 ;면 배종대 각론, , 323 ;면 이재상 각론, , 244 ;면 정영일, 각론, 208 ;면 조준현 각론, , 198 ;면 진계호 각론, , 302 .면 소유권행사 가능성으로 해석하는 견해로는 김성천 김형준 각론/ , , 394 .면 사실상의 소유상태로 해석하는 견해로는 오영근 각론, , 315 .면 2) 강구진 각론, I, 260 ;면 김종원 각론 상, ( ), 178 ;면 손동권 각론, , 262 ;면 이형국 각론연구, I, 377 ;면 임

웅 각론, , 261 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 278 .면

3) 소유자로부터 적법한 점유자가 점유를 침탈당하는 경우에 피해자는 제323조의 권리행사방해죄에 의하여 보호되고 있다.

(3)

가 본죄의 객체를 타인(즉 타인소유 )의 재물로 규정하고 있다는 점에서도 명백하 다 만약 형법이 제 자에 의한 불법한 점유침탈에 대하여 적법한 점유자를. 3 특히 보호하려 한다면 이는 형법의 구조상 절도죄의 규정이 아니라 권리, 행사방해죄의 규정을 통하여 해결해야 할 것이다.

보호법익이 보호받는 정도에 의하여 절도죄를 위험범이라고 해석하는 견 해4)가 있다 절도죄에 의하여 범인이 외관상 소유자의 지위를 취득할 수는. 있어도 이로 인하여 피해자가 소유권을 상실하지 않는다는 것을 이유로 한 다 그러나 절도에 의하여 재물의 소유자는 소유권의 내용인 사용 수익 처. · · 분이 방해되고 있으며 따라서 소유권의 완전한 행사가 사실상 침해되었다, . 그러므로 절도죄는 침해범이며 결과범으로 해석하여야 한다().5)

절도죄를 위험범으로 해석하는 견해는 마치 일반적인 신체의 침해가 일정한 기간이 지나면 회복될 뿐 아니라 완전한 신체의 침해는 사망에 의하여 이루어지므로 상해죄도 위험범이라는 입장과 다를 것이 없다 더. 욱이 절도죄에 의하여 소유권 침해의 가능성이 없다면 소유권 침해의 위험도 없을 것이다 따라서 절도죄의 보호법익을 침해의 가능성조차 없. 는 재물의 소유권이라고 해석할 수는 없을 것이다 절도죄의 보호법익을. 재물의 소유권으로 해석하면서

6)

소유권의 침해가능성을 부정함으로써 절도죄를 위험범으로 해석하는 것

7)

은 자기모순이다.

8)

1-2. 構成要件의 體系

4) 김성천 김형준 각론/ , , 395 ;면 이재상 각론, , 237 ;면 소유권에 관한 한 위험범이고 점유권에 관한 한 침해범이라는 견해로는 임웅 각론, , 262 ;면 同趣旨, 손동권 각론, , 263 .면

5) 김일수 서보학 각론/ , , 268 ;면 박상기 각론, , 250 ;면 배종대 각론, , 324 ;면 백형구 각론, , 126 ;면 손동권, 각론, 263 ;면 오영근 각론, , 316 ;면 이형국 각론연구, I, 377 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 278 ;면 정영일, 각론, 208 ;면 조준현 각론, , 199 ;면 진계호 각론, , 302 .면

6) 김성천 김형준 각론/ , , 358면 이하 이재상 각론; , , 244 .면 7) 김성천 김형준 각론/ , , 359 ;면 이재상 각론, , 237 .면

8) 이러한 비판은 소유권에 관한 한 위험범이고 점유권에 관한 한 침해범 이라는 임웅 각론‘ ’ , , 260면과 의 손동권 각론, , 263면에 대해서도 유효하다.

同趣旨

(4)

절도의 죄

[ ]

기본적 구성요건-단순절도죄 제: 329

가중적 구성요건-야간주거침입절도죄 제: 330 ;조 특수절도죄 제: 331 ; 상습절도죄 제: 332

독립적 구성요건-자동차 등 불법사용죄 제: 331조의2 미수범 제: 342 ( 329조 제 조 내지 제332조에 대하여) 자격정지의 병과 제: 345 ( 329조 제 조 내지 제332조에 대하여)

친족상도례 제: 344 , 328 ( 329조 제 조 제 조 내지 제332조의 죄와 그 미수범에 대하여) 동력 제: 346 (조 관리할 수 있는 동력의 재물 간주)

절도의 죄에서 기본적 구성요건은 제329조의 단순절도죄이다 제. 330조의 야간주거침입절도죄 제, 331조의 특수절도죄는 행위방법에 의하여 불법이 가중되는 가중적 구성요건이며 제, 332조의 상습절도죄는 책임이 가중된 가 중적 구성요건이다 제. 331조의 의 자동차 등 불법사용죄는 지금까지 처벌2 하지 않던 소위 사용절도를 처벌하기 위하여 개정형법이 신설한 규정으로 써 절도죄와는 성질이 다른 독립적 구성요건에 해당한다.

절도의 죄에 대하여는 미수범이 처벌되며(342), 절도의 죄와 그 미수범 에 대하여는 자격정지가 병과될 수 있다(345). 또한 절도의 죄에 대하여는 제328조에 의한 친족상도례가 적용된다(344). 절도의 죄에서 관리할 수 있는 동력은 재물로 간주된다(346).

2. 單純窃盜罪

절도죄는 타인의 재물을 절취하는 것을 내용으로 하는 범죄이다 본죄의. 행위객체는 타인의 재물이다 따라서 본죄의 보호법익은 재물의 소유권이. 며 결과범이고 침해범이다 또한 본죄는 순수한 재물죄로서 재산상의 이, , .

(5)

익은 본죄의 객체에 포함되지 않는다 본죄의 행위는 절취이다 절취란 불. . 법영득의 의사로 재물에 대한 타인의 점유를 배제하여 새로운 점유를 설 정하는 것을 말한다 따라서 절취는 불법영득의 의사를 전제로 하며 불법. , 영득의 의사는 본죄의 초과주관적 구성요건요소가 된다.

2-1. 行爲客體

본죄의 행위객체는 타인의 재물이다. 2-1-1. 財 物

(1) 財物 槪念의

본래 재물은 유체물을 의미한다 그러나 제. 346조는 본장의 죄(강도의 죄절도와 )에 있어서 관리할 수 있는 동력을 재물로 간주하고 있으며 이 규정을 각각, 사기와 공갈의 죄 횡령과 배임의 죄 및 손괴의 죄에 준용, (354 , 361 ,조 제

372 )하고 있다 이러한 제. 346조의 법적 성질을 어떻게 이해할 것인지와 관련하여 유체성설과 관리가능성설의 대립이 있다.

다수설인 관리가능성설9)은 본죄의 재물을 민법 제 조의98 물건 (유체물 및 전기 기타

관리할 수 있는 자연력)과 동일하게 이해한다 즉 본죄의 재물은 유체물과 관리가. 능한 무체물을 포함하는 개념이며 제, 346조는 단순한 주의규정에 불과하 다고 한다 특히 형법은 권리행사방해죄와 장물죄에서 제. 346조를 준용하 고 있지 않으므로 권리행사방해죄에서의 물건과 장물죄에서의 장물개념의 해석에서 이러한 관리가능성설은 의미가 있다고 한다.10)

9) 백형구 각론, , 118 ;면 오영근 각론, , 287 ;면 이재상 각론, , 247 ;면 이형국 각론연구, I, 384 ;면 임웅 각, 론, 263면 이하 정성근 박광민 각론; / , , 263 ;면 조준현 각론, , 200 ;면 진계호 각론, , 279 .면

10) 오영근 각론, , 287 ;면 이재상 각론, , 247 ;면 임웅 각론, , 263 ;면 조준현 각론, , 200 .면

(6)

그러나 이러한 관리가능성설의 해석에 대하여는 의문이 제기된다 우선. 제346조의 역사적 논리적 목적론적 의미는 본래 재물· · “ (유체)의 개념에 포함 시킬 수 없는 무체물도 유체물과 동일한 정도의 관리가 가능하고 유체물, 과 동일한 정도의 형법적 보호가 필요할 경우는 재물로 간주한다 는 것으” 로 이해된다 즉 유체물을 제외한 관리할 수 있는 동력. ‘ (346)’은 본죄의 절 취행위의 대상으로서도 예외적인 해석을 필요로 한다 예컨대 타인의 전기. 를 몰래 사용하는 행위를 절취의 본래적 의미(새로운 점유의 설정타인점유의 배제와)로 해석할 수는 없기 때문이다.11) 또한 모든 관리가능한 무체물(예컨대 관리하는 타인의

비밀이나 정보 등 )을 본죄의 객체로 볼 수도 없다 무엇보다도 형법은 동력의 재물간주규정을 개별적인. 준용규정을 통하여 그 적용범위를 한정하고 있다 따라서 본죄의 재물을. 유체물로 이해하고 제, 346조를 예외규정으로 해석하는 유체성설12)이 타당 하다.

관리가능성설은 형법이 권리행사방해죄와 장물죄에서 제 346조를 준 용하고 있지 않으므로 권리행사방해죄에서의 물건과 장물죄에서의 장물 개념의 해석에서 실익이 있다 고 주장한다 그러나 장물죄에서의 장물은 . 재물죄에 의하여 영득한 재물이며 제, 346조가 관리할 수 있는 동력을 재 물죄의 재물로 간주하기 때문에 이 한도에서 관리가능성설의 특별한 실 익은 없다.

문제는 권리행사방해죄에서의 물건의 개념이다 물론 전기 등의 관리. 할 수 있는 자연력이 자기소유 타인점유와 유사한 형태로 존재할 수 있 으며 이 때 권리행사방해죄의 대상이 될 수도 있다 예컨대 한국전력이, . 부당하게 단전조치를 하는 경우가 그러하다 그러나 이러한 행위가 권리. 행사 방해행위인 취거 은닉 손괴행위에 포섭되어 권리행사방해죄가 성립· · 될 수 있는지 의문이다 또는 전기 등의 사용권자가 이를 제 자에게 사. 3 용토록 하는 경우를 자기소유 타인점유의 전기라고 할 수 있는지 의문

11) 민법 제 조도 유체물 외에 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 물건에 포함시키겠다는 예외적인98 의미로 이해되어야 할 것이다 전기 기타 관리할 수 있는 자연력을 대상으로 하는 권리 특히 소유. ( 권이나 점유권 가 유체물에 대한 권리와 동일할 수는 없기 때문이다 전기 기타 관리할 수 있는) . 자연력은 소유권이나 점유권의 대상이라기보다는 주로 사용권의 대상으로 보여 진다.

12) 김일수 한국형법, III, 527 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 270 ;면 박상기 각론, , 244 ;면 배종대 각론, , 327 면 손동권 각론; , , 265 ;면 同趣旨, 김성천 김형준 각론/ , , 396 .면

(7)

이다 만약 이러한 경우들을 형법에 의하여 보호할 필요가 있다면 이에. 대하여는 (물건개념의 확장이라는

방법이 아니라 )명문의 규정을 두어야 할 것이다 형벌의 필요. 성만 가지고 형벌의 범위를 확장하는 것은 죄형법정주의에 배치된다.

과 한

(2) 有體物 管理可能 動力

본죄의 객체인 재물은 유체물(329)과 관리할 수 있는 동력(346)이다. 有 體 物

유체물은 일정한 공간을 차지하고 있는 물체를 말한다 반드시 고체에. 한하지 않으며 액체나 기체도 유체물에 해당한다 다만 모든 유체물이 본, . 죄의 객체가 될 수는 없으며 물리적인 관리가 가능한 유체물만이 본죄의, 재물에 해당한다 물리적인 관리가 불가능한 유체물은 본죄의 행위인 절취. 의 대상이 될 수 없기 때문이다 따라서 해 달 별 바닷물 공기는 본죄의 재. · · · · 물에 해당하지 않는다 권리는 유체물이 아니지만 권리가 문서 등에. , 有體 되면 본죄의 재물에 해당한다 예컨대 어음 수표 상품권 등이 그러하다. · · . 化

사람의 인체는 유체물이지만 권리의 대상이 아니므로 본죄의 재물이 될 수 없다 따라서 인체의 일부나 인체에 완전히 부착된 치료보조장치. (의치 등예컨대) 는 본죄의 재물에 해당하지 않는다 그러나 인체에 부착된 치료보조장치라. 도 그 부착의 정도나 용도 등을 고려한 목적론적 해석에 의하여 구체적인 경우에 재물성이 인정될 수 있다 즉 독자적인 생리적 기능 없이 오직 외. 관상의 용도에 공하는 물건은 영득범죄나 손괴범죄의 대상인 재물에 해당 할 수 있다 예컨대 가발이나 의수 의족. · 13) 등이 여기에 해당한다 또한 안. 경이나 콘택트렌즈 등도 그 부착정도에 의하여 인체의 일부가 아닌 영득

13) 의수나 의족은 사람의 일정한 활동이나 장소적 이동을 가능케 하는 기능의 치료보조도구로 생각 될 수도 있다 그러나 이러한 기능 역시 독자적인 생리적 기능으로 평가될 수는 없으므로 신체의. 일부로 볼 수는 없다 의족이나 의수도 예컨대 기능이 탁월한 지팡이 정도의 기능에 불과할 뿐이. 다 그러나 과학의 발달에 의하여 사람의 신경체계와 완전히 연결될 수 있는 의수나 의족이 개발. 된다면 신체의 일부로 볼 수 있을 것이다.

(8)

범죄나 손괴죄의 대상인 재물로 평가된다. 死體는 영득의 대상이 될 수 있 으나 제, 161 (조 사채 등의영득죄 )의 범위에서는 본죄의 객체가 될 수 없다 다만 사체. 나 유골도 의학실험이나 학술연구의 대상일 때에는 본죄의 객체가 될 수 있다.

할 수 있는 (

管理 動力

346)

제346조에 의하여 관리할 수 있는 동력도 본죄의 재물로 간주된다 여기. 서의 관리는 물리적 관리를 의미하며 사무적 관리를 포함하지 않는다 사, . 무적 관리를 포함할 경우에는 재물과 재산상의 이익의 구별이 불가능해지 기 때문이다 따라서 물리적 관리가 불가능한 권리. 14)나 정보15)는 본죄의 객체가 되지 않는다.

동력은 전기 수력 압력 인공냉기 인공온기 등의 에너지를 의미한다 이러· · · · . 한 에너지는 영득의 대상이 되어야 하기 때문에 피해자의 관리로부터 완 전하게 행위자의 관리로 이전시킬 수 있는 대상에 한하여 영득죄의 객체 가 될 수 있다 피해자의 관리를 배제시킬 수 있는데 불과한 에너지는 손. 괴죄의 대상인 재물이 될 수 있을 뿐이다.

통설

16)

에 의하면 電波는 관리가능성이 없으므로 본조에 의한 재물이 될 수 없다고 한다 그러나 유선방송이나 일반전화의 경우에는 선을 연. 결하는 방법에 의하여 도용이 가능하며 이러한 형태는, 電氣窃盜의 경우 와 완전히 동일한 방법이 된다 또한 휴대폰의 발달은 무선전화의 도용. 도 가능하게 하였다 즉 현대과학의 발달은 관리가능한 전파를 등장시켰. 다 따라서 전파의 관리가능성을 부정함으로써 제. 346조의 재물간주규정 에서 전파를 제외시키는 통설의 견해는 더 이상 타당하다고 할 수 없

14) 대판, 1994.3.8, 93 2272.도

15) 대판, 1996.8.23, 95 192;도 대판, 2002.7.12, 2002 745.도

16) 김일수 서보학 각론/ , , 271 ;면 배종대 각론, , 328 ;면 손동권 각론, , 266 ;면 오영근 각론, , 290 ;면 이재 상 각론, , 248면 이하 이형국 각론연구; , I, 384면 이하 임웅 각론; , , 263 ;면 정성근 박광민 각론/ , ,

면 정영일 각론 면 조준현 각론 면 264 ; , , 215 ; , , 200 .

(9)

.

17)

또한 제346조의 동력 을 일정한 에너지에 국한시킴으로써 전파를 본조의 대상에서 배제

18)

시키는 것도 타당하지 않다 이러한 해석은 너무. 나 형식적이다 본조의 목적론적 의미에 따라 본조는 유체물의 점유와. 동일시할 정도로 관리가 가능한 무체물도 재물로 간주한다 고 이해하여 야 할 것이다 다만 이와는 별도로 개정형법 제. 348조의 는 부정한 방법2 ‘ 으로 대가를 지급하지 아니하고 공중전화를 이용하여 재산상의 이익을 취득하는 경우 를 편의시설부정이용죄로 규정하고 있다 따라서 이 한도 . 에서는 절도죄가 성립하지 아니한다.

대법원

19)

은 남의 집에 몰래 들어가 국제전화를 한 피고인에게 절도죄 에 관하여 무죄를 선고한 원심을 확정했다 즉 타인의 전화기를 무단으. 로 사용하는 행위는 상대방과의 통신을 매개하여 주는 역무 즉 전기통, 신사업자에 의하여 가능하게 된 전화기의 음향송수신기능을 부당하게 이용하는 것으로 이러한 내용의 역무는 무형적 이익에 불과하고 물리적 관리의 대상인 재물이 될 수 없다 는 것이다 이러한 대법원의 관점은 . 일단 사실관계를 정확하게 판단한 것이다 그러나 관리할 수 있는 동력. , 예컨대 전기의 절취도 실제로는 비용을 지불하지 않고 전기공급서비스 를 취하는 행위라는 점에서 이와 동일하다 즉 재물의 영득이 아니라 이. 익의 취득인 것이다 따라서 이러한 경우에 전기의 탈취라는 것이 아니. 라 비용을 지불하지 않았다는 것에 의하여 재산범죄가 발생한 것이다, .

그러나 이미 上記 ‘(1) 재물의 개념 에서 설명한 바와 같이 관리할 수 있는 무체물이 재물이기 때문에 절도죄의 객체가 되는 것이 아니라 실, 제로는 재물이 아니지만 그 물리적 관리가능성에 의하여 재물과 동일한 법적 보호를 누릴 수 있게 된다 즉 형법은 이러한 물리적으로 관리가능. 한 무체물(권리 등이익,)을 재물이 아님에도 불구하고 재물로 간주하는 것이다. 전기의 공급 전화이용의 공급 유선방송이용의 공급 등은 유체물인 수, , 돗물이나 가스의 공급과 완전히 동일한 물리적 관리에 의한 것이다.

(3) 財物 經濟的 價値과

17) 오영근 각론, , 290면은 향후 과학기술의 발달에 의하여 전파에 대한 물리적 관리가 가능해지면 재 물성을 인정할 수 있다고 한다.

18) 김성천 김형준 각론/ , , 398면은 전파의 관리가능성을 인정하지만 동력이 아니라는 이유로 재물성을, 부정한다.

19) 대판, 1998.6.23, 98 700;도 사기죄의 성립을 부정한 판례로는 대판, 1999.6.25, 98 3891.도

(10)

본죄에서의 재물이 경제적 가치를 필요로 하는지 문제된다 재산범죄의. 대상인 재물은 일반적으로 경제적 가치를 가지고 있다 그러나 재물이 반. 드시 경제적 가치를 필요로 하는 것은 아니므로 경제적 가치 외에 주관적 가치(예컨대 신분증 부모나,

애인의 사진 편지 등· )나 소극적 가치만으로도 충분히 법적 보호의 대상이 될 수 있다 이는 거의. 異論 없는 통설의 입장이다.20) 판례21)도 본죄의 재“ 물에는 경제적 가치를 요하며 경제적 가치는 객관적 가치 외에 주관적 가, 치나 소극적 가치로 충분하다 고 하여 통설과 동일한 입장이다 다만 판” . 례22)는 주관적 가치나 소극적 가치를 경제적 가치 내지 재산적 가치로 이 해한다.23)

경제적 가치는 물론 주관적 가치도 없는 물건도 재물로서 본죄의 객체 가 된다는 견해

24)

가 있다 절도죄는 소유권 범죄로서 재물에 대한 지배. 라는 형식적 법적 지위를 보호하는 즉 형식적 영득을 문제삼는 범죄이기· , 때문이라고 한다 다만 이 경우는 피해자의 승낙이나 추정적 승낙에 의. 하여 구성요건해당성 또는 위법성이 조각될 뿐이라고 한다 그러나 경제. 적 가치는 물론 주관적 가치도 없는 물건이 형법에 의한 보호대상인 재 물로 평가될 수는 없다.

25)

이는 보호가치의 관점에서 뿐 아니라 형법의 보충성의 원리에 의하여도 당연하다 따라서 경제적 가치 뿐 아니라 주. 관적 가치도 인정되지 않는 물건은 본죄의 재물에 해당하지 않는다.

(4) 財物 不動産과

20) 다만 재산범죄의 재물은 경제적 가치 있는 물건이어야 한다는 견해로는 오영근 각론, , 288 .면 21) 대판, 1969.12.9, 69 1627;도 대판1976.1.27, 74 3442;도 대판1981.3.24, 80 2902;도 대판1996.5.10, 95

도3057;대판, 2004.10.28, 2004 5183.도

22) 대판, 1996.5.10, 95 3057:도 백지의 자동차출고의뢰서 용지 대판; , 1996.9.10, 95 2747:도 주권포기각 서 대판; , 1998.11.24, 98 2967:도 위조된 유가증권 대판; 2000.2.25, 99 5775:도 법원으로부터 송달된 심문기일소환장.

23) 임웅 각론, , 265 .면

24) 이재상 각론, , 250 ;면 同趣旨,손동권 각론, , 267 .면

25) 김일수 서보학 각론/ , , 273 ;면 배종대 각론, , 329 ;면 이형국 각론연구, I, 385 ;면 임웅 각론, , 265 ;면 정 성근 박광민 각론/ , , 265 ;면 조준현 각론, , 201 ;면 진계호 각론, , 280 .면

(11)

부동산이 영득범죄(절도죄횡령죄,)의 대상인 재물에 해당할 수 있는지 문제된다. 부동산이 횡령죄의 객체가 된다는 점에 대하여는 異論이 없다 즉 통설은. 부동산도 유체물이므로 영득범죄의 객체인 재물이 될 수 있다고 본다 그. 러나 부동산이 절도죄의 객체가 될 수 있는지에 대하여는 학설의 대립이 있다 소수설. 26)은 부동산의 불법점거에 대한 형법적 보호가 필요하다는 입장에서 부동산도 본죄의 객체가 된다고 해석한다 이에 반하여 부동산은. 절도죄의 객체가 되지 않는다는 것이 다수설27)의 입장이다 절도죄는 로. 마법 이래 동산에만 국한된 범죄였으며(역사적해석), 부동산의 소유권에 대한 침 해는 경계침범죄나 주거침입죄 등을 통하여 충분히 규율되고 있다 (목적론적 논리적 해석· ). 그밖에 부동산이 유체물이라 하여도 그 소유권자의 소유권에 대한 관리는 주로 법적 사무적 관리에 한정되므로 이에 대한 물리적 관리· 침해인 영득행위는 불가능하다 따라서 부동산을 영득범죄의 객체로 해석. 하는 것이 가능하도록 규정한 형법의 태도(강도죄와횡령죄)에 대하여는 의문이 제기 된다 다만 현행법의 해석에서도 부동산을 절도죄의 객체에 포함시킬 필요. 성이나 이유는 존재하지 않는다.

독일형법은 명문으로 절도죄와 강도죄 및 횡령죄의 객체를 동산인 재 (eine fremde bewegliche Sache)로 한정함으로써 부동산을 영득범죄의 객체에서 배제시키고 있다 독일형법에서는 부동산의 불법한 탈취나 편. 취행위를 기망에 의한 사기죄 나 공갈에 의한 공갈죄와 강도적 공갈죄 ’ ‘ 또는 신임관계 위반에 의한 배임죄 로 처벌하고 있다 즉 부동산의 재산 . 권에 대한 범죄는 모두 이득죄로 구성하고 있다 이러한 구성은 입법론. 적으로 타당하다 부동산의 법적 소유관계는 물리적 관리가 아니라 법적. · 사무적 관리이기 때문에 이러한 유체물을 영득범죄의 대상인 재물로 평 가하기는 곤란하다 우리 형법에 의한 부동산 횡령죄도 보관의 개념을. 물리적 보관이 아니라 법적 보관으로 해석함으로써 가능하게 되었다 그.

26) 김종원 각론 상, ( ), 181 ;면 오영근 각론, , 319 ;면 임웅 각론, , 267면 이하 정성근 박광민 각론; / , , 267면 이하 정영일 각론; , , 214 .면

27) 김성천 김형준 각론/ , , 401 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 275 ;면 박상기 각론, , 246 ;면 배종대 각론, , 331면 이하 백형구 각론; , , 128 ;면 손동권 각론, , 268 ;면 이재상 각론, , 251 ;면 이형국 각론연구, I, 386 ;면 조준현 각론, , 202 ;면 진계호 각론, , 281 .면

(12)

러나 이러한 해석은 영득개념을 왜곡시키게 된다 이러한 문제점에 의한. 입법론적 비판은 각각 관계되는 곳에서 다시 설명하기로 한다.

2-1-2. 他人 財物의

본죄의 재물은 타인의 재물이다 타인의 재물이란 타인의 소유에 속하. 는 물건을 말한다 타인의 단독소유의 물건 뿐 아니라 타인과의 공유. (민법262)28)·합유(민법271)·총유(민법275)29)에 속하는 물건도 타인의 재물에 해당 한다 여기서 재물의 타인성은 민법의 소유권개념을 기초로 판단되며 형. , 법에 있어서의 특수한 소유권개념은 별도로 존재하지 않는다.30) 민법의 소유권개념은 형식적 법률적 판단을 기초로 하기 때문에 유보된 또는 제· 한된 소유권도 타인성을 근거지우는 소유권으로 인정된다 예컨대 할부로. 구입한 물건이나 질권이 설정된 물건 등도 타인의 재물에 해당한다 그러. 나 자신의 단독소유의 물건과 무주물은 타인의 재물이 아니므로 본죄의 객체가 되지 않는다 대표적인 무주물은 포획되지 아니한 야수나 어류 식. · 물 등과 같이 아직 누구의 소유에도 속하지 않은 물건이 여기에 해당한 다.31) 또한 소유자가 유효하게 소유권을 포기한 물건도 무주물에 해당한 다.

본죄의 객체인 타인소유의 재물과 관련하여 문제가 되는 것은 금제품과 불법원인급여에 의한 재물이다.

28) 대판, 1987.12.8, 87 1831;도 대판, 1994.11.25, 94 2432.도 29) 대판, 1998.7.10, 98 126.도

30) 대판, 1998.4.24, 97 3425: “도 권원 없이 심은 수목의 소유권은 토지소유자에게 있으므로 권원 없이, 심은 나무에서 과실을 수확한 행위는 절도죄에 해당한다.”;대판, 2004.3.12, 2002 5090: “도 명의대여 가 반사회질서행위가 아라면 신청 발급된 영업허가증과 사업자등록증을 명의대여자가 가지고 간, · 행위는 절도죄에 해당한다.”

31) 대판, 1983.2.8, 82 696: “도 양식어업권의 면허를 받았다는 사실만으로 당해 구역 안에서 자연적으로 번식하는 수산 동 식물에 관하여 당연히 소유권이나 점유권을 취득한다고 할 수는 없으므로 양식· 면허구역 안에 들어가 자연서식의 바지락을 채취하였다고 하더라도 수산업법위반은 별론으로 하 고 절도죄는 성립하지 않는다.”

(13)

(1) 禁 制 品

금제품은 무기 마약 위조통화 등과 같이 원칙적으로 소유 또는 소지가· · 금지된 물건을 말한다 이러한 금제품이 본죄의 객체가 되는지에 관하여는. 소극설과 적극설 및 절충설의 대립이 있다.

① 消極說 “금제품은 소유권의 객체가 될 수 없고 경제적 이용가능성도 없으므로 본죄의 객체가 될 수 없다 는 입장” 32)이다.

② 積極說 “금제품이라 하더라도 국가의 소유는 인정되고 있으며 적법, 한 절차에 의하여 몰수되기 전까지는 그 소유 내지 소지가 보호될 수 있 다 는 입장에서 본죄의 성립을 인정하는 견해” 33)이다.

③ 折衷說 “위조통화나 아편흡식기 등과 같이 소유권의 객체가 될 수 없는 물건은 본죄의 객체가 될 수 없지만 불법으로 소지한 무기 등과 같, 이 단순히 점유가 금지되어 있는 물건은 본죄의 객체가 된다 는 견해” 34)이 다.

본죄는 소유권을 보호법익으로 한다 따라서 처음부터 소유권의 객체가. 될 수 없는 물건은 본죄의 보호목적의 범위 밖에 있게 된다 다만 소지나. 점유만이 금지된 물건은 본죄의 객체가 될 수 있다 이러한 입장에서 다수. 설인 절충설이 타당하다.

(2) 不法原因給與財物

행위자가 불법원인에 의하여 제공한 재물이 본죄의 객체가 될 수 있는 지 문제된다 예컨대 매음을 대가로 지불한 재물. 35)이나 도박에서 잃은 자

32) 서일교 각론, , 133 .면

33) 김성천 김형준 각론/ , , 403 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 275 ;면 박상기 각론, , 246 ;면 손동권 각론, , 277 ;면 오영근 각론, , 295 ;면 임웅 각론, , 270 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 268 ;면 정영일 각론, , 210 .면 34) 김일수 한국형법, III, 530 ;면 배종대 각론, , 330 ;면 백형구 각론, , 119 ;면 이재상 각론, , 253면 이하;

이형국 각론연구, I, 379 ;면 조준현 각론, , 203 ;면 진계호 각론, , 282 .면

(14)

신의 재물이 여기에 해당한다 다수설. 36)은 불법원인급여재물도 본죄의 객 체가 된다고 한다 즉 기본되는 계약이 무효라 하여 그 이행행위까지 무. “ 효가 되는 것은 아니므로 매음을 위하여 교부한 돈을 절취한 때에도 절도 죄가 성립한다 고 한다” .

재산범죄 중에서 영득범죄는 재물의 소유권을 침해하는 범죄이며 소유, 권의 개념은 민법의 형식적 법률적 판단을 기초로 한다 즉 형법에 있어서· . 의 특수한 소유권개념은 별도로 존재하지 않는다 따라서 행위자가 불법. “ 원인에 의하여 제공한 재물이 본죄의 객체가 될 수 있는지 는 이 재물의” “ 소유권이 누구에게 속하는가 에 달려 있다 즉 불법원인에도 불구하고 교” . 부한 재물의 소유권이 이전된다면 이 재물은 타인의 재물로서 본죄의 객 체가 된다 불법원인에 의하여 교부한 재물의 소유권이 언제 이전되는지는.

‘物權行爲의 有因性說’37)과 ‘物權行爲의 無因性說’38)에 따라 결론이 달라진 다.

물권행위의 유인성설에 의하면 불법원인급여재물은 引渡에도 불구하고 그 재물에 대한 소유권이 여전히 불법원인급여자에게 있게 되어 본죄의 객체가 될 수 없다 예컨대 매음을 대가로 금전을 지불한 자가 그 금전을. 절취한 경우에는 본죄가 성립하지 않게 된다 그러나 모든 사람에게 배타. 적 효력을 가지는 물권적 법률관계가 당사자 사이에서만 유효한 채권적 원인행위에 의하여 영향을 받는다는 것은 타당하지 않다.

물권행위의 무인성을 인정한다면 불법원인에 의한 경우라도 동산인 재 물은 引渡에 의하여 소유권이 이전되며 그 재물은 타인성을 구비하게 되 어 본죄의 객체가 된다 한편 대법원은 물권행위의 유인성. 39)을 근거로 불“

35) BGHSt 6, 377(sog. Dirnenlohn-Fall).

36) 배종대 각론, , 333 ;면 백형구 각론, , 129 ;면 손동권 각론, , 277면 이하 이재상 각론; , , 252 ;면 이형국, 각론연구I, 386 .면

37) 곽윤직 물권법, , 97면 이하.

38) 통설 김증한 물권법: , , 54 ;면 김기선 물권법, , 74 ;면 장경학 물권법, , 181 ;면 김용한 물권법, , 91 ;면 김 현태 물권법 상, ( ), 64 .면

39) 대판, 1977.5.24, 75 1394.다

(15)

법원인급여자는 부당이득반환청구권이 아닌 물권적 청구권을 청구원인으 로 하여 급여한 물건의 반환을 청구할 수 있다 고 판시하였다 그러나 대” . 법원40)은 전원합의체판결로 종래의 태도를 변경하여 “...그 반사적 효과로 서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속한다 고 판시하였” 다 이러한 대법원의 견해에 의하면 불법원인급여재물은 타인성. 41)을 구비 하게 되어 본죄의 객체가 된다.

그러나 무능력 사기 강박 착오 등 원인행위의 취소원인이 물권행위에도· · · 공통되는 경우 또는 민법 제103조와 제104조에 의한 무효원인이 원인행위 와 물권행위에 공통되는 경우에는 소유권의 이전 자체도 무효가 되므로 그 재물은 급여자 자신의 재물로서 본죄의 객체가 되지 않는다 언제 이와. 같이 원인행위 뿐 아니라 그 이행행위도 무효가 되는지는 당해 금지규범 의 목적과 의미에 따라 판단되어져야 한다.42) 예컨대 마약류 불법거래방지‘ 에 관한 특례법 에 의하면 마약거래는 그 원인행위 뿐 아니라 이행행위도’ 무효라고 해석되므로 마약대금의 引渡로 그 금전의 소유권이 이전되지 않 는다.43) 또한 급여자의 불법보다 상대방의 불법이 현저히 큰 경우에는 그 이행행위 자체도 무효라는 것이 대법원44)의 입장이다.

2-2. 行 爲(窃取)

본죄의 구성요건적 행위는 타인의 재물을 절취(Wegnahme)하는 것이다 절.

40) 대판, 1979.11.13, 79 483;다 대판, 1989.9.29, 89다카5994;대판, 1991.3.22, 91 520;다 대판, 1992.12.11,

다 대판 다

92 33169; , 1995.7.14, 94 51994.

41) 대판, 1999.6.11, 99 275: “도 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속되는 것이므로, 갑이 을로부터 제 자에 대한 뇌물공여 또는 배임증재의 목적으로 전달하여 달라고 교부받은 금전3 은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권은 갑에게 귀속되는 것으로서 갑이 위 금전을 제 자에게3 전달하지 않고 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다.”

42) Vgl. Eser, S-S StGB, § 242 Rdnr. 12.

43) Vgl. BGHSt 31, 145(147).

44) 대판, 1999.9.17, 98 2036: “도 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우 포주와 윤락녀의 사회적 지, 위 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용 급여의 성격 등을 종합해 볼 때 포주의 불법성, , 이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속한다.”

(16)

취라 함은 재물에 대한 타인의 점유를 배제(der Bruch fremden Gewahrsams) 하여 새로운 점유를 설정(die Begründung neuen Gewahrsams)하는 것이다.

2-2-1. 占 有 2-2-1-1. 意 義

형법에서 특수한 소유권개념이 없는 것과는 달리 형법에서의 점유개념, 은 민법의 점유와 차이가 있다 즉 형법에서의 점유는 일반적으로 사실상. 의 재물지배를 의미한다 따라서 형법에서는 사실상의 재물지배가 결여된. 민법상의 간접점유(197 1민법조 항)나 상속에 의한 점유의 이전(민법194)이 인정되지 않으며 민법상 점유를 가지지 아니하는 점유보조자, (민법195)도 형법에서는 제 자에 대하여 점유자가 될 수 있다3 .

그러나 형법상의 점유개념은 개별적인 구성요건마다 그 기능에 의한 내 용상의 차이를 가진다.

탈취죄(

절도죄강도죄,)에서의 점유는 주로 행위대상으로서의 기능을 가진다 즉. 영득행위를 근거지우는 작용을 하게 된다 여기서의 점유는 형법에서 의미. 하는 가장 일반적인 내용의 점유이다.

권리행사방해죄에서의 점유는 본질적으로 보호법익으로서의 기능을

가진다 따라서 여기서의 점유는 적법한 권원에 의한 것이어야 한다. .45)

③ 횡령죄에서의 점유는 행위주체인 신분요소로서의 기능을 가진다.

따라서 여기서의 점유는 피해자를 위한 위탁관계에 기초해야 하며 점, 유의 개념도 사실상의 지배 뿐 아니라 법률상의 지배까지 포괄한다.

2-2-1-2. 刑法에서의 占有槪念

형법에서 점유의 개념요소를 객관적 물리적 요소와 주관적 심리적 요소· ·

45) 대판, 1982.10.12, 82 1865;도 대판, 1994.11.11, 94 343;도 대판, 2003.11.28, 2003 4257.도

(17)

및 사회적 규범적 요소로 파악하는 것이 통설· 46)의 입장이다 즉 사실적 재. 물지배는 점유개념의 객관적 물리적 요소이고 재물지배의사는 점유개념의· , 주관적 심리적 요소이며 사실적 재물지배와 재물지배의사의 내용은 다시· , 사회적 규범적 요소에 의하여 결정되어야 한다는 것이다· .

독일의 다수설

47)

은 형법상의 점유개념을 지배의사에 의한 사실적 재 물지배로 이해하며 사실상 재물지배를 일상생활의 자연적 관점, (nach 에 따라 판단한다 der natürlichen Auffassung des alltäglichen Lebens) . 물론 독일의 다수설은 장소적 간격에 의하여 재물에 대한 점유의 이완 이 있는 경우라도 이를 일상생활의 자연적 관점에서 판단함으로써 재물, 의 관리자가 사회전형적 범위에서 재물을 사실상 처리할 수 있다면 재물에 대한 사실적 재물지배를 인정한다 (faktische Verfügen-Können) . 이에 반하여 독일의 소수설

48)

은 형법상 점유개념을 원칙적으로 사람과 재 물 사이의 규범적 관계로 이해하고 있다 이러한 규범적 관계는 법률을. 근거로 한다는 의미가 아니라 법률 이전에 존재하는 일정한 물건과 특, 정한 사람 사이의 규범적 사회적 관점에 근거한 종속관계를 의미한다는· 것이다.

49)

따라서 독일의 소수설은 사람과 물건 사이의 관계를 사회적· 규범적 관점에서 파악하고 있다 독일의 다수설과 소수설은 절도죄에서. 의 점유개념을 지배의사 에 의한 사실적 재물지배 로 이해하면서 이러 , 한 지배의사 에 의한 사실적 재물지배 에 대하여 일상생활의 자연적 관 (독일의다수설)’에서 판단할 것인지 또는 사회적 규범적 관점 · (독일의소수설)’에서 판 단할 것인지에 대하여 다툼이 있는 것이다.

50)

46) 김일수 서보학 각론/ , , 276면 이하 박상기 각론; , , 253 ;면 배종대 각론, , 334면 이하 손동권 각론; , , 면 이하 오영근 각론 면 이하 이재상 각론 면 이하 이형국 각론 면 이하 임

271 ; . , 298 ; , , 255 ; , I, 380 ;

웅 각론, , 271면 이하 정성근 박광민 각론; / , , 281면 이하 정영일 각론; , , 211면 이하 조준현 각론; , , 면 이하 진계호 각론 면 이하

205 ; , , 304 .

47) Vgl. Eser, S-S StGB, § 242 Rdnr. 24 ff.; Ruß, LK StGB, § 242 Rdnr. 18 ff.; Tröndle/Fischer, StGB, § 242 Rdnr. 9; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT I, 8. Aufl., 1995, S. 326; BGHSt 16, 273 f.; BGH GA 79, 391.

48) Vgl. Samson, SK StGB, § 242, Rdnr. 20 ff.; Welzel, Der Gewahrsamsbegriff und die Diebstähl in Selbstbedienungsladen, GA 1960, S. 257 ff.; Gössel, Über die Vollendung des Diebstahls, ZStW 85(1973), S. 619 ff.

49) Vgl. Samson, SK StGB, § 242 Rdnr. 20 ff.

50) 이에 관하여 제 판까지의 서술에서 독일문헌을 이해하는 데에 오류가 있었다3 .

(18)

형법상 점유를 지배의사에 의한 사실적 재물지배로 파악하는 독일 학설 의 입장은 타당하다 따라서 형법상 점유는 사실적 재물지배인 객관적 물. · 리적 요소와 재물지배의사라는 주관적 심리적 요소로 구성된다· .51) 다만 지 배의사에 의한 사실적 재물지배를 일상생활의 자연적 관점 에서 판단해야‘ ’ 하는지 또는 사회적 규범적 관점에서 판단해야 하는지 문제된다 이 문제‘ · . 는 개별적 요소에서 판단 설명하기로 한다· .

(1) 客觀的 物理的 要素·

형법상의 점유개념은 객관적 물리적 요소로서 사실적 재물지배를 요한· 다 이러한 사실적 재물지배는 정상적인 상황에서 재물에 대한 물리적 현. · 실적인 작용가능성에 본질적인 장애가 없을 때 인정된다 형법상 점유가. 인정되기 위해서는 사람과 재물 사이의 밀접한 장소적 관계의 설정이 필 요하다 주거나 공장 또는 영업장소 등은 전형적인 점유영역이며 사람의. , 신체나 의복 또는 가방에 들어 있는 물건에 대하여는 특히 밀접한 재물지 배관계가 인정된다.52)

이러한 사실적 재물지배는 법률적 필요성이 아니라 오직 실질적인 작용 가능성에 의하여 인정되기 때문에 재물에 대한 지배권한의 適法 不法· 은 문 제가 되지 않는다 따라서 절도범에게도 절취한 재물에 대한 점유가 인정. 되며 다른 사람도 이 재물을 절취할 수 있게 된다, .53)

또한 장소적 간격이 있는 경우라도 재물의 관리자가 사회전형적 범위에 서 재물을 사실상 처리할 수 있다면(faktische Verfügen-Können) 재물에 대한 사실적 재물지배가 인정된다 따라서 설정된 점유는 지배관계의 단. ‘ 순한 이완 이나 재물에 대한 사실적 지배력의 잠정적인 장애 가 있을지라’ ‘ ’

51) 제 판까지의 점유개념에 대한 입장을 변경한다3 . 52) Vgl. Wessels/Hillenkamp, BT II, Rdnr. 79.

53) 대판, 1966.12.20, 66 1437.도

(19)

도 이로 인하여 영향을 받지 않는다 예컨대 주차시킨 자동차 농토에 놓. , 아 둔 농기구 집으로 돌아오는 습성을 가진 동물 가정부에게 건네 준 반, , 찬값 호텔 여관이나 음식점에서 손님에게 사용하도록 넘겨 준, · TV·이불· 접시 숟가락 등에 대하여는 재물과의 장소적 이완이나 사실적 지배력의 잠· 정적인 장애에도 불구하고 점유가 유지된다 또한 여행이나 병원에 입원하. 고 있는 중에 관리인이나 이웃에게 집의 관리를 위임한 경우일지라도 집 에 있는 재물에 대하여 지배권자는 점유를 유지한다.

한편 물건을 잘못 두고 오거나 잃어버린 경우에 일반적으로 원점유자는 그 재물에 대한 점유를 상실하게 된다 그러나 원점유자가 그러한 사실과. 장소를 알고 있는 경우에는 점유가 이탈되지 않으며 원점유자의 사실적, 재물지배가 인정된다.54)

여관 극장 당구장· · 55)이나 열차에서 잃어버린 물건에 대하여 원점유자는 점유를 상실하게 되며 당해 장소적 점유영역의 지배자가 그 재물에 대한, 점유를 가지게 된다 이들 영역의 지배자는 손님이나 승객이 잃어버린 물. 건을 보관해야 할 자로서 일반적 점유의사 내지 예견된 획득의사에 의하 여 일반적으로 사실적 재물지배가 인정되기 때문이다.56) 반면에 대학의 교정이나 슈퍼마케트 백화점 지하철· · 57)·시내버스 등과 같이 불특정 다수인· 의 왕래가 빈번한 장소이거나 또는 점유영역의 지배자에 의하여 사실상 일반적인 지배가 곤란한 장소(예컨대 주거에서 멀리 떨어져

있는 토지 저택의 정원 등, )의 경우에는 점유영역의 지배자가 물건을 발견하고 그 물건에 대한 지배를 결심했을 때에 재물에

54) 대판, 1984.2.28, 84 38: “도 강간피해자가 도피하면서 현장에 두고 간 손가방은 사회통념상 피해자의 지배하에 있는 물건이다.”

55) 대판, 1988.4.25, 88 409.도

56) 대판, 1993.3.16, 92 3170 “도 은 고속버스 운전사는 고속버스의 간수자로서 차내에 있는 승객의 물건 을 점유하는 것이 아니고 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 유실물을 현 실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고 그 사이에 다른 승객, 이 유실물을 발견하고 이를 가져갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령죄에 해당한다” 고 판시하였다 그러나 고속버스의 간수자라면 당연히 그의 점유영역에서 일반적 점유의사 내지. 예견된 획득의사에 의한 사실상의 재물지배를 인정하여야 할 것이다.

57) 대법원1999. 11. 26. 선고99 3963도

(20)

대한 점유가 인정될 수 있다.

이와 같은 사실적 재물지배는 일상생활의 자연적 관점(nach der natür- 에 따른 판단으로도 충분히 인 lichen Auffassung des alltäglichen Lebens)

정될 수 있다 그러나 범인이 나중에 가져올 생각으로 재물을 피해자의. ‘ 장소적 지배영역 안에 숨겨 놓았는데 주거권자가 숨겨 놓은 물건을 우연, 히 발견하여 회수한 경우 에 일상생활의 자연적 관점에 따른 판단으로 행’ 위자의 재물에 대한 사실적 지배를 인정할 수 있는지 문제된다.

감춘 물건의 점유와 관련하여 일상생활의 관점에서 점유개념을 판단 하는 독일의 다수설에서는 타인에 의한 처리가능성의 방해가 배타적 점 유영역의 파괴(als Einbruch in einen Tabubereich)로 이해되는 경우 에 재물에 대한 새로운 점유의 설정을 인정하기 때문에 차후에 그 물건을, 가져오는 데에 어떤 장애가 없는 경우에 한하여 새로운 점유의 설정을 인정한다.

58)

이에 대하여 사회적 관점을 기준으로 점유개념을 판단하는 독일 소수설에서는 주거권자가 숨겨 놓은 물건을 우연히 발견하여 회 수한 경우 일상생활의 관점에 의한다면 주거권자가 행위자의 배타적 점 유영역(sog. Tabusphäre)을 침입한 것은 아니므로 처음부터 행위자의 재물에 대한 사실적 지배가 인정될 수 없어야 할 것이다

59)

라는 비판이 제기되고 있다 이러한 독일 소수설의 비판에 대하여 독일의 다수설에서. 는 주거권자가 숨겨진 물건을 발견하여 회수하는 순간에 행위자가 설 정한 사실상의 점유지배가 종결

60)

하는 것이므로 그 때까지는 행위자의 사실적 재물지배를 인정할 수 있다

61)

고 한다 즉 이 경우에 있어서 독. 일의 다수설과 소수설은 각각의 다른 용어사용 이외에 실질적인 차이가 없다는 것이다.

62)

58) Vgl. Eser, S-S StGB, § 242 Rdnr. 39; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT I, S. 328, 330.

59) Vgl. Samson, SK StGB, § 242 Rdnr. 25 ff.

60) 이 경우는 사후적으로 점유의 상실“ (nachträglich Gewahrsamsverlust)이 일어난다 고 한다” : Vgl.

Maurach/Schroeder/Maiwald, BT I, S. 328, 330.

61) Eser, S-S StGB, § 242 Rdnr. 24; Ruß, Lk StGB, § 242 Rdnr. 18; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT I, S. 328, 330.

62) Vgl. Eser, S-S StGB, § 242 Rdnr. 24; Ruß, Lk StGB, § 242 Rdnr. 18.

(21)

사실적 재물지배를 일상생활의 자연적 관점에서 판단하든 또는 사회적 규· 범적 관점에서 판단하든 현저한 차이는 나타나지 않는다 다만 범인이 감. 춘 재물을 주거권자가 우연히 발견하고 회수한 경우를 일상생활의 자연적 관점에서 판단하면 자신의 주거영역에서 잃어버린 물건을 찾은 경우와 마, 찬가지로 사실적 재물지배를 상실한 순간을 인정할 수 없게 된다 따라서. 이 경우는 행위자가 감춘 물건을 주거권자가 회수하는 행위를 사회적 규범· 적 관점에서 판단해야만 이를 범인에 의하여 상실된 주거권자의 사실적 재물지배를 회복하는 행위로 평가할 수 있게 된다 이러한 점에서 형법상. 점유개념은 일정한 물건과 특정한 사람 사이의 규범적 사회적 관점에 근거· 한 종속관계로 이해하는 것이 타당하다.63)

(2) 主觀的 精神的 要素·

지배의사 없는 지배관계는 존재할 수 없으므로 사실상의 재물지배는 지 배의사에 의한 것이어야 한다 따라서 지배의사는 형법상 점유개념의 주관. 적 정신적 요소가 된다 이러한 지배의사는 재물에 대한 순수한 사실상의· . 지배의사로서 민법상의 행위능력을 요하지 않는다 따라서 어린이나 정신. 병자도 지배의사를 가질 수 있다.

여기서의 지배의사는 일반적 점유의사‘ (genereller Gewahrsamswille)’로 충분하다 즉 특정한 점유영역 안에서는 개개의 재물에 대한 개별적인 지. 배의사가 없어도 형법상 유효한 점유가 인정된다 따라서 일정한 점유영역. 안에서는 잃어버렸거나 잊혀 진 재물에 대하여도 지배의사가 미치게 되며, 숨겨 놓은 재물에 대하여도 그로 인하여 점유권자의 사실적 처리가능성이 배제되지 않는 한 형법상 유효한 점유가 인정된다.

또한 지배의사는 잠재적 점유의사‘ (potentieller Gewahrsamswille)’로 충 분하다 즉 형법상 점유는 현실적인 재물지배에 대한 인식이나 중단 없는.

63) 同趣旨, 김성천 김형준 각론/ , , 406 ;면 백형구 각론, , 130 .면

(22)

재물에 대한 감시를 요하지 않는다 따라서 수면자나 무의식자에게도 당연. 히 형법상의 점유가 인정되며 무의식자가 의식을 회복하지 못하고 사망한, 경우에도 사망시점까지는 유효한 재물의 점유가 인정된다.64) 死者는 잠재 적 점유의사도 가질 수 없으므로 재물을 점유할 수 없다.65) 이 때 사자의“ 재물이 점유이탈물인지 또는 다른 사람(이나 대리인 등예컨대 가족 )에게 점유가 이전되는지” 는 구체적인 상황66)에 의하여 결정되어야 하며 민법상 상속에 의한 점유, 이전은 인정되지 않는다 재물을 불법영득하기 위해서 사람을 살해한 경우. 에는 피해자가 사망하는 순간에 재물에 대한 새로운 점유설정이 인정된다.

이에 반하여 판례

67)

는 일정한 한도에서 死者의 점유를 인정하고 있다. 즉 사자에 대한 점유보호가 현실적인 사회관념에 합치하는 경우에는 시 간적 장소적 근접성이 있는 동안 사자의 점유가 인정될 수 있다·

68)

는 것 이다 그러나 이러한 점유는 모든 사람에 대하여 유효한 배타적 점유가. 아니라 특정한 사람에 대하여만 유효한, (마치 채권과 같은) 것이므로 형법상으로도 점유라 할 수 없다.

불법영득의 의사 없이 사람을 살해한 자가 수 시간이 지난 후에 불법

영득의 의사로 재물을 취거한 경우 에 대한 논리적 귀결은 다음과 같다 . 즉 사람을 살해하는 순간에는 재물에 대한 타인점유의 배제(der Bruch 가 인정될 수 있으나 이때에는 행위자에게 불법 fremden Gewahrsams) ,

영득의 의사를 인정할 수 없다 또한 재물을 취거하는 순간에는 불법영. 득의 의사와 재물에 대한 새로운 점유의 설정(die Begründung neuen 이 인정될 수 있으나 이때에는 타인점유의 배제가 결여되 Gewahrsams) ,

어 있다 그러므로 이 경우에는 절도죄의 구성요건적 행위인 절취가 인. 정되지 않는다 이와 같이 영득의사 없이 피해자를 살해한 자가 새로운. 64) Vgl. Eser, S-S StGB, § 242 Rdnr. 30; BGH NJW 85, 1911.

65) 김일수 서보학 각론/ , , 277 ;면 백형구 각론, , 131 ;면 손동권 각론, , 272 ;면 오영근 각론, , 300 ;면 이재 상 각론, , 257 ;면 이형국 각론연구, I, 381 ;면 조준현 각론, , 206 ;면 진계호 각론, , 306 ; Vgl. Eser,면 S-S StGB, § 242 Rdnr. 30.

66) 예컨대 사망자가 사망한 영역을 관할하는 자가 있는 경우에는 관할자에게 점유이전이 인정된다.

67) 대판, 1993.9.28, 93 2143: “도 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 시간4 30분쯤 있다가 그 곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 경우 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아야 한다”;대판, 1968.6.25, 68 590.도 68) 김성천 김형준 각론/ , , 410 ;면 박상기 각론, , 255 ;면 배종대 각론, , 341 ;면 임웅 각론, , 274 ;면 정성근/

박광민 각론, , 285 ;면 정영일 각론, , 211 .면

(23)

영득의사에 의하여 재물을 취거한 경우 는 우연히 사자를 발견하고 재’ ‘ 물을 취거한 경우 와 재물취거에 관한 한 현실적으로도 또한 논리적으로 도 완전히 동일하다.

그밖에 지배의사는 예견된 획득의사‘ (antizipierter Erlangungswille)’로도 충분하다 즉 여기서의 지배의사는 자신의 지배영역 안에 도달되는 모든 물. 건에 대하여 미치게 된다 예컨대 우편함에 배달된 우편물이나 신문 바다에. , 쳐 놓은 그물 안에 들어온 물고기 또는 가게 문을 열기 전에 가게 앞에 배, 달된 물품 등에 대하여는 점유영역의 권리자가 부재중이든 또는 이에 대한 인식 여부와 관계없이 형법상의 점유가 인정된다 빌려준 자동차를 사전에. 약속한대로 소유자의 주거 앞에 세워 놓았을 때에는 소유자가 이 사실을 알 지 못한 경우에도 소유자는 자동차에 대한 점유를 회복하게 된다.69) 그러나 토지소유자가 모르는 사이에 그의 정원에 던져 놓거나 숨겨 놓은 물건에 대 하여는 예견된 획득의사가 없으므로 그 물건에 대한 토지소유자의 점유는 인정되지 않는다 이때에는 토지소유자가 물건을 발견하고 그 물건에 대한. 지배를 결심했을 때에 재물에 대한 점유가 인정된다.70)

2-2-2. 他人 占有의

본죄의 객체인 타인의 재물은 타인의 점유하에 있어야 한다 타인의 재. 물이라도 자신이 점유하는 경우에는 횡령죄의 객체가 될 뿐이며 누구의, 점유에도 속하지 않은 물건은 점유이탈물횡령죄의 객체가 될 뿐이다 여기. 서 타인의 점유란 행위자의 단독점유에 속하지 아니하는 경우로서 타인이 단독으로 점유하거나 행위자와 타인이 공동으로 점유하는 경우를 말한다.

의 와

2-2-2-1. 他人 占有 共同占有

공동점유는 다수인이 공동으로 재물을 사실상 지배하는 것이다 다수인.

69) BGH GA 62, 78.

70) Eser, S-S StGB, § 242 Rdnr. 242.

(24)

이 공동으로 점유하는 재물을 한 공동점유자가 자신의 단독점유로 옮기는 것은 다른 공동점유자의 점유를 침해하는 것이 된다 따라서 공동점유는. 공동점유자 상호간에 타인의 점유에 해당한다 동업관계에 있는 조합원. 71) 이나 동거하는 부부72) 등은 대등관계에서의 공동점유자에 해당한다.

일반적으로 이러한 공동점유를 대등관계에서의 공동점유라고 하면서 상 하관계의 공동점유와 구별하고 있다 즉 상점주인과 종업원은 상하관계의. 공동점유자로서 하위점유자()는 상위점유자(상점주인)에 대한 관계에서 보호받 지 못한다고 한다. 그러나 이러한 대등관계와 상하관계의 공동점유의 구별 은 불필요73)하며 비논리적이다 논리적으로 대등관계든 상하관계든 공동점. 유는 타인의 점유부분이 있어야 하기 때문이다 또한 상하관계의 공동점유. 의 경우에 사회적 규범적 관점에서 일방의 단독점유를 인정해야 한다면 이· 를 굳이 공동점유로 표현할 필요는 없다 따라서 상하관계의 공동점유의. 경우에도 앞에서 설명한 점유개념의 구조에 의하여 실질적인 점유자를 판 단해야 한다.74) 이러한 관점에서 주종관계의 공동점유는 인정되지 않는다. 이 경우는 소위 주된 점유자의 단독점유에 불과하며 종된 점유자, (보조자점유)에 게는 점유의 보조기능만이 인정될 뿐이다.75)

따라서 주인과 종업원 가정부의 관계에서는 주인만이 물건을 단독으로· 점유하게 된다 종업원이나 가정부는 주인의 점유영역을 침입하여 독자적. 인 점유영역을 형성할 경우(숨겨 놓는 경우예컨대 물건을)에 물건에 대한 점유를 가지게 된다. 이에 반하여 은행 역 백화점 등에서 독자적인 책임하에 금전을 관리하는· · 출납직원은 그 금전에 관하여 독자적인 점유를 가진다 이 경우 출납직원.

71) 대판, 1982.12.28, 82 2058;도 대판, 1987.12.8, 87 1831;도 대판, 1990.9.11, 90 1021;도 대판, 1995.10.12, 94 2076.도

72) 대판, 1984.1.31, 83 3027.도

73) Vgl. Samson, SK StGB, § 242 Rdnr. 38 ff. mwN.

74) 이 한도에서 형법상 점유개념을 사람과 재물 사이의 사회적 규범적 종속관계로 이해하는 사회적· · 규범적 점유개념설은 특히 의미가 있다.

75) 同趣旨,김일수 서보학 각론/ , , 281 ;면 박상기 각론, , 256 ;면 배종대 각론, , 336면 이하 백형구 각론; , , 면 이형국 각론연구 면 정성근 박광민 각론 면 진게호 각론 면

132 ; , I, 382 ; / , , 287 ; , , 306 .

(25)

의 금전에 대한 단독점유는 소속 주인이나 회사와의 위탁관계에 의하여 형성된다 이러한 특별한 위임관계가 인정되는 경우에는 주인과 종업원 사. 이에서도 종업원의 단독점유가 인정된다.76) 물건의 운반을 위탁한 경우에 운반 중의 화물에 대한 점유관계는 위탁자의 운반자에 대한 감독과 통제 의 정도에 의하여 결정될 수 있다 판례는 화물자동차의 운전사가 운반 중. 의 화물을 영득한 경우를 감독과 통제가 불가능한 경우로 보아 횡령죄77)

의 성립을 인정하는 반면 철도공무원이 운반 중의 화물을 영득한 경우는, 절도죄78)로 처벌하고 있다.

의 와 의

2-2-2-2. 他人 占有 容器 內容物

시정된 용기 내지 봉함된 포장물을 위탁받은 경우에 그 내용물이 누구 의 점유에 속하는지 문제된다 이 경우 일설. 79)은 위탁의 취지와 내용에 의 하여 형식적 위탁의 경우는 위탁자에게 실질적 위탁의 경우는 수탁자에게, 그 내용물의 점유가 있다고 한다 이에 반하여 시정 또는 봉함된 용기의. 크기나 부동산 등에의 부착 여부에 의한 이동가능성의 정도 또는 열쇠소 지 등에 의한 접근가능성 등을 기준으로 그 내용물의 점유를 판단하는 견 해80)가 있다 즉 봉함된 용기의 크기나 부동산 등에의 부착에 의하여 용기. 가 움직일 수 없을 때에는 그 내용물이 열쇠소지자의 단독점유에 속하며, 용기가 독자적으로 움직일 수 있을 때에는 수탁자의 단독점유에 속한다고

76) 대판, 1982.3.9, 81 3396: “도 피고인에게 금고열쇠와 오토바이열쇠를 맡기고 금고 안의 돈을 배달될 가스대금으로 지급할 것을 지시한 후 외출하였고 피고인이 혼자서 점포를 지키다가 금고 안에서, 현금을 꺼내어 오토바이를 타고 도주한 경우는 횡령죄에 해당한다.”;대판, 1986.8.19, 86 1093.도 77) 대판, 1957.9.20, 4290형상281;대판, 1982.11.23, 82 2394: “도 지겟군에게 단독으로 어느 점포로부터

물건을 운반해 달라고 의뢰한 경우 운반자는 점유보조자가 아니라 보관자에 해당한다.”

78) 대판, 1967.7.8, 65 798: “도 운송중인 철도청의 수탁화물은 교통부의 기관에 의하여 점유 보관되는· 것이라 할 수 있으므로...”

79) 김일수 서보학 각론/ , , 283 ;면 박상기 각론, , 257 ;면 배종대 각론, , 342 ;면 이형국 각론연구, I, 383 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 289 ;면 진계호 각론, , 307 .면

80) 김성천 김형준 각론/ , , 416면 이하 백형구 각론; , , 132 ;면 오영근 각론, , 306 ;면 이재상 각론, , 262면 이하 임웅 각론; , , 278면 이하 조준현 각론; , , 210면 이하 독일 다수설의 견해; : Vgl. Eser, S-S StGB. § 242 Rdnr. 34; Ruß, LK StGB, § 242 Rdnr. 31; Wessels/Hillenkamp, BT II, Rdnr. 93 ff.;

BGHSt 22, 180.

(26)

한다.

그러나 봉함된 포장물을 위탁받은 경우에 실질적 위탁인가 또는 형식적“ 위탁인가 는 그 내용물에의 접근가능성을 기초로 판단해야 하므로 두 학설” 은 완전히 동일한 결론에 이르게 된다 즉 시정된 용기 또는 봉함된 포장. 물을 위탁받은 경우는 사회적 규범적인 재물의 종속관계· (실질적 위탁관계형식적 또는 )를 판 단하여야 하며 내용물에 대한 접근가능성이라는 사실적 요소는 규범적 판, 단의 기초가 된다 예컨대 우편배달원이 보관 중인 봉투는 그 내용물에 대. 한 접근가능성이라는 사실적 요소에 의하여 실질적 위탁으로 판단된다 따. 라서 그 내용물도 우편배달원의 단독점유에 속하므로 이를 영득할 경우는 횡령죄가 성립하게 된다 그러나 은행 역 백화점 등의 개인보관함의 경우. · · 에 그 점유영역의 관리자는 단지 형식적인 관리만 하고 있을 뿐이며 실질, 적인 재물지배자는 열쇠소지자인 위탁자에게 있으므로 그 점유영역의 관 리자가 보관함의 내용물을 영득할 경우는 절도죄가 성립한다.

2-2-3. 他人占有의 排除(Bruch fremden Gewahrsams)

절취행위의 제 의 요소는 재물에 대한 타인의 점유를 배제하는 것이다1 . 점유배제란 점유자의 의사에 반하여 재물에 대한 사실상의 지배를 제거하 는 것이다 따라서 점유의 배제는 점유자의 의사에 반해야 하며 피해자의. , 동의는 본죄의 구성요건해당성을 조각하는 양해가 된다 점유자의 동의가. 조건부인 경우에는 그 조건을 충족시키면 점유의 배제라고 볼 수 없다 예. 컨대 자동판매기로부터 지정된 화폐를 이용하여 물건을 빼내는 행위는 타 인점유의 배제가 아니다 다만 가짜 동전으로 물건을 빼낸 경우는 절도죄. 가 아니라 개정형법의 편의시설부정이용죄(조의3482)에 해당한다.81)

본죄는 타인의 점유를 배제하기 위한 행위를 개시함으로써 실행의 착수

81) 독일의 다수설은 편의시설부정이용죄 독일형법 제( 245조의 를 절도죄의 보충규정으로 해석함으로a) 써 이러한 경우에 절도죄의 성립을 인정하고 있다, (Vgl. Eser, S-S StGB, § 242 Rdnr. 36 mwN.;

Wessels/Hillenkamp, BT II, Rdnr. 108; BGH MDR 52, 563).

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