이 병과될 수 있다 그밖에 상법 제. 622조와 제623조에는 발기인 이사 기· 타 회사임원 등의 특별배임죄와 사채권자집회의 대표자 등의 특별배임 죄가 규정되어 있다.
즉 법률적 신임관계 이외에 사회윤리적 신임관계나 사실상의 신임관계에 의한 사무처리를 포함하게 된다 따라서 대리권이 소멸된 이후의 사무처리. 또는 사무인계 사이의 사무권한 공백상태에서의 사무처리도 여기에 해당 할 수 있다.483) 문제는 이러한 방만한 신임관계를 어떻게 본죄의 사무처“ 리의 범위에서 합리적으로 제한할 것인가 에 있다” .
우선 단순한 채권법상의 의무는 본죄의 신임관계를 근거지울 수 없 다.484) 단순한 채권법상의 채무불이행은 형법이 관여할 사항이 아니기 때 문이다 따라서 본죄의 신임관계는 타인의 재산을 보호하고 유지해야 할. 내용적으로 특별하게 가중된 의무로부터 나올 수 있을 뿐이다.485) 이러한 의무는 타인재산에 대한 특별한 보증인의 관계에 의하여 인정될 수 있다. 이러한 의미에서 본죄의 신임관계는 부진정부작위범에서의 보증인의 지 위를 판단하는 기준에 의하여 제한될 수 있다는 견해486)는 타당하다 다만. 과실로 타인에게 재산상 손해를 가한 자가 그 타인의 사무를 처리하는 자 가 될 수는 없으므로 선행행위에 의한 보증인의 의무로부터 본죄의 신임 관계가 인정될 수는 없다.
또한 사무처리의 근거가 된 법률행위가 무효인 경우에도 사실상의 신임 관계가 인정될 수 있는지 문제된다 법률관계가 명백한 법적 금지를 이유. 로 무효인 경우에는 처음부터 본죄의 신임관계가 인정될 수 없다 이 경우. 타인의 재산은 법률적으로 보호될 수 없는 재산상 이익에 해당하며 형법, 이 이러한 재산상의 이익을 보호할 수는 없기 때문이다.487) 판례488)도 무효
483) 대판, 1999.6.22, 99 1095.도
484) 대판, 1982.1.12, 80 1907;도 대판, 1987.6.23, 87 873;도 대판, 1989.10.24, 87 126;도 대판, 1990.9.25, 90 도1263;대판, 1991.12.10, 91 2184;도 대판, 1997.12.23, 97 2430;도 대판, 2004.4.27, 2003 6994;도 대판, 2005.12.9, 2005 5962.도
485) 대판, 1994.9.9, 94 902;도 대판, 2004.6.17, 2003 7645;도 대판, 2006.4.28, 2005 756도 참조. 486) 김일수 한국형법, III, 774 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 480 ;면 이재상 각론, , 413 ;면 정성근 박광민 각/ ,
론, 461 ;면 진계호 각론, , 420 .면
487) Vgl. Samson, SK StGB, § 266 Rdnr. 32; Lenkner, S-S StGB, § 266 Rdnr. 31.
488) 대판, 1996.8.23, 96 1514: “도 국토이용관리법 제21조의 소정의 규제구역 내에 있는 토지를 매도하2
인 계약으로 인하여 신임관계가 처음부터 발생하지 아니한 경우에 본죄의 성립을 부정하고 있다 그러나 법률관계가 명백한 법적 금지를 이유로 무. 효인 경우 외에는 사실상의 신임관계가 인정될 수 있다 예컨대 사무처리. 의 근거가 된 법률행위가 법률적으로 규정된 형식의 미비나 일방당사자의 무능력에 의하여 무효인 경우에는 사실상의 신임관계가 인정된다.489)
결국 본죄의 사무처리 는 구체적 상황에서 개별적으로 타인의 재산을‘ ’ “ 보호하고 유지해야 할 특별한 보증인의 지위가 인정될 수 있는지 를 판단” 함으로써 결정될 수 있을 뿐이다 이러한 의미에서 본죄의 사무처리는 규. 범적 가치판단을 요하는 규범적 법률개념에 해당한다 따라서 본죄의 사무. 처리의 범위는 구체적으로 개별적인 판례의 축적을 통하여 형성될 수 있 게 된다.
(2) 事務處理 內容의
본죄의 사무처리에는 사적 사무 뿐 아니라 공적 사무도 포함되며 계속, 적 사무 뿐 아니라 일시적 사무도 포함된다 다만 여기서의 사무는 재산상. 의 사무에 국한된다 종래에는 본인에게 재산상의 손실을 가하기만 하면. “ 배임죄가 성립하므로 본죄의 사무가 재산상의 사무에 국한될 필요가 없다” 는 견해490)와 반드시 재산상의 사무일 필요는 없지만 재산적인 이해관계“ 를 갖는 사무이어야 한다 는 견해” 491)가 있었다 그러나. 上記의 사무처리의‘ 범위 에서 설명한 바와 같이 본죄의 사무처리는 타인의 재산을 보호하고’ ,
였으나 같은 법 소정의 거래허가를 받은 바가 없다면 매도인에게 매수인에 대한 소유권이전등기, 에 협력할 의무가 생겼다고 볼 수 없고 따라서 매도인이 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하, 는 자에 해당한다고 할 수 없다”;同旨,대판, 1995.1.20, 94 697;도 대판, 1996.2.9, 95 2891;도 대판, 도 농지개혁법상 농지를 취득할 수 없는 비농가에 대하여 농지를 매도한 계약 1979.3.27, 79 141: “
은 무효이어서 매도인은 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 없으므로 매도인이 그 농지를 제3 자에게 이중으로 양도하였다 하더라도 배임죄가 성립되지 아니한다 대판”; , 1969.10.28, 69 1648:도 농가와 비농가가 공동으로 출자하여 매수한 농지를 농가 단독으로 처분하여도 비농가에 대하여
“
배임죄를 구성하지 아니한다.”
489) Vgl. Samson, SK StGB, § 266 Rdnr. 34.
490) 염정철 각론, , 418 ;면 이건호 각론, , 562 ;면 현재에도 오영근 각론, , 493 ;면 임웅 각론, , 444 .면 491) 서일교 각론, , 187 ;면 정영석 각론, , 383 ;면 황산덕 각론, , 322 ;면 현재에도 정영일 각론, , 323 .면
유지해야 할 특별한 보증인의 지위가 인정되는 자의 사무처리를 의미하기 때문에 재산상의 사무만이 여기에 해당할 수 있다 통설. 492)도 배임죄는“ 재산죄이며 본죄의 사무를 재산상의 사무에 제한함으로써 배임죄의 무한, 한 확대적용을 방지할 수 있다 는 것을 이유로 본죄의 사무를 재산상의 사” 무에 국한시키고 있다 판례. 493)도 타인의 사무를 처리하는 자란 양자간의“ 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자를 말한다 고 하여 본죄의 사무를 재산상의” 사무로 이해하고 있다.
의사가 환자를 치료함에 있어서 효과 있는 여러 치료방법 중 가장 비 용이 많이 드는 방법으로 치료비를 챙기거나 변호사가 결정적으로 유리, 한 증거를 심에서 제출하지 아니하는 방법으로 심의 수임료를 챙기는1 2 경우는 본죄의 사무처리에 해당하지 않는다 이 경우는 사기죄의 성립이. 가능하다.
(3) 他人 事務處理의
배임죄의 행위주체는 타인의 사무를 처리하는 자이므로 자기의 사무를 처리하는 자494)는 배임죄의 주체가 될 수 없다 여기서의 타인에는 행위자. 외의 자연인 법인 뿐 아니라 법인격 없는 단체도 포함된다 타인의 사무처· . 리란 타인(본인)이 처리해야 할 사무를 그를 위하여 처리하는 것을 말한다. 또한 본죄의 사무는 타인의 재산을 보호하고 유지해야 할 신임관계에 근
492) 김성천 김형준 각론/ , , 594 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 478 ;면 박상기 각론, , 401 ;면 배종대 각론, , 507 면 백형구 각론; , , 216 ;면 손동권 각론, , 451 ;면 이재상 각론, , 413 ;면 이형국 각론연구, I, 509 ;면 정 성근 박광민 각론/ , , 460 ;면 조준현 각론, , 329 ;면 진계호 각론, , 420 .면
493) 대판, 1970.2.10, 69 2021;도 대판, 1982.9.14, 80 1816;도 대판, 1984.12.26, 84 2127;도 대판, 1987.4.28,
도 대판 도 대판 도 대판 도 대판
86 2490; , 1994.9.9, 94 902; , 1999.9.17, 97 3219; , 2003.9.26, 2003 763; ,
도 대판 도
2004.6.17, 2003 7645; , 2005.3.25, 2004 6890.
494) 대판, 1986.2.11, 85 2435(도 약사면허 대여에 의한 약국운영 대판); , 1987.4.28, 86 2490(도 단순한 채권 적 수인의무);대판, 1990.5.25, 90 6(도 청산회사 대표청산인의 채무변제 재산의 환가처분 등, );대 판, 1991.12.10, 91 2184(도 임차인의 지위를 양도한 자의 양수인에 대한 협력행위); 同旨, 대판,
도 대판 도 대판 도 담보권자의 변제기 이후
1986.9.23, 86 811; , 1990.9.25, 90 1216; , 1997.12.23, 97 2430(
에 담보목적물을 처분하는 행위);同旨,대판, 1985.11.26, 85 1493;도 대판, 1986.7.8, 85 554;도 대판, 1989.10.24, 87 126.도
거한 재산상의 사무를 의미하므로 타인의 사무처리는 신임관계에 의하여 그 타인의 재산보호를 전형적 본질적인 내용으로 하는 것이어야 한다 따· . 라서 타인의 재산보호가 단순히 부수적인 의무에 불과한 경우는 본죄의
타인의 사무처리 에 해당하지 아니한다
‘ ’ .495) 타인의 사무처리가 동시에 자 신의 사무처리가 되는 경우에도 타인의 사무처리가 본질적 내용이 되는 때에는 본죄의 타인의 사무처리 에 해당한다 예컨대 부동산의 매도인이‘ ’ . 소유권이전등기에 협력할 의무에 위배하여 이중매매를 하는 경우가 여기 에 해당한다.
종래 대법원은 양도담권자가 변제기 이후에 담보부동산을 채권의 변‘ 제충당과 관계없는 방법으로 처분한 경우’,
496)
‘목적물을 부당하게 염가 로 처분한 경우’497)
또는 목적물을 처분하여 원리금과 비용에 충당하고‘ 여분이 있음에도 정산해 주지 않은 경우’498)
를 타인의 사무처리 로 판단‘ ’ 하여 배임죄의 성립을 인정하였다 그러나 대판. , 1985.11.26, 85 1493도 은 양도담보권자가 변제기 이후에 담보권을 실행하여 변제에 충당하고 정 산하는 사무를 자기의 사무로 판단하여 배임죄의 성립을 부정함으로써 종래의 태도를 변경하였다.499)
이러한 판례의 변경은 타당하다 만약 종. 495) 대판, 1992.4.14, 91 2390: “도 갑은 자금만 투자하고 을은 공사 시공 및 일체의 거래행위를 담당하는 내용의 동업계약을 체결하였다가 위 계약이 종료된 경우 그 정산과정에서 을이 한 제 자에3 대한 채권양도행위가 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무위배행위라고 할 수 없다.”
496) 대판, 1977.5.24, 76 4180: “도 부동산 양도담보권자는 채권회수를 위하여 담보부동산을 환가처분할 권리를 가지지만 그 처분은 채권의 변제충당을 위한 환가방법으로서 적절한 처분을 하여야 할 의무가 있다할 것이므로 채권변제와는 아무런 관계도 없이 제 자의 채무를 위하여 근저당권을3 설정해 준 소위는 채무자에 대한 배임행위가 된다.”
497) 대판, 1979.6.26, 79 1127;도 대판, 1983.6.28, 82 1151.도
498) 대판, 1975.5.13, 74 3125;도 대판, 1979.6.12, 79 205;도 대판, 1983.6.28, 82 1151;도 대판, 1984.6.12, 82 도2112.
499) 대판, 1985.11.26,전원합의체판결85 1493도 의 다수의견과 소수의견은 다음과 같다.
다수의견 양도담보의 담보권자는 변제기 이후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가
( )
액을 채권원리금과 비용 등의 변제에 충당하고 환가대금 또는 평가액의 나머지가 있어 이를 담 보제공자에게 반환할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행 하는 사무는 곧 자기의 사무처리에屬하는 것이라 할 것이므로 이를 부동산매매에 있어서의 매, 도인의 등기의무와 같이 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수는 없어 그 정산의 무를 이행하지 아니한 소위는 배임죄를 구성하지 않는다.
소수의견 정산형 양도담보의 담보목적물의 소유권 이전의 법률적 본질이 신탁적 양도임에
( )
틀림이 없는 이상 양도담보권자는 수탁자로서 양도담보채무자의 위탁 위임 에 의하여 위임된 사( ) 무를 성실하게 처리할 의무와 상대방의 재산보전에 적극적 소극적으로 협력하여야 할 의무를 지·