공무원이 상대방을 공갈하여 재물의 교부를 받은 경우는 직무관련성의 여 부에 따라 공갈죄와 수뢰죄의 상상적 경합이 되거나 공갈죄만 성립하게 된다. 장물을 갈취한 경우에 통설405)은 공갈죄의 성립만을 인정한다 장물에 대한. 절취 강취 사취 갈취행위에 대해서는 해당 행위에 의한 범죄의 성립만을 인정· · · 해야 한다는 것이다 물론 장물을 탈취하는 경우를 장물취득으로 해석할 수는. 없다 그러나 장물임을 전제로 상대방의 처분행위에 의하여 즉 상대방의 교. , 부에 의하여 이를 편취하는 경우는 장물취득의 범주에서 제외되지 않는다, . 따라서 장물을 갈취한 경우는 공갈죄와 장물죄의 상상적 경합을 인정해야 한 다.406) 이 경우 장물죄의 불성립 또는 장물죄와 공갈죄의 법조경합을 인정 할만한 다른 근거가 없기 때문이다.
제 절 5 橫領 의 罪
공통점을 가지고 있다.407) 따라서 본죄의 보호법익은 재물의 소유권이며, 보호의 정도는 침해범에 해당한다.408)
본죄와 절도죄는 재물에 대한 타인의 소유권을 침해하는 영득범죄라는 점에서 공통점이 있다 그러나 절도죄가 재물에 대한 타인의 점유를 제거. 하는 방법으로 소유권을 침해하는 반면에 횡령죄는 자기가 보관하는 재물 을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 타인의 소유권을 침해하는 죄이다 따. 라서 본죄는 절도죄에 비하여 타인의 소유권 침해에 대한 위험성의 정도 가 강하다고 한다 즉 본죄는 재물을 자신이 보관하고 있으므로 재물에 대. 한 타인점유의 제거라는 과정이 불필요하기 때문이다.409) 그럼에도 불구하 고 형법은 본죄를 절도죄에 비하여 경하게 처벌하고 있다 이와 같이 형법. 이 횡령죄를 절도죄에 비하여 경하게 처벌하는 이유는 자신이 점유하는‘ 재물을 영득하는 것은 그 방법이 평화적일 뿐만 아니라 그 동기가 유혹적’ 이라는 점에 있다고 한다.410) 그러나 형법은 횡령죄와 배임죄를 횡령과 배‘ 임의 죄 의 장에서 함께 규정하고 있다 이는 횡령죄와 배임죄가 신임관계’ . 를 배반하는 죄라는 점에서 공통적인 특성이 있다는 것을 이유로 한다 그. 렇다면 횡령죄가 절도죄에 비하여 결코 경한 범죄로 취급될 수는 없다 이. 에 대하여는 입법론적 재고를 요한다.
형법은 신임관계를 배반하는 죄라는 공통적인 특성에 의하여 횡령죄와 배임죄를 동일한 조문에서 함께 규정하고 있다 다만 횡령죄의 객체가 재. 물임에 반하여 배임죄의 객체는 재산상의 이익이다 이러한 점에서 횡령죄.
407) 절도죄와 횡령죄가 영득범죄라는 공통적인 특징에 의하여 독일형법은 제 절 절도와 횡령의 죄‘ 19 에서 이들을 함께 규정하고 있다
(Diebstahl und Unterschlagung)’ .
408) 김일수 서보학 각론/ , , 346 ;면 배종대 각론, , 477 ;면 백형구 각론, , 200 ;면 오영근 각론, , 451 ;면 이형 국 각론연구, I, 485 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 416 ;면 조준현 각론, , 310 ;면 진계호 각론, , 394 .면
본죄가 추상적 위험범이라는 견해로는 김성천 김형준 각론/ , , 557면 이하 박상기 각론; , , 365 ;면 손동권 각론, , 410 ;면 이재상 각론, , 379 ;면 임웅 각론, , 402 ;면 정영일 각론, , 291 .면
409) 이재상 각론, , 379면은 횡령죄로 영득한 재물을 처분한 경우에 그 재물에 대한 선의취득의 범위 가 절도죄에 의한 경우보다 넓다는 것 민법 제( 250 , 251조 제 조 참조 을 이유로 한다) .
410) 이재상 각론, , 380 ;면 진계호 각론, , 393 .면
와 배임죄를 특별법과 일반법의 관계로 파악하는 것이 일반적인 입장이다. 물론 구조적 특성에 의하여 횡령죄와 배임죄를 특별관계로 이해할 수는 있다 다만 횡령죄는 영득범죄로서의 특성 때문에 엄격한 의미에서 배임죄. 의 특별법으로 해석될 수는 없다 즉 형법상 신임관계를 배반하는 죄는 횡. 령죄와 배임죄로 양분되어 있다 따라서 두 범죄는 상호간에 보충관계가 인정된다.411)
이와 같이 횡령죄는 영득범죄로서의 특성과 신임관계를 배반하는 죄로 서의 성질을 모두 가지고 있다 그러나 종래에는 횡령죄의 본질적인 특성. “ (본질)이 무엇인가 에 관하여 월권행위설과 영득행위설의 대립이 있었다 월” . 권행위설412)은 물건에 대한 권한을 초월하여 위탁에 의한 신임관계를 깨‘ 뜨리는 행위 를 횡령죄의 본질로 파악함으로써 횡령죄의 성립에 불법영득’ “ 의 의사가 필요하지 않다 고 이해하였다 현재는 이러한 월권행위설을 지” . 지하는 학자가 없다 타인의 소유권을 침해하는 영득범죄로서의 특성을 횡. 령죄에서 배제시킬 수는 없기 때문이다.
1-2. 構成要件의 體系
횡령의 죄
[ ]
411) 즉 횡령죄가 성립하면 배임죄가 성립할 여지가 없으며 배임죄가 성립하면 횡령죄가 성립할 여지, 가 없게 된다 이 한도에서 제 판까지의 입장을 변경한다. 3 .
412) 정영석 각론, , 373 .면
기본적 구성요건 -횡령죄 제: 355 1조 항 가중적 구성요건 -업무상횡령죄 제: 356조 독립적 구성요건 -점유이탈물횡령죄 제: 360조
미수범 제: 359 ( 355 1조 제 조 항과 제356조에 대하여) 자격정지의 병과 제: 358 ( 355 1조 제 조 항과 제356조에 대하여) 친족상도례 제: 361 (조 모든 횡령죄에 대하여)
동력 제: 361 (조 관리할 수 있는 동력의 재물 간주)
횡령의 죄에서 기본적 구성요건은 제355 1조 항의 횡령죄이며 제, 356조의 업무상횡령죄는 불법이 가중된 가중적 구성요건이다 제. 360조의 점유이탈 물횡령죄는 위탁에 의한 신임관계를 배신하는 죄로서의 특성이 없으므로 횡령죄와는 독립된 독립적 구성요건에 해당한다.
독일형법 제246조는 횡령죄(Unterschlagung) ‘를 자신이 점유하거나 소 지하고 있는 타인의 재물을 영득하는 범죄로 규정하고 있으며,
413)
동조 단서에서는 그 재물이 위탁물일 경우를 가중하여 처벌하고 있다 이러한. 구조에서 위탁물횡령죄는 가중적 구성요건에 해당하게 된다 형법의 횡. 령죄는 독일형법의 위탁물횡령죄와 일치하고 있다 따라서 형법의 해석. 에서 점유이탈물횡령죄가 횡령죄의 감경적 구성요건이 아닌가 하는 의“ ” 문이 제기될 수 있다 그러나 독일형법과 규정의 구조가 다른 형법에서. 이러한 해석은 불가능하다 종래에는 점유이탈물횡령죄를 횡령죄의 감경. 적 구성요건으로 이해하는 견해414)
도 있었으나 현재는 점유이탈물횡령, 죄를 독립적 구성요건으로 보는 것이 異論 없는 학설의 입장이다 감경. 적 구성요건이란 기본적 구성요건에 특정한 감경적 표지가 추가되어 변 형되는 구성요건을 의미한다.415)
점유이탈물횡령죄는 횡령죄의 기본적 구성요건의 내용조차 포함하고 있지 못하므로 독립적 구성요건으로 이413) 독일의 통설(Vgl. Eser, S-S StGB, § 246 Rdnr. 1, 10 mwN.)과 판례(BGHSt 35, 151)는 점유이 탈물도 위탁물이 아닌 재물횡령죄 의 객체가 될 수 있다고 해석한다‘ ’ .
414) 유기천 각론 상, ( ), 269 .면
415) 이에 관하여는 이정원 총론 제 편 제 장 제 절, , ‘ 2 , 2 , 1 , 2-2. 변형구성요건 참조’ .
해하여야 한다.
횡령죄와 업무상횡령죄에 대하여는 미수범(제조359)이 처벌되며, 10년 이하 의 자격정지가 병과(제조358)될 수 있다 그러나 점유이탈물횡령죄에 대하여. 는 미수범 처벌규정과 자격정지 병과 규정이 적용되지 않는다 횡령죄와. 업무상횡령죄 및 점유이탈물횡령죄에 대하여는 친족상도례(제조328)와 동력에 관한 규정(제조346)이 준용된다(제조361).
횡령죄와 업무상횡령죄는 그 이익의 가액에 따라 50억원 이상인 경우 무기 또는 년 이상의 징역5 , 5억원 이상 50억원 미만인 경우 년 이상의3 유기징역으로 처벌하는 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제 조의3 적용을 받는다 또한 동조 제 항에 의하여 이익액 이하에 상당하는 벌금. 2 이 병과될 수 있다.