해하여야 한다.
횡령죄와 업무상횡령죄에 대하여는 미수범(제조359)이 처벌되며, 10년 이하 의 자격정지가 병과(제조358)될 수 있다 그러나 점유이탈물횡령죄에 대하여. 는 미수범 처벌규정과 자격정지 병과 규정이 적용되지 않는다 횡령죄와. 업무상횡령죄 및 점유이탈물횡령죄에 대하여는 친족상도례(제조328)와 동력에 관한 규정(제조346)이 준용된다(제조361).
횡령죄와 업무상횡령죄는 그 이익의 가액에 따라 50억원 이상인 경우 무기 또는 년 이상의 징역5 , 5억원 이상 50억원 미만인 경우 년 이상의3 유기징역으로 처벌하는 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제 조의3 적용을 받는다 또한 동조 제 항에 의하여 이익액 이하에 상당하는 벌금. 2 이 병과될 수 있다.
점유를 이탈한 타인의 재물을 보관하는 경우는 제외된다(논리해석). 따라서 본 죄의 행위주체는 정확하게 위탁관계에 의하여 타인의 재물을 보관하는‘ 자 이다’ .
2-1-1-1. 保 管
보관은 재물에 대한 사실상의 점유 내지 소지를 말한다 즉 여기서의 보. 관은 절도죄에서 설명한 형법상의 점유개념으로 이해된다 따라서 민법상. 점유를 가지지 못하는 점유보조자도 보관자가 될 수 있다 다만 절도죄에. 서의 점유가 행위객체로서의 의미를 가지는데 반하여 본죄의 점유는 신분, 요소로서의 기능을 한다 따라서 여기서의 보관은 위탁관계에 의한 점유에. 제한되는 한편 사실상의 재물지배 뿐 아니라 법률상의 지배를 포함한다는, 점에서 절도죄에서의 점유와 차이가 있게 된다 즉 절도죄에서는 점유가. (절취)행위의 대상이 된다는 점에서 사실상의 재물지배에 제한되지만 본죄에, 서의 점유는 신분요소로서의 기능을 한다는 점에서 사실상의 재물에 대한‘ 처분의 지위 를 기준으로 결정된다’ .
인 의
(1) 動産 財物 保管
위탁관계에 의하여 동산인 재물을 사실상 지배하고 있는 경우는 본죄의 보관에 해당한다 이에 관하여는 절도죄에서의 점유개념과 일치하고 있다. . 그러나 은행예금통장이나 창고증권의 소지인은 비록 재물에 대한 사실상 의 지배가 없어도 예금이나 증권에 들어 있는 재물을 자유롭게 처분할 수 있는 지위에 있으므로 재물에 대한 법률상의 지배를 가지게 된다 따라서. 이 경우도 본죄의 보관자에 해당하게 된다.
(2) 不動産 保管의
부동산인 재물의 보관은 동산의 경우와는 달리 그 부동산에 대한 사실 상의 재물지배를 기준으로 할 것이 아니라 사실상 재물에 대한 처분의 지‘
위 즉 법률상의 지배를 기준으로 결정된다’, .416) 따라서 부동산의 보관자는 원칙적으로 등기부상의 등기명의인이다 그러나 미등기부동산에 대하여는. 위탁관계에 의하여 현실로 부동산을 관리 지배하는 자를 보관자라고 할 수· 있다.417) 미성년자의 친권자나 후견인은 미성년자 소유의 부동산을 용이하 게 처분할 수 있는 법률상의 권한에 의하여 당해 부동산에 대한 보관자가 된다.
그러나 부동산의 임차인은 타인의 부동산을 사실상 지배하고 있지만 이 를 현실적으로 처분할 지위에 있는 자는 아니므로 당해 부동산의 보관자 가 될 수 없다 단순히 등기서류만을 보관하고 있는 자도 당해 부동산에. 대한 법률적 지배가 인정될 수 없으므로 본죄의 보관자에 해당하지 않는 다.
판례
418)
는 처음에 명의신탁부동산이 대외관계에서 수탁자의 소유라는 이유로 즉 타인의 재물이 아니라는 이유로 횡령죄의 성립을 부정하였으, 나 대판, ‘ , 1971.6.22, 71 740’도 은 전원합의체판결에 의하여 이전의 판결을 폐기하고 소위 명의신탁의 경우에 수탁자를 당해 부동산의 보관자로 판 단하여 횡령죄의 성립을 인정해오고 있다.419)
명의신탁의 경우 대내관계 에서는 수탁자가 보관하는 신탁자의 재물이라는 것을 이유로 한다 이러. 한 판례의 입장은 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 의 시행에 의‘ ’ 해서 더욱 분명한 지지를 받게 되었다 우선 부동산실명법에 의하여 동.416) 대판, 1989.12.8, 89 1220;도 대판, 1996.1.23, 95 784;도 대판, 2000.4.11, 2000 565;도 대판, 2004.5.27,
도 대판 도
2003 6988; , 2005.6.24, 2005 2413.
417) 대판, 1993.3.9, 92 2999: “도 부동산의 보관은 원칙으로 등기부상의 소유명의인에 대하여 인정되지 만 등기부상의 명의인이 아니라도 소유자의 위임에 의거해서 실제로 타인의 부동산을 관리 지배· 하면 부동산의 보관자라 할 수 있고 미등기건물에 대하여는 위탁관계에 의하여 현실로 부동산을, 관리 지배하는 자가 보관자라고 할 수 있다· ”;대판, 1990.3.23, 89 1911: “도 건축허가명의를 수탁받 은 회사의 실질적 경영자는 소유권보존등기가 되지 않은 신축건물의 보관자로서 횡령죄의 주체 가 된다.”
418) 대판, 1970.8.31, 70 1434.도
419) 대판, 1987.12.8, 87 1690;도 대판, 1989.10.24, 89 1605;도 대판, 1989.12.8, 89 1220;도 대판, 1996.11.29,
도 대판 도 대판 도 대판 도 대판
96 1775; , 1998.2.24, 97 3282; , 1999.4.27, 99 5; , 1999,10.12, 99 3170; ,
도 대판 도 대판 도 대판
1999.11.26, 99 2651; , 2000.2.22, 99 5227; , 2001.11.27, 2000 3463; , 2002.2.22,
도 대판 도
2001 6209; , 2002.8.27, 2002 2926.
법의 적용에서 예외가 인정되는 경우 예컨대 매도담보나 신탁법 신탁업, · 법에 의한 신탁부동산 등의 경우(제 조 호 단서부동산실명법2 1 ) 또는 종중부동산이나 배우 자소유 부동산의 경우(제 조동법8 )에 있어서 등기명의인은 당해부동산의 보관 자가 된다 또한 부동산실명법 제 조는 명의신탁약정의 효력에 관하여. 4 , 명의신탁약정(제 항동조1 )과 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동 산에 관한 물권변동을 무효로 하며(제 항동조2 ), 이러한 무효를 제 자에게 대3 항하지 못하도록(제 항동조3 ) 규정하고 있다 즉 부동산명의신탁의 경우 대내. 관계에서는 타인의 재물인 신탁부동산에 대해서 대외관계에서는 명의수 탁자가 유효한 법률상의 지배를 하게 된다 따라서 명의신탁부동산을 수. 탁자가 임의로 처분한 행위는 그 명의신탁이 부동산실명법 시행 이후에 이루어진 경우에도 동일하게 횡령죄의 성립이 인정된다.
420)
다만 부동 산실명법 제 조 항 단서에 의하여 부동산의 소유자가 신탁자와 수탁자4 2 사이의 부동산명의신탁약정을 알지 못하고 명의수탁자에게 소유권이전 등기를 경료해 준 경우에는 당해 부동산에 대한 물권변동이 유효한 반 면에 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효가 된다 이러한 경, . 우에 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서 도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것이며 타인의 재물을 보, 관하는 자라고 볼 수 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다.421)
판례
422)
는 원인무효인 소유권이전등기의 등기명의자로서 그 부동산을“ 법률상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있지 않은 자는 횡령죄의 주체 인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다 고 판시하고 있다 이” . 판시사안은 원인무효에 의하여 유효한 처분을 할 수 없는 경우라는 점 에서 부동산실명법에 위반한 명의신탁과 차이가 있다 즉 부동산실명법. 에 위반한 명의신탁의 경우는 물권변동이 무효이지만 유효한 처분이 가 능한 경우이다.대법원은 피고인이 비농가인 공소외인과 농지를 공동매수하여 피고“ 인 단독명의로 소유권이전등기를 한 경우에 공소외인은 비농가로서 농 지개혁법상 농지를 취득할 수 없으므로 피고인이 동 공소외인으로부터
420) 대판, 1999,10.12, 99 3170;도 대판, 2000.2.22, 99 5227;도 대판, 2001.11.27, 2000 3463;도 대판, 2002.2.22, 2001 6209 대판도 ; , 2002.8.27, 2002 2926.도
421) 대판, 2000.3.24, 98 4347;도 대판, 2002.12.26, 2000 21123;다 대판, 2005.1.28, 2002 66922.다 422) 대판, 1966.5.24, 66 519;도 대판, 1987.2.10, 86 1607;도 대판, 1989.2.28, 88 1368;도 대판, 2000.4.11,
2000 565.도
동 농지의 공유지분권을 보관하고 있다고 할 수 없으며 따라서 피고인, 이 위 농지를 임의처분하였다고 하여도 횡령죄를 구성하지 아니한다 고” 판시하고 있다.
423)
이 판례사안은 신탁자가 처음부터 당해 부동산에 대 한 소유권을 취득할 수 없는 경우라는 점에서 부동산실명법에 위반한 명의신탁과 차이가 있다 따라서 농지의 명의신탁자가 농지매매증명을. 발급 받을 수 있게 된 이후에 수탁자가 그 농지를 임의로 처분하면 횡 령죄가 성립하게 된다.424)
대법원
425)
은 부동산의 소유명의 및 관리를 위탁받은 자가 자기명의로“ 의 소유권이전등기를 생략한 채 자기 아들에게 소유권이전등기를 하여 주고 사망하였다면 비록 그 아들이 그러한 사정을 알고 있었어도 위탁 자와의 관계에서 등기명의 및 관리의 수탁자로서의 지위를 취득하거나 승계하게 된다고는 할 수 없으므로 수탁자에게 그 부동산의 반환을 거 부하여도 횡령죄가 성립하지 않는다 고 하여 무죄를 선고한 원심을 지” 지하고 있다 이 판례사안을 현재의 부동산실명법에 의하여 분석하면 다. 음과 같다 즉 부동산의 소유명의 및 관리를 위탁받은 자와 위탁자 사이. 의 명의신탁약정은 무효(동법제조 항14)이며 이에 의한 소유권이전등기는 이루, 어지지 않았다 또한 위탁자와 수탁자의 아들 사이에는 당해 부동산에. 대한 위탁관계가 존재하지 않는다 따라서 수탁자의 아들은 위탁관계 없. 이 타인의 부동산에 대한 법률상의 지배를 가지게 되었다 이러한 경우. , 즉 원인 없이 자신이 보관하게 된 타인의 재물은 점유이탈물횡령죄에서 의 타인의 점유를 이탈한 재물 에 해당하며 소유자로부터의 반환요구를‘ ’ , 거부하는 것은 제360 (조 점유이탈물횡령죄 )의 횡령에 포섭될 수 있다 따라서 이. 판례사안에 대하여는 점유이탈물횡령죄의 성립을 인정하여야 한다 만약. 수탁자가 자기명의로 소유권이전등기를 하고 이를 그의 아들에게 소유, 권이전등기를 하여 주고 사망하였다면 수탁자의 아들이 유효하게 당해, 부동산에 대한 소유권을 취득하기 때문에 횡령죄가 성립할 여지는 없다.423) 대판, 1982.2.9, 81 2936;도 대판, 1991.10.22, 91 1397;도 대판, 1992.4.10, 91 34127.다 424) 대판, 1998.7.28, 97 3283: “도 신탁자가 명의신탁약정 당시 농지매매증명을 발급 받을 수 없어 그
농지를 매수할 수 없었다 하더라도 그 후 농지매매증명을 발급 받을 수 있게 되었다면 수탁자에 대하여 명의신탁을 해지하고 그 농지의 반환을 구할 수 있으므로 그 이후에는 수탁자는 신탁자, 를 위하여 그 농지를 보관하는 자의 지위에 서게 되며 신탁자와 수탁자 사이에 별도의 법률행위, 가 없었다 하여 달리 볼 것은 아니다.”
425) 대판, 1987.2.10, 86 2349;도 同旨, 대판, 1983.2.8, 82 2502.도
이에 반하여 명의수탁자가 사망함에 따라 당해 부동산이 상속된 경우에 는 상속인이 수탁관리자로서의 지위를 포괄승계한 것이므로 상속인이, 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립하게 된다.
426)
2-1-1-2. 委託關係에 의한 保管
(1) 委託關係
본죄의 행위주체인 타인재물의 보관자는 위탁관계에 의한 보관자를 의 미한다 위탁관계는 사용대차 임대차 위임 임치 고용 등의 계약이나 사무관. · · · · 리 후견 등의 법률의 규정에 의하여 발생하게 된다 계약이나 법률 외에도· . 널리 일반 거래의 관점에서 신임관계가 발생하면 본죄의 위탁관계로서 족 하다(통설). 대법원427)도 사무관리 관습 조리 신의칙에 의한 위탁관계의 성립· · · 을 인정하고 있다 이에 관하여 신의칙에 의한 위탁관계의 성립을 인정하. 는 한편 관습이나 조리에 의한 위탁관계의 성립을 부정하는 견해, 428)가 있다 관습 조리에 의한 위탁관계를 인정하는 것은 점유이탈물횡령죄와의. · 구별을 모호하게 한다는 것을 이유로 한다.429) 그러나 이는 관습이나 조 리가 신의칙을 판단하는 기준이 된다는 점을 간과한 견해로서 타당하지 않다.
대법원은 횡령죄에 있어서 재물을 보관하게 된 원인은 반드시 당사“ 자의 위탁관계에 기인한 것임을 필요로 하지 않는다 는 것을 이유로 송”
426) 대판, 1996.1.23, 95 784: “도 임야의 사정명의자로서 명의수탁자인 조부가 사망함에 따라 그의 자인 부가 또 위 부가 사망함에 따라 피고인이 각 그 상속인이 됨으로써 피고인은 위 임야의 수탁관, 리자로서의 지위를 포괄승계한 것이어서 피고인은 위 임야를 유효하게 처분할 수 있는 보관자로, 서의 지위를 취득하였다고 할 것이다.”
427) 대판, 1985.4.9, 84 300;도 대판, 1987.10.13, 87 1778;도 대판, 1993.3.9, 92 2999;도 대판, 1994.9.23, 93 도919;대판, 1994.11.25, 93 2404;도 대판, 1996.5.14, 96 410;도 대판, 1999.4.15, 97 666.도 위탁관계를 확인할 수 없어 횡령죄의 성립을 부정한 판례로는 대판, 1983.4.12, 83 195;도 대판, 1993.6.22, 92도
대판 도
797; , 1994.11.25, 93 2404.
428) 김일수 한국형법, III, 627 .면
429) 이 견해는 아마도 관습이나 조리에 의한 위탁관계 신임관계 를 관습이나 조리에 의한 재물영득‘ ( )’ ‘ 관계 로 오인한 결과인 것으로 판단된다’ .