본죄는 강도가 부녀를 강간함으로써 성립하는 범죄이다 형법은 강도죄. 와 강간죄의 결합범인 본죄를 형사정책적으로 특별히 가중하여 처벌하고 있다.
본죄의 행위주체는 강도이며 강도의 실행에 착수한 이상 기수 미수를, · 불문한다 본죄는 강도가 부녀를 강간하는 것이므로 강간범이 강도로 나. , 아간 때에는 본죄가 성립하지 아니하고 강간죄와 강도죄의 경합범이 된다. 그러나 강간의 종료 전에 강도행위를 함으로써 강도의 신분을 가질 때에 는 본죄가 성립한다.252)
강간시의 폭행 협박이 동시에 재물탈취의 수단이 된 경우에 강도강간죄의· 성립을 인정하는 견해253)와 처음부터 재물강취의 목적과 그 수단으로 강간“
250) 김일수 한국형법, II, 457면 이하.
251) 同旨,김일수 한국형법, III, 608 ;면 임웅 각론, , 329 .면 252) 대판, 1988.9.9, 88 1240;도 대판, 2002.2.8, 2001 6425.도
을 한 경우(예컨대 피해자를 묶어 놓고
강간한 후 재물탈취하는 경우)에만 본죄가 성립하고 강간 후에 비로소 재, 물탈취의 고의가 생긴 경우에는 강간죄와 절도죄의 경합범이 된다 는 견” 해254)가 있다 여기서. “강간시의 폭행 협박이 동시에 재물탈취의 수단이 되· 었다 는 의미가 정확하지는 않다 다만” . 강간시의 폭행 협박을 단순히 재물· 탈취의 수단으로 이용하였다는 것만으로는 재물의 탈취가 강도죄를 형성 할 수 없다 즉 폭행 협박과 재물탈취 사이에 목적과 수단의 관계가 인정. · 되는 경우에 한하여 강도죄가 성립할 수 있을 뿐이다 따라서 강간의 수단. 으로 폭행 협박행위를 하는 시점에 재물탈취의 의사가 있었던 경우에는 강· 도강간죄의 성립이 인정되며 강간 이후에 새로이 재물탈취의 의사가 생긴, 경우는 피해자의 항거불능의 상태를 이용하여 재물을 탈취하였어도 강간 죄와 절도죄의 경합범을 인정하여야 한다.
대법원
255)
은 강간범이 부녀의 항거불능상태를 이용하여 재물을 탈취 하면 강간죄와 강도죄의 경합범이 된다고 판시하였으며 대부분의 학, 설256)
도 이를 지지하고 있다 그러나 단지 항거불능의 상태를 이용한 재. 물의 탈취가 강도죄를 구성할 수는 없다 강도죄는 폭행 협박과 재물탈. · 취 사이에 수단과 목적의 관계가 인정되어야 하기 때문이다 따라서 이. 판례사안에서는 강간죄와 절도죄의 경합범이 인정되어야 할 것이다.257)
그러나 본질적으로 강도강간죄의 이러한 구성요건의 구조는 입법론적 으로 의문이 제기된다 우선 강도죄와 강간죄의 결합에 있어서 그 순서. 가 본죄의 불법내용에 어떠한 영향을 줄 수 있는지 의문이다 특히 강간. 죄가 대부분 충동범죄임을 감안한다면 강도가 충동적으로 부녀를 강간, ‘ 하는 경우 는 강간범이 강도까지 행한 경우 에 비하여 오히려 경한 책임’ ‘ ’ 이 인정될 수도 있다 이러한 점에서 강도강간죄는 동일한 기회에 강도. ‘ 죄와 강간죄를 범한 자 로 규정하는 것이 바람직하다 또한 강간범인이’ . 253) 김일수 서보학 각론/ , , 343 ;면 이형국 각론연구, I, 438 .면
254) 김일수 한국형법, III, 613 .면 255) 대판, 1977.9.28, 77 1350.도
256) 김일수 서보학 각론/ , , 343 ;면 박상기 각론, , 298 ;면 손동권 각론, , 347 ;면 이재상 각론, , 316 ;면 정영 일 각론, , 243 ;면 진계호 각론, , 337 .면
257) 同旨,김일수 한국형법, III, 612면 이하 정성근 박광민 각론; / , , 346 .면
새로운 고의로 피해자의 항거불능상태를 이용하여 재물을 탈취하는 경 우도 강도강간죄에 비하여 결코 경한 불법이 인정되지 않는다 따라서. 강간죄를 범한 자가 피해자의 항거불능상태를 이용하여 재물을 강취하 는 경우도 강도강간죄에 준하여 처벌하도록 규정하는 것이 바람직할 것 이다.
판례258)는 강도가 부녀를 강간하려다 미수에 그치고 폭행으로 피해자를 상해 사망에 이르게 한 경우에 대해 본죄의 미수범과 강도치사 치상죄의· · 상상적 경합을 인정하고 있다 이러한 판례의 입장을 지지하는 견해. 259)도 있으나 통설, 260)은 치사상의 결과가 강도에 의한 것인지 강간에 의한 것인 지에 따라 강도강간미수죄와 강도치사 치상죄의 상상적 경합 내지 강도‘ · ’ ‘ 강간미수죄와 강간치사 치상죄의 상상적 경합 으로 구별한다 또한 강도치· ’ . 상죄의 성립을 인정하는 것은 이중평가라는 관점에서 강도강간미수죄와 과실치상죄의 경합범을 인정하는 견해261)가 있다 그러나 이 경우는 행위. 의 부분적 동일성에 의하여 강도강간미수죄와 강도치사 치상죄 및 강간치· 사 치상죄의 상상적 경합을 인정하여야 한다· .262)
강도가 부녀를 강간하고 상해하거나 살해한 경우는 강도강간의 고의와 살인 상해의 고의가 전후 별개의 것이라는 이유로 본죄와 강도살인 상해죄· · 의 실체적 경합을 인정하는 견해263)와 본죄와 강도살인 상해죄의 연결효과· 에 의한 상상적 경합을 인정하는 견해264)가 대립한다 그러나 강도강간죄. 를 범하는 기회에 저질러진 상해죄나 살인죄에 대해서는 연결효과에 의하
258) 대판, 1988.6.28, 88 820.도
259) 김일수 한국형법, III, 613 ;면 이형국 각론연구, I, 439 .면
260) 김성천 김형준 각론/ , , 480 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 344 ;면 박상기 각론, , 299 ;면 배종대 각론, , 394 면 백형구 각론; , , 171 ;면 손동권 각론, , 348 ;면 이재상 각론, , 316 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 347 ;면 정영일 각론, , 244 ;면 조준현 각론, , 267 ;면 진계호 각론, , 337 .면
261) 오영근 각론, , 384 .면 그러나 이 견해는 상상적 경합이 이중평가를 피하기 위한 죄수론의 원칙임 을 간과하고 있다.
262) 同旨,임웅 각론, , 335 .면
263) 김성천 김형준 각론/ , , 480 ;면 김일수 서보학 각론/ , , 344 ;면 박상기 각론, , 299 ;면 백형구 각론, , 171 면 손동권 각론; , , 348 ;면 임웅 각론, , 335 ;면 정성근 박광민 각론/ , , 347 .면
264) 배종대 각론, , 395 ;면 이재상 각론, , 316 ;면 이형국 각론연구, I, 439 ;면 진계호 각론, , 337 .면
여 본죄와 강도살인 상해죄 및 강간살인 상해죄의 상상적 경합을 인정해야· · 한다 만약 강도강간죄와 그 이후의 상해죄나 살인죄가 전혀 관련이 없다. 면 강도강간죄와 상해죄 살인죄의 경합범을 인정해야 할 것이다· .
통설265)은 강간의 기수 미수에 의하여 본죄의 기수 미수를 결정한다 그· · . 러나 본죄의 미수는 강간의 기수 미수 뿐 아니라 강도의 기수 미수에 의해· · 서도 결정되어야 한다.266) 강도죄와 강간죄는 그 법정형에서 불법의 정도를 동일한 것으로 평가하고 있을 뿐 아니라 강도치상죄와 강도상해죄 및 강, 도치사죄에서의 미수범과도 균형을 유지해야 하기 때문이다.
성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률 제 조는 특수강도5 강간 등의 죄에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다.
제 항 형법 제1 : 319조 제 항1 (주거침입), 제330 (조 야간주거침입절도), 제331 (조 특수절도) 또 는 제342 (조 제미수범 다만 제331조의 미수범에 한한다, 330조 및)의 죄를 범한 자가 동법 제297 (조 강간) 내지 제299 (조 준강제추행준강간 )의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처 한다.
제 항 형법 제2 : 334 (조 특수강도) 또는 제342 (조 미수범 다만 제미수범에 한한다, 334조의)의 죄를 범 한 자가 동법 제297 (조 강간) 내지 제299조의(준강제추행준강간 ) 죄를 범한 때에는 사형 무기 또는, 10년 이상의 징역에 처한다.